|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 583/2011)
25 Απριλίου 2012
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΥΣ,
Αιτητής,
- ΚΑΙ -
ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
--------------------------------
Α. Κωνσταντίνου, για τον Αιτητή.
Κ. Στιβαρού (κα) για Ιωαννίδης, Δημητρίου ΔΕΠΕ,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Α. Σοφοκλέους (κα), για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
-----------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο αιτητής επιδιώκει την ακύρωση της απόφασης των καθ΄ ων ημερ. 19.4.2011, με την οποία, αντ΄ αυτού, προήχθη στη θέση Ανώτερου Τεχνικού Μηχανικού Σταθμού, το ενδιαφερόμενο μέρος. Κατά τη θέση του, η προσβαλλόμενη πράξη παραβίασε το καθήκον τους να επιλέξουν τον καταλληλότερο υποψήφιο, πλανηθέντες ως προς τα στοιχεία κρίσης που αφορούσαν την αρχαιότητα, την πείρα, τα προσόντα, την ικανότητα, την αξία, την απόδοση και την επίδοση του, έναντι του ενδιαφερόμενου μέρους.
Ο αιτητής διορίστηκε στους καθ΄ ων την 1.11.1998, στη θέση Τεχνίτη Σταθμού (Ηλεκτρολογία), έχοντας πεντάμηνη αρχαιότητα έναντι του ενδιαφερομένου μέρους που διορίστηκε στην ίδια θέση την 1.4.1999 και επ΄ αυτού δεν υπάρχει διαφωνία. Εξ αυτής της οριακής, όπως και ο ίδιος ο αιτητής δέχεται, αρχαιότητας προκύπτει έστω και ελαφρά υπεροχή σε πείρα. Ταυτόχρονα, υπερέχει έστω και οριακά στις αξιολογήσεις των τελευταίων πέντε ετών, κατά τα έτη 2005-2009, ενόψει του ότι εξασφάλισε 33 Α, έναντι 32 Α, του ενδιαφερομένου μέρους. Ούτε επ΄ αυτού διΐστανται οι απόψεις των μερών. Θεωρεί, πρόσθετα ο αιτητής, ότι λόγω της καλύτερης εικόνας του στις ετήσιες αξιολογήσεις, διαθέτει και αντίστοιχη υπεροχή σε ικανότητα, καθώς και στην απόδοση, όπου στα μετρήσιμα κριτήρια της ποιότητας εργασίας, ποσότητας εργασίας, ζήλο για εργασία και αξιοπιστία, διαθέτει και πάλι, έστω και οριακά, υπεροχή. Στα προσόντα και πάλι ο αιτητής υπερέχει ενόψει της υπ΄ αυτού κατοχής ακαδημαϊκού προσόντος, έναντι επαγγελματικού προσόντος που έχει το ενδιαφερόμενο μέρος.
Εκεί όμως που ο αιτητής διατείνεται ότι υπερέχει ουσιωδώς σε αξία είναι λόγω της υπέρ του σύστασης από το Γενικό Διευθυντή, ο οποίος τον πρότεινε για προαγωγή. Παρά ταύτα, η Συμβουλευτική Υπεπιτροπή σύστησε το ενδιαφερόμενο μέρος χωρίς καμιά απολύτως αιτιολογία και χωρίς καμιά σύγκριση έναντι του αιτητή. Κατά τον ίδιο αναιτιολόγητο τρόπο, το Διοικητικό Συμβούλιο των καθ΄ ων παραγνώρισε τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή ανεπίτρεπτα, χωρίς εξειδικευμένη αιτιολογία, συγκρουόμενη έτσι η τελική της απόφαση με τα στοιχεία των φακέλων και τη σύσταση του προϊσταμένου του αιτητή.
Τόσο οι καθ΄ ων, όσο και το ενδιαφερόμενο μέρος, αντιτείνουν ότι η προσβαλλόμενη πράξη αποτελεί νόμιμη απόφαση εντός της διακριτικής ευχέρειας των καθ΄ ων, χωρίς να είχε παραβλεφθεί οτιδήποτε το ουσιώδες είτε από τη Συμβουλευτική Υπεπιτροπή, είτε από το Διοικητικό Συμβούλιο των καθ΄ ων. Ενώπιον των καθ΄ ων ήσαν δύο εξαίρετοι υποψήφιοι, εκ των οποίων έπρεπε να επιλεχθεί ένας για προαγωγή. Όμως οι μεταξύ των μερών διαφορές ήταν εντελώς οριακές υπέρ του αιτητή, ο οποίος δεν είχε κατά τα άλλα έκδηλη υπεροχή για να αποκτήσει ουσιαστικό προβάδισμα έναντι του ενδιαφερομένου μέρους. Η απόφαση των καθ΄ ων ήταν επίσης σαφώς αιτιολογημένη και ως προς το λόγο που δεν ακολουθήθηκε η σύσταση του προϊσταμένου, οποιαδήποτε δε αιτιολογία και αν ακόμη ήθελε θεωρηθεί ελλιπής, εύλογα συμπληρώνεται από τα σχετικά στοιχεία του διοικητικού φακέλου.
Οι προαγωγές στους καθ΄ ων γίνονται στη βάση των περί Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (Όροι Υπηρεσίας) Κανονισμών του 1986, Κ.Δ.Π. 291/86, ως τροποποιήθηκαν. Με βάση τον Καν. 18, συστήνονται συμβουλευτικές επιτροπές για να βοηθήσουν τους καθ΄ ων στην επιλογή των καταλληλοτέρων υποψηφίων για την πλήρωση προαγωγικών θέσεων. Οι Επιτροπές Επιλογής, σύμφωνα με το εδάφιο (2) του Καν. 18 έχουν συμβουλευτική μόνο ιδιότητα. Στη συνέχεια, σύμφωνα με τον Καν. 19(1), συστήνεται Συμβουλευτική Υπεπιτροπή για θέματα προσωπικού που, μεταξύ άλλων, προβαίνει σε συστάσεις και εισηγήσεις στους καθ΄ ων για την προαγωγή υπαλλήλων σε όλα τα επίπεδα. Και πάλι με το εδάφιο (3) του Καν. 19, ο ρόλος της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής είναι μόνο συμβουλευτικός και επιλαμβάνεται των σχετικών ζητημάτων προς επιλογή του καταλληλοτέρου για προαγωγή σε κενή θέση. Οι καθ΄ ων δυνάμει του εδαφίου (4) του ιδίου Κανονισμού δεν δεσμεύονται από οποιαδήποτε σύσταση της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής, αλλά αντίθετα οι καθ΄ ων σε ολομέλεια έχουν την αποκλειστική αρμοδιότητα και εξουσία να λαμβάνουν τελικές και δεσμευτικές αποφάσεις επί όλων των θεμάτων προσωπικού.
Με βάση τον Καν. 23(2), οι προαγωγές αποφασίζονται με βάση την πείρα, την αξία, την ικανότητα, την αρχαιότητα, τα προσόντα σε συσχετισμό με το εκάστοτε σε ισχύ σχέδιο υπηρεσίας και την επίδοση κάθε υποψηφίου. Όπως ρητά προδιαγράφει το εν λόγω εδάφιο, η σειρά με την οποία αναφέρονται τα κριτήρια αυτά τα οποία καθορίζονται ως «παραδεδεγμένα κριτήρια», δεν καθορίζει με οποιονδήποτε τρόπο ιεράρχηση, αξιολόγηση ή υπέρτερη βαρύτητα οποιουδήποτε των κριτηρίων έναντι του άλλου.
Όπως προκύπτει από το σύνολο των ενώπιον του Δικαστηρίου κατατεθέντων εγγράφων είτε μέσω της ένστασης, είτε μέσω των διοικητικών φακέλων, συνεδρίασε κατ΄ αρχάς η Μεικτή Συμβουλευτική Επιτροπή Επιλογής που ενήργησε δυνάμει του Καν. 18 και η οποία στη συνεδρία της ημερ. 10.1.2011, αφού εξέτασε τους υποψήφιους για την υπό κρίση θέση και απέκλεισε αριθμό εξ αυτών, κατέληξε να επιλέξει ως επικρατέστερους τον αιτητή, το ενδιαφερόμενο μέρος και έτερο πρόσωπο. Στη συνέχεια απέστειλε στις 11.1.2011 τη σχετική απόφαση της στην οποία καταγράφηκε ότι η Επιτροπή Επιλογής έλαβε δεόντως υπόψη τις συστάσεις και απόψεις των αντιστοίχων προϊσταμένων διευθυντών των υποψηφίων.
Την 1.3.2011 συνεδρίασε η Συμβουλευτική Υπεπιτροπή ενεργώντας δυνάμει του Καν. 19. Έλαβε υπόψη τη θέση της Επιτροπής Επιλογής, καθώς και τις συστάσεις και απόψεις των προϊσταμένων διευθυντών των υποψηφίων προς προαγωγή υπαλλήλων. Στη συνέχεια, κάλεσε το Γενικό Διευθυντή της Αρχής, Στέλιο Στυλιανού, για να δώσει τη σύσταση του, η οποία ήταν υπέρ του αιτητή. Στη σύσταση του ο Γενικός Διευθυντής αφού αναφέρθηκε διεξοδικά στους υποψηφίους, συγκρίνοντας τον αιτητή με το ενδιαφερόμενο μέρος, διαπίστωσε ότι ο αιτητής είχε εξασφαλίσει καλύτερη βαθμολογία, ενώ με αναφορά στα πρόσθετα προσόντα των δύο υποψηφίων προσέδωσε σ΄ αυτά τη δέουσα βαρύτητα εφόσον δεν προνοούνταν από το σχέδιο υπηρεσίας. Τα μέλη της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής, τρεις τον αριθμό, αποφάσισαν ομόφωνα να παρεκκλίνουν από τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή και αντίθετα να συστήσουν στους καθ΄ ων την προαγωγή του ενδιαφερομένου μέρους. Το έπραξαν αυτό, μη παραλείποντας, όπως καταγράφηκε στα πρακτικά, να λάβουν υπόψη την υπεροχή του αιτητή σε αρχαιότητα, την «περίπου» ισοδυναμία σε αξία του αιτητή με το ενδιαφερόμενο μέρος, σημειώνοντας ότι η διαφορά σε ένα «εξαίρετα» υπέρ του αιτητή αφορούσε το έτος 2005 και αφού έδωσαν τη δέουσα βαρύτητα στα πρόσθετα προσόντα των δύο υποψηφίων.
Εν τέλει, οι καθ΄ ων στην τακτική συνεδρία τους στις 19.4.2011, κατά πλειοψηφία τεσσάρων υπέρ, τριών εναντίον και με την αποχή του Προέδρου (ένα μέλος απουσίαζε λόγω κωλύματος), αποφάσισαν την προαγωγή του ενδιαφερομένου μέρους, καταγράφοντας κατά τον ίδιο τρόπο ότι δεν παρέλειψαν να λάβουν υπόψη την υπεροχή του αιτητή σε αρχαιότητα, την ισοδυναμία, κατ΄ ουσίαν, σε αξία των δύο υποψηφίων και ότι προσέδωσαν τη δέουσα βαρύτητα σε όλα τα πρόσθετα προσόντα που κατείχαν ο αιτητής και το ενδιαφερόμενο μέρος αντίστοιχα, και τα οποία δεν απαιτούνταν από το σχέδιο υπηρεσίας.
Είναι γεγονός ότι η αρχαιότητα του αιτητή έναντι του ενδιαφερομένου μέρους είναι οριακή, αναγόμενη σε πέντε μόνο μήνες, εφόσον ο αιτητής διορίστηκε την 1.11.1998, το δε ενδιαφερόμενο μέρος την 1.4.1999. Ο σχετικός Κανονισμός 25(1), καθορίζει ότι η αρχαιότης μεταξύ των υπαλλήλων κρίνεται στη βάση της ημερομηνίας ισχύος του διορισμού ή της προαγωγής στη συγκεκριμένη θέση. Έχει βεβαίως κατ΄ επανάληψη νομολογηθεί ότι η οριακή αρχαιότητα μπορεί να έχει τη δική της σημασία στην περίπτωση που όλα τα υπόλοιπα κριτήρια είναι ίσα. Το ίδιο ισχύει και για τη συνακόλουθη πείρα που επιφέρει η μεγαλύτερη αρχαιότητα. Η αρχαιότητα από μόνη της δεν είναι ρυθμιστικός παράγων, εκτός και εάν τα υπόλοιπα στοιχεία είναι ισοδύναμα, (Βασιλειάδης ν. Τσιάππα (2005) 3 Α.Α.Δ. 403 και Πανίκος Γεωργούδης ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 116). Έχει καθοριστεί επίσης ότι και μικρή διαφορά στην αρχαιότητα ενέχει τη δική της σημασία επί ισοδυναμίας των υπολοίπων κριτηρίων. Έτσι στις υποθέσεις Ιωσηφίδης ν. Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ. 410 και Ειρήνη Χριστοδούλου ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 164, αναγνωρίστηκε ότι αρχαιότητα 11 μόνο μηνών ήταν επαρκής για να προσθέσει νομίμως στην αξία του υποψηφίου. Σημαντική, θεωρήθηκε αρχαιότητα δεκαοκτώ μηνών στις υποθέσεις Ζήση Καλλένου ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου, υπόθ. αρ. 1280/07, ημερ. 23.2.2010, και Κυριάκος Παρτάσης ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1617/07, ημερ. 9.12.2008. Ακόμη και συμβολική αρχαιότητα λόγω ηλικίας είναι διά νόμου ένα αναγνωρισμένο διαφοροποιητικό στοιχείο υπέρ του ατόμου που την κατέχει και μπορεί να ληφθεί νομίμως υπόψη στις κατάλληλες περιπτώσεις, (Αλευρά ν. Ηρακλέους (2005) 3 Α.Α.Δ. 85 και Κατσελλή ν. Δημοκρατίας (2007) 3 Α.Α.Δ. 585). Εδώ η αρχαιότητα των πέντε μηνών δεν είναι βέβαια σημαντική, ούτε συγκρίσιμη με την αρχαιότητα των 11 ή 18 μηνών που προαναφέρθηκε, αλλά δεν παύει να είναι ένα στοιχείο δυνητικά υπέρ του αιτητή, στο σύνολο των κριτηρίων.
Ως προς το στοιχείο της υπέρτερης αξίας που προκύπτει από τη συγκριτική εικόνα των δύο υποψηφίων, αυτή είναι και πάλι οριακά υπέρ του αιτητή κατά ένα μόνο «εξαίρετα» περισσότερο και μάλιστα στον πλέον απομακρυσμένο χρόνο της περιόδου που λήφθηκε υπόψη, δηλαδή, το 2005. Τέτοια διαφορά είναι στην ουσία όντως αμελητέα και αρκεί να γίνει παραπομπή σε υποθέσεις με παρόμοιο κατ΄ ουσίαν περιεχόμενο, όπως στις Χαράλαμπος Σπανός ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 432 και Δημοκρατία ν. Λάζαρου Σαββίδη (1995) 3 Α.Α.Δ. 69, όπου διαφορές μεταξύ του «πολύ καλού» και «εξαίρετου» και μεταξύ του «πάρα πολύ καλός» και «πολύ καλός» αντίστοιχα, χαρακτηρίστηκαν ως οριακές, ελάχιστες, ελαφρές ή μικρές.
Όσον αφορά τα πρόσθετα προσόντα, το Δικαστήριο συμφωνεί με τη θέση των καθ΄ ων ότι ουδεμία αναφορά, πρόνοια ή προαπαιτούμενο τίθεται ως προς οποιαδήποτε πρόσθετα προσόντα. Δεν γίνεται καμιά απολύτως διάκριση μεταξύ ακαδημαϊκών ή επαγγελματικών προσόντων και η διαφοροποίηση που επιχειρεί ο αιτητής μεταξύ των δύο, δεν είναι δεκτή. Ούτε έπεται του γεγονότος ότι επειδή το προσόν του ενδιαφερομένου μέρους είναι επαγγελματικό, υστερεί του ακαδημαϊκού τοιούτου. Το ίδιο το απόσπασμα από την ιστοσελίδα τα City and Guilds που επισύναψε ο αιτητής στην αγόρευση του αναφέρει ότι τα City and Guilds International Exam για vocational qualifications, είναι αναγνωρισμένα για την ποιότητα τους και εκτιμούνται δεόντως από τους εργοδότες σε κάθε επιχείρηση. Οι υποθέσεις στις οποίες παρέπεμψε ο αιτητής ουδεμία σχέση έχουν με την υπό κρίση προσφυγή και ατυχώς έγινε αναφορά σ΄ αυτές. Η Nicolaou & Kounides Quantity Surveyors Joint Office Ltd v. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου, υπόθ. αρ. 541/06, ημερ. 15.4.2008, αφορούσε προσφορές στις οποίες ζητούνταν από τους προσφοροδότες να έχουν προσοντούχους επιμετρητές ποσοτήτων, κατόχους αναγνωρισμένων ακαδημαϊκών προσόντων, εγγεγραμμένους στο ΕΤΕΚ.
Παρατηρείται επίσης ότι η απόφαση ουδόλως βασίστηκε στη διαφορά μεταξύ ακαδημαϊκού ή επαγγελματικού προσόντος και ουδέν σχετικό ανεφέρθη σε οποιοδήποτε στάδιο είτε από τις επιτροπές, είτε από το Γενικό Διευθυντή, είτε από τους ίδιους τους καθ΄ ων. Επομένως δεν μπορεί να τίθεται εκ μέρους του αιτητή έρεισμα για το ζήτημα αυτό, εφόσον ουδεμία σχετική επί του θέματος απόφαση λήφθηκε.
Ως προς όλα τα ανωτέρω, δεν θα μπορούσε βάσιμα να αναγνωριστεί από το Δικαστήριο πρόβλημα στην επιλογή του ενδιαφερομένου μέρους έναντι του αιτητή. Τέτοια κρίση στηριζόμενη σε αυτά τα κριτήρια και μόνο, θα ήταν ευλόγως εντός της διακριτικής ευχέρειας των καθ΄ ων. Εκεί που εντοπίζεται, όμως, πρόβλημα είναι στην παράκαμψη της σύστασης υπέρ του αιτητή, που είχε από το Γενικό Διευθυντή. Η νομολογία υποδεικνύει, κατά συστηματικό μάλιστα τρόπο, ότι για να παρακαμφθεί νομίμως από το διορίζον όργανο μια ορθή κατά τα άλλα σύσταση του προϊσταμένου, θα πρέπει να δοθεί ειδική πειστική αιτιολογία. Η σύσταση του προϊσταμένου ή του Γενικού Διευθυντή, κατά περίπτωση, αποτελεί αυτοτελές και σημαντικό στοιχείο κρίσης, εφόσον στοχεύσει στην ορθή καθοδήγηση του διοικητικού οργάνου προς επιλογή του καταλληλότερου υποψηφίου (Leonidou v. Republic (1986) 3 C.L.R. 1918, Spanos v. Republic (1985) 3 C.L.R. 1826, Κώστας Ιωάννου ν. ΑΗΚ (1998) 3 Α.Α.Δ. 624 και Ειρήνη Χριστοδούλου ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 164). Ιδιαιτέρως στους σχετικούς Κανονισμούς Κ.Δ.Π. 291/86, που εφαρμόζονται κατά τη διαδικασία προαγωγών στους καθ΄ ων, προνοείται στον Καν. 23(4), ότι οι προαγωγές σε θέσεις άλλες από αυτές της κλίμακας Α15 και ανωτέρω (Καν. 23(3)), οι καθ΄ ων λαμβάνουν «δεόντως υπόψιν» τις συστάσεις και απόψεις της αρμόδιας Επιτροπής Επιλογής, της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής, του Διευθυντή, και οποιουδήποτε άλλου Διευθυντή υπηρεσίας, περιφέρειας ή ηλεκτροπαραγωγικού σταθμού, ως οι καθ΄ ων ήθελαν κρίνει σκόπιμο να συμβουλευθούν.
Κατά τη νομολογία αναγνωρίζεται η δυνατότητα απόκλισης διοικητικού οργάνου από τη σύσταση προϊσταμένου νοουμένου ότι αυτή η απόκλιση έχει έρεισμα σε επαρκή αιτιολογία. Αυτό, κατά τις αυθεντίες (Δημοκρατία ν. Χριστούδη (1996) 3 Α.Α.Δ. 267, Σπανός ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 432 και Δημοκρατία ν. Γερμανού (2005) 3 Α.Α.Δ. 93), συμβαίνει όταν η αιτιολογία για την απόκλιση είναι ειδική και πειστική, δηλαδή, υπάρχει καταγραφή πειστικών ή ειδικών λόγων ως προς την επιλογή υποψηφίου που δεν έχει υπέρ του τη σύσταση του προϊσταμένου. Πρέπει, με άλλα λόγια, να εμφαίνεται στο σκεπτικό του διορίζοντος οργάνου και όχι να συνάγεται γενικώς από την ολότητα των πρακτικών, ποιοι είναι οι λόγοι που το διορίζον όργανο παραγνωρίζει τη σύσταση που έχει βεβαίως συμβουλευτική φύση και που σύμφωνα με τον Καν. 23(4), λαμβάνεται από τους καθ΄ ων κατά την απόφαση των προαγωγών, «δεόντως υπ΄ όψιν».
Παρά την προς το αντίθετο γνώμη των καθ΄ ων και του ενδιαφερομένου μέρους στις αγορεύσεις τους ότι τέτοια αιτιολογία δόθηκε, το Δικαστήριο δεν μπορεί να συμφωνήσει ότι η απλή καταγραφή των συγκριτικών στοιχείων μεταξύ του αιτητή και του ενδιαφερομένου μέρους αποτελεί τέτοια ειδική πειστική αιτιολογία. Με δεδομένη την έστω οριακή υπεροχή του αιτητή σε αξία, αρχαιότητα και πείρα, δεν εντοπίζεται οτιδήποτε το ουσιαστικό στην απόφαση των καθ΄ ων για παράκαμψη της σύστασης του Γενικού Διευθυντή, η οποία αποτελεί ανεξάρτητο στοιχείο κρίσης που προσθέτει βεβαίως, με βάση τη νομολογία, στην αξία ενός υποψηφίου. Οι καθ΄ ων απλώς ανάπλασαν στο πρακτικό τους τα συγκριτικά στοιχεία του αιτητή και του ενδιαφερόμενου μέρους, χωρίς ουσιαστική περαιτέρω αξιολόγηση και χωρίς να εντοπίσουν εκείνο ή εκείνα τα διαφοροποιητικά στοιχεία που συνηγορούσαν υπέρ του ενδιαφερομένου μέρους, ως τέτοιας ιδιάζουσας φύσης, ώστε να παρακαμφθεί η σύσταση.
Στην Ειρήνη Χριστοδούλου - ανωτέρω -, ακριβώς είχε γίνει κατ΄ αναλογία, παρόμοια διατύπωση από την Ε.Δ.Υ. υπέρ του ενδιαφερομένου μέρους παρακάμπτοντας τη σύσταση του Αρχιπρωτοκολλητή που ήταν υπέρ της αιτήτριας. Όπως αναγράφεται στο σκεπτικό της πλειοψηφίας σελ. 168-169, υπήρχε μόνο απαρίθμηση των στοιχείων των δύο υποψηφίων και αναφορά στη διαφορά υπέρ του ενδιαφερομένου μέρους κατά την αξιολόγηση της συνέντευξης. Κρίθηκε εκεί ότι εφόσον η οριακή διαφορά στη συνέντευξη δεν συνιστούσε επαρκή αιτιολογία, η παραγνώριση της σύστασης παρέμεινε χωρίς στήριξη. Στην υπό κρίση περίπτωση, δεν υπήρξε ούτε καν το διαφοροποιητικό στοιχείο μιας υπέρ του ενδιαφερομένου μέρους κατάστασης πραγμάτων. Αντίθετα, όλα τα στοιχεία ήταν υπέρ του αιτητή, έστω και οριακά. Η αρχαιότητα, η πείρα, η αξία όχι μόνο ήσαν ίσα με του ενδιαφερόμενου μέρους, αλλά ήταν και υπέρ του αιτητή στο σύνολο τους. Τα προσόντα ήταν τα ίδια. Η σύσταση του Γενικού Διευθυντή πρόσθεσε λοιπόν στα όσα υπέρ του είχε ο αιτητής. Η παραγνώριση της χρειαζόταν ειδική πειστική αιτιολογία που εδώ ελλείπει.
Άλλωστε, όπως έχει σαφώς νομολογηθεί, είναι το σύνολο των κριτηρίων που λαμβάνονται υπόψη και όχι κατά απομόνωση ένα, εις βάρος άλλων. Ο συνυπολογισμός όλων των κριτηρίων έχει καθορισθεί διαχρονικά ως ο ορθός τρόπος αντιμετώπισης από το διοικητικό όργανο προς ανεύρεση του πλέον καταλλήλου για προαγωγή υποψηφίου, (Χαραλάμπους ν. Δημοκρατίας (1994) 3 Α.Α.Δ. 97 και Έλλη Τρύφωνος κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 377). Όλα τα κριτήρια και νόμιμοι παράμετροι που μπορούσαν να ληφθούν υπόψη συνηγορούσαν υπέρ του αιτητή.
Οι καθ΄ ων θεωρούν ότι η σύσταση υπέρ του αιτητή από το Γενικό Διευθυντή αντισταθμίζεται, τρόπον τινα, από την υπέρ του ενδιαφερομένου μέρους σύσταση της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής. Παραγνωρίζουν όμως ότι και η Συμβουλευτική Υπεπιτροπή απέκλινε από τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή υπέρ του αιτητή, ώστε η σύσταση εκ μέρους της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής να χρειαζόταν με τη σειρά της πειστική αιτιολογία που να αιτιολογεί την απόκλιση. Όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω ως προς την πάσχουσα απόφαση των ιδίων των καθ΄ ων κατά την επιλογή του ενδιαφερομένου μέρους κατ΄ απόκλιση από τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή, ισχύουν κατ΄ αναλογία και εφαρμόζονται και για την απόφαση της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής. Ουδεμία αιτιολογία δόθηκε από αυτή για την απόκλιση, πέραν της στερεότυπης καταγραφής των συγκριτικών στοιχείων των υποψηφίων. Ορθά ο αιτητής εισηγείται ότι η γνωμοδότηση της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής, ήταν σ΄ αντίθεση με τα υπηρεσιακά στοιχεία των συνυποψηφίων στο ότι απλώς αναφέρθηκαν οι διαφορές ή ισοδυναμία των υποψηφίων στα διάφορα στοιχεία κρίσης, αλλά ελλείπει η ουσιαστική αιτιολογία της προτίμησης της, ιδιαιτέρως ενόψει της υπέρ του αιτητή σύστασης του ιδίου του Γενικού Διευθυντή.
Οι καθ΄ ων είχαν βεβαίως, ως το τελικό αποφασίζον όργανο, την ευθύνη να επιλέξουν τον καταλληλότερο υποψήφιο. Αντ΄ αυτού, επανέλαβαν το ίδιο λεκτικό που χρησιμοποίησε η Συμβουλευτική Υπεπιτροπή στη δική της γνωμοδότηση. Επόμενο είναι η προσβαλλόμενη πράξη να έχει εκδοθεί κατά πλάνη και έλλειψη αιτιολογίας κατά τη νομολογία.
Υπάρχει ακόμη ένα δεδομένο το οποίο πρέπει να καταγραφεί, παρόλο που δεν προωθήθηκε ως στοιχείο ακύρωσης από τον αιτητή. Εντοπίζεται από το ίδιο το Δικαστήριο και αφορά το εξής: το διοικητικό συμβούλιο των καθ΄ ων απαρτίζεται από όχι περισσότερα των επτά μελών με βάση το άρθρο 5(1) του περί Ανάπτυξης Ηλεκτρισμού Νόμου, Κεφ. 171, ως τροποποιήθηκε, ενώ με βάση το άρθρο 8(3), τέσσερα μέλη αποτελούν απαρτία. Οι αποφάσεις με βάση το άρθρο 8(5), λαμβάνονται κατά πλειοψηφία, σε περίπτωση δε ισοψηφίας, ο προεδρεύων της συνεδρίας έχει δεύτερη ή νικώσα ψήφο. Με βάση τον περί Ορισμένων Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (Διορισμός Διοικητικών Συμβουλίων) Νόμο αρ. 149/88, ως τροποποιήθηκε, και στο βαθμό που αυτός δεν κρίθηκε αντισυνταγματικός με την απόφαση της πλειοψηφίας στην Ρ.Ι.Κ. ν. Καραγιώργη κ.ά. (1991) 3 Α.Α.Δ. 159, της Πλήρους Ολομέλειας, ο αριθμός των διοικητικών συμβουλίων αυξήθηκε σε εννέα. Επομένως, η προσβαλλόμενη πράξη λήφθηκε στην παρουσία οκτώ μελών, ήτοι, του Προέδρου, των Αντιπροέδρου και έξι μελών, ενώ το ένατο μέλος απουσίαζε λόγω κωλύματος. Ο Αντιπρόεδρος και τρία μέλη ψήφισαν υπέρ της προαγωγής του ενδιαφερομένου μέρους, ενώ τρεις ψήφισαν εναντίον. Ο Πρόεδρος τήρησε αποχή. Στο διοικητικό δίκαιο, κατά κανόνα, οι αποχές, οι λευκές και οι άκυρες ψήφοι λογίζονται ως αρνητικές ψήφοι. Στο σύγγραμμα του Π.Δ. Δαγτόγλου: «Γενικό Διοικητικό Δίκαιο» 5η έκδ., σελ. 558-559, παρ. 963-964, αναφέρεται ότι:
«Αποχές και λευκές ψήφοι υπολογίζονται κατά κανόνα ως αρνητικές ψήφοι, ενώ άκυρες ψήφοι (που είναι δυνατές επί μυστικής ψηφοφορίας) δεν υπολογίζονται. Επί ισοψηφίας, οι νόμοι προβλέπουν συνήθως ότι επικρατεί η ψήφος του προέδρου. Επί σιωπής του νόμου όμως το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν δεχόταν τη σωστή αυτή, παλαιά και διεθνή λύση. Ο νόμος πάντως την έχει επιβάλει γενικά.»
Το ίδιο αναφέρεται και στον Ε.Π. Σπηλιωτόπουλο: «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» 12η έκδ. Τόμος 1, σελ. 148, παρ. 130, όπου απαντάται το εξής:
«Το μέλος που κατά τη συμμετοχή στη συζήτηση αρνείται ψήφο ή δηλώνει λευκή ψήφο θεωρείται απόν.»
Παρομοίως και στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 113. (δέστε σχετικά και την απόφαση Μιχάλης Α. Δημητρίου ν. Πανεπιστημίου Κύπρου, υπόθ. αρ. 736/07, ημερ. 26.3.2009, καθώς και την απόφαση στην Σιαμπουρτής ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (αρ. 1) (1993) 4 Α.Α.Δ. 626).
Όπως αναφέρθηκε πριν, το άρθρο 8(5), προβλέπει για την περίπτωση ισοψηφίας ότι ο προεδρεύων έχει δευτέρα ή νηκώσα ψήφο. Οι τέσσερεις ψήφοι υπέρ, εξουδετερώθηκαν στην ουσία από τις τρεις εναντίον και της αποχής του Προέδρου, που ελλείψει ειδικής προς το αντίθετο πρόνοιας, πρέπει να λογισθεί ως αρνητική. Υπήρχε δηλαδή στην πραγματικότητα ισοψηφία. Ο Πρόεδρος που παρίστατο στη συνεδρία έπρεπε να είχε αποφασίσει υπέρ ή εναντίον, ιδιαιτέρως διότι είχε νικώσα ψήφο. Με αυτό τον τρόπο θα ασκούσε ορθά το καθήκον του κάτω από το Νόμο, αλλά και γενικότερα το καθήκον και υποχρέωση του να λαμβάνει μέρος στις αποφάσεις διά ψήφου θετικής ή αρνητικής ώστε να υπάρχουν σε κάθε περίπτωση, καθαρές λύσεις. Η απόφαση της Ολομέλειας στην Πειθαρχικό Συμβούλιο Ιατρών ν. Δρ. Νίκου Παυλίδη και Δρ. Μιχάλη Αγκαστινιώτη (2010) 3 Α.Α.Δ. 251, είναι βοηθητική στο ότι ένα συλλογικό όργανο είναι γενικώς υπεύθυνο με ένα έκαστο των μελών του, το οποίο μέλος οφείλει να αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις που του ανατέθηκαν εξ αρχής με το διορισμό του, ώστε με τη συμμετοχή του στο κάθε θέμα που τίθεται ενώπιον του προς συζήτηση να δίδεται διέξοδος διά συγκεκριμένης απόφασης, (δέστε και Λωράν Ιερωνυμίδης ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου κ.ά., συνεκδ. υποθ. αρ. 5/08, 43/08, 166/08 και 167/08, ημερ. 22.7.2010).
Υπό το φως όλων των ανωτέρω, η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα υπέρ του αιτητή και εναντίον των καθ΄ ων, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ