|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1389/2009
30 Απριλίου, 2012
[Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
D. K. WINDSUPPLY LTD
Αιτητές
- ΚΑΙ
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ
2. ΕΠΑΡΧΟΥ ΠΑΦΟΥ
Καθ' ων η αίτηση
.......................
Γ. Τριανταφυλλίδης με Ν. Παρτασίδου (κα), για τους αιτητές
Δ. Καλλίγερος, Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για τους καθ' ων η αίτηση
...............................
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Οι αιτητές ζητούν από το δικαστήριο την πιο κάτω θεραπεία, την οποία παραθέτω αυτούσια:
«Α. Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η απόφαση των καθ' ων η αίτηση ημερ. 27 Ιουλίου 2009 με βάση την οποία απαίτησαν δικαιώματα έκδοσης άδειας οικοδομής ανερχόμενα σε €207.175,00 για την έκδοση άδειας για ανέγερση αιολικού πάρκου στα τεμάχια 12, 90 κ.α., Φ/Σχ. 52/34, 52/35 κ.α. στο χωριό Φασούλα στην Πάφο - Παράρτημα Α - είναι άκυρη και χωρίς οποιοδήποτε νομικό αποτέλεσμα.
Β. Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η απόφαση των καθ' ων η αίτηση η οποία κοινοποιήθηκε στους αιτητές με επιστολή ημερομηνίας 20 Αυγούστου 2009 με την οποία απορρίφθηκε το αίτημα των αιτητών για επανεξέταση πληρωμής των επιδίκων τελών - Παράρτημα Γ - είναι άκυρη και χωρίς οποιοδήποτε νομικό αποτέλεσμα.»
ΓΕΓΟΝΟΤΑ
Οι αιτητές την 8/1/2009 υπέβαλαν αίτηση για άδεια ανέγερσης αιολικού πάρκου στα προαναφερθέντα κτήματα στο χωριό Φασούλα στην Πάφο.
Στους αιτητές παραχωρήθηκε πολεοδομική άδεια και άδεια οικοδομής για τη δημιουργία αιολικού πάρκου εκτός από το χωριό Φασούλα και στα χωριά Κούκλια, Σουσκιού και Αρχιμανδρίτα. Προ της έκδοσης της άδειας οικοδομής με επιστολή του Επάρχου Πάφου ημερ. 27/7/2009 ζητήθηκε από τους αιτητές η καταβολή των τελών τα οποία υπολογίστηκαν σύμφωνα με τους ισχύοντες περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Κανονισμούς του 1954 όπως τροποποιήθηκαν με την ΚΔΠ 587/2003. Οι αιτητές διαφώνησαν με τον υπολογισμό των τελών ισχυριζόμενοι βασικά ότι τα ανεμόμετρα και οι ανεμογεννήτριες είναι μετακινούμενα αντικείμενα και επομένως ως «κινητά» δεν αποτελούν «οικοδομή». Για το λόγο αυτό, κατά την άποψη τους, δεν έπρεπε να ληφθούν υπόψη κατά τον υπολογισμό των δικαιωμάτων/τελών έκδοσης άδειας οικοδομής. Έτσι με επιστολή ημερ. 10/8/2009 ζήτησαν επανεξέταση τόσο για την περίπτωση του αιολικού πάρκου στη Φασούλα που αφορά η παρούσα προσφυγή, όσο και για τα αιολικά πάρκα στα υπόλοιπα χωριά τα οποία αποτελούν αντικείμενο άλλων προσφυγών. Οι καθ' ών η αίτηση απάντησαν με επιστολή τους ημερ. 20/8/2009 απορρίπτοντας το αίτημα των αιτητών εξηγώντας ότι σύμφωνα με την Κ.Δ.Π. 787/2003 ορίζονται δικαιώματα κατά Κατηγορία και έτσι όσον αφορά τα δικαιώματα για το αιολικό πάρκο Φασούλας, αυτά υπολογίστηκαν στο 1.0% επί της εκτιμημένης δαπάνης, όπως φαίνεται σε σχετικό έγγραφο που συνοδεύει την επιστολή της 27/7/2009 κάτω από τον τίτλο «Ανάλυση τελών Άδειας Οικοδομής Αιολικού Πάρκου Αρ. Φακ. Β1143/08», ξεχωριστά για κάθε χωριό, δηλαδή Αρχιμανδρίτα, Κούκλια, Σουσκιού και Φασούλα.
Οι αιτητές απέστειλαν νέες επιστολές ημερ. 26/8/2009 και 28/9/2009 στις οποίες οι καθ' ων η αίτηση απάντησαν με επιστολή ημερ. 31/8/2009 με την οποία ανάφεραν ότι ίσχυαν τα όσα περιείχοντο στην επιστολή της 20/8/2009. Κατά την εξέταση του όλου θέματος λήφθηκε υπόψη και γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας η οποία διαβιβάστηκε με επιστολή ημερ. 2/10/2009. Οι αιτητές κατέβαλαν τα τέλη στις 22/10/2009, όπως έχουν υπολογιστεί, ύψους €1,023,682.95 άνευ βλάβης και/ή με πλήρη επιφύλαξη των δικαιωμάτων τους. (Προφανώς το ποσό αυτό καλύπτει και τις άδειες που αφορούν οι υποθέσεις 1387/2009, 1388/2009 και 1390/2009). Η παρούσα προσφυγή έχει καταχωρηθεί στις 9/10/2009, την ίδια δηλαδή ημέρα με τις προαναφερθείσες προσφυγές.
ΝΟΜΙΚΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ
Οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των αιτητών στη γραπτή τους αγόρευση (αρχική και συμπληρωματική) ισχυρίζονται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να ακυρωθεί για τους εξής λόγους: (α) είναι προϊόν πλάνης περί τα πράγματα και το νόμο, (β) είναι προϊόν ελλειπούς έρευνας (γ) είναι αναιτιολόγητη, (δ) αντίκειται στο περιεχόμενο της επιστολής του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου Εσωτερικών ημερ. 4/10/2010 με την οποία έμμεσα εκφράζεται παραδοχή ότι η αξία των ανεμογεννήτριων και ανεμομέτρων δεν πρέπει να υπολογίζεται κατά την έκδοση της άδειας και (ε) παραβιάζει την αρχή της ισότητας και της χρηστής διοίκησης.
Ο ευπαίδευτος συνήγορος των καθ' ων η αίτηση ζητά την απόρριψη της προσφυγής γιατί δεν έχουν αποδειχθεί οι νομικοί ισχυρισμοί.
ΕΞΕΤΑΣΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΙΣΧΥΡΙΣΜΩΝ
Από τους πιο πάνω λόγους κρίνω ότι οι (α), (β), (γ) και (δ) περιστρέφονται στο ίδιο βασικά ερώτημα, κατά πόσο δηλαδή ορθά οι καθ' ων η αίτηση στον υπολογισμό των τελών για την άδεια οικοδομής συμπεριέλαβαν και την αξία των ανεμομέτρων και ανεμογεννητριών και κατά πόσο η απόφασή τους αυτή λήφθηκε μετά από δέουσα έρευνα και έχει αιτιολογηθεί δεόντως.
Πανομοιότυπο είναι το θέμα των προαναφερθεισών προσφυγών οι οποίες όμως παρέμειναν σε διαφορετικούς δικαστές. Στην 1387/2009 εκδόθηκε απόφαση από τις 10/6/2011 από τον αδελφό Δικαστή Χατζηχαμπή με την οποία έγινε αποδεκτή η θέση των καθ' ων η αίτηση και η προσφυγή απορρίφθηκε. Επομένως ο ευπαίδευτος δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση επικαλέστηκε αυτή προς υποστήριξη της προσβαλλόμενης απόφασης.
Οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των αιτητών αναφέρουν ότι (α) έχει ήδη εφεσιβληθεί η εν λόγω απόφαση με την Α.Ε. 103/2011 και (β) εν πάση περιπτώσει, αυτή διαφοροποιείται από την παρούσα για το λόγο ότι εκεί δεν αποφασίστηκε το θέμα της προαναφερθείσας επιστολής του Υπουργείου Εσωτερικών ημερ. 4/10/2010, γιατί κρίθηκε ότι δεν καλυπτόταν από τους νομικούς λόγους της προσφυγής.
Μετά την επιφύλαξη της απόφασης μου στην παρούσα υπόθεση, εκδόθηκε στις 26/3/2012 απόφαση και στην προσφυγή 1390/2009 από αδελφό Δικαστή Νικολάτο με την οποία επίσης απορρίφθηκε η προσφυγή. Ουσιαστικά στο τι αποτελεί «οικοδομή» υιοθέτησε τους λόγους για τους οποίους ο αδελφός Δικαστής Χατζηχαμπής απέρριψε την προσφυγή 1387/2009. Σημειώνω όμως ότι στην 1390/2009 εξετάστηκε και ο ισχυρισμός ότι ενόψει της επιστολής ημερ. 4/10/2010 η ερμηνεία που θα πρέπει να δοθεί στο υπό εξέταση ερώτημα είναι ότι οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα δεν πρέπει να θεωρούνται οικοδομή και ότι ο καθ' ου η αίτηση ενήργησαν κατά παράβαση της αρχής της χρηστής διοίκησης και της ισότητας, ο οποίος επίσης απορρίφθηκε.
Προτού προχωρήσω να εξετάσω το θέμα, το θεωρώ σκόπιμο να παραθέσω το κείμενο της εν λόγω επιστολής ημερ. 4/10/2010 το οποίο σύμφωνα με τους ευπαίδευτους συνηγόρους των αιτητών (α) δείχνει ότι η ερμηνεία που δίνουν οι αιτητές είναι η ορθή και (β) ότι διαφορετική ερμηνεία δημιουργεί ανισότητα και παραβίαση των αρχών της χρηστής διοίκησης. Η επιστολή απευθύνεται προς όλα τα Δημαρχεία, Επάρχους και έχει ως εξής:
«Οι περί Ρύθμισης Οδών και Οικοδομων (Τροποποιητικοί) Κανονισμοί του 2003 ΚΔΠ 587/2003
(Δικαιώματα για έκδοση άδειας οικοδομής)
Την τελευταία περίοδο οι αρμόδιες με βάση τον περί Ρύθμισης Οδών και Οικοδομών Νόμο Αρχές εξετάζουν αιτήσεις και εκδίδουν άδειες οικοδομής αναφορικά με τύπους οικοδομής που δεν ήταν συνήθεις στον τόπο μας όταν συντάσσονταν οι αναφερόμενοι στον τίτλο της παρούσας Κανονισμοί και διαπιστώνονται δυσχέρειες και ασάφειες αναφορικά με τον τρόπο υπολογισμού των δικαιωμάτων που καταβάλλονται με βάση τους αναφερόμενους Κανονισμούς.
2. Για το λόγο αυτό, προς επίτευξη της αναγκαίας ομοιομορφίας και συνέπειας στον τρόπο λειτουργίας του συστήματος άσκησης οικοδομικού ελέγχου από τις κατά Νόμο αρμόδιες Αρχές, παρακαλώ όπως, αναφορικά με σταθμούς ραδιοεπικοινωνίας, φωτοβολταϊκά συστήματα (ανεξαρτήτως κλίμακας), αιολικά πάρκα (ανεξαρτήτως κλίμακας) και μεμονωμένες ανεμογεννήτριες (ανεξαρτήτως κλίμακας), και αυθύπαρκτες και αυτοτελείς διαφημιστικές πινακίδες, μη συνυπολογίζεται η αξία της τυποποιημένης μονάδας που αγοράζεται έτοιμη από την αγορά και σε σχέση με την οποία δεν ασκείται ουσιαστικά οικοδομικός έλεγχος. Στις ανωτέρω περιπτώσεις στην δαπάνη που εκτιμάται για τον υπολογισμό των καταβαλλόμενων δικαιωμάτων πρέπει να περιλαμβάνεται αποκλειστικά η δαπάνη που είναι αναγκαία για την εγκατάσταση ή στερέωση της τυποποιημένης μονάδας στο έδαφος ή σε οικοδομή.
3. Υπογραμμίζεται ότι η παρούσα διευκρίνιση των προνοιών των αναφερόμενων Κανονισμών θα ισχύει μέχρι την έγκριση και δημοσίευση της τροποποίησης τους, προσχέδιο της οποίας τυγχάνει επεξεργασίας από το Υπουργείο Εσωτερικών σε συνεργασία με τις αρμόδιες, με βάση τον περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμο, Αρχές.»
Η ουσιαστική νομοθετική διάταξη που διέπει το θέμα που εξετάζουμε είναι το άρθρο 2 του περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμο Κεφ. 96 σύμφωνα με το οποίο «οικοδομή» σημαίνει,
«οποιαδήποτε κατασκευή, είτε από λίθους, σκυρόδεμα, πηλό, σίδερο, ξύλο ή άλλη ύλη, και περιλαμβάνει οποιοδήποτε λάκκο και οποιοδήποτε θεμέλιο, τοίχο, στέγη, καπνοδόχο, βεράντα, εξώστη, κορωνίδα ή προεξοχή ή τμήμα οικοδομής, ή οποιοδήποτε πράγμα που είναι προσαρτημένο σε αυτή, ή οποιοδήποτε τοίχο, ανάχωμα, φράκτη, περίφραγμα ή άλλη κατασκευή που περικλείει ή οροθετεί ή έχει σκοπό να περικλείει ή να οροθετεί οποιαδήποτε γη ή χώρο.»
Ο αδελφός Δικαστής Χατζηχαμπής στην υπόθεση DK Windsupply v. Δημοκρατίας, υποθ. 1387/2009 (την οποία υιοθέτησε στη συνέχεια ο Δικαστής Νικολάτος) αιτιολόγησε την κατάληξή του ότι οι εν λόγω ανεμογεννήτριες και ανεμόμετρα αποτελούν οικοδομή, με το ακόλουθο σκεπτικό:
«Όσον αφορά το ουσιαστικό θέμα, οφείλω να παρατηρήσω κατά πρώτον ότι η όλη στάση της Αιτήτριας εμπεριέχει αντίφαση. Ενώ, δηλαδή, απετάθη για πολεοδομική άδεια και για άδεια οικοδομής για το όλο έργο, ζητεί την εξαίρεση μέρους του από τα δικαιώματα της άδειας οικοδομής. Όπως είχε υποδείξει ο Έπαρχος στην επιστολή του ημερομηνίας 20.8.2009, «εξ άλλου ότι έχετε περιλάβει στην αίτησή σας για άδεια οικοδομής είναι αυτονόητο ότι και εσείς θεωρείτε ότι είναι "οικοδομή"». Αν η Αιτήτρια εδικαιούτο αυτή την εξαίρεση, προς τι η αναγκαιότητα για άδεια οικοδομής που να περιλαμβάνει το μέρος εκείνο; Μάλιστα στην ίδια την προσφυγή δεν ισχυρίζεται ότι οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα δεν υπόκεινται σε άδεια οικοδομής παρά μόνο ότι συνιστούν πρόσθετα συστήματα τα οποία ως τέτοια δεν υπόκεινται σε δικαιώματα άδειας οικοδομής. Δικαιώματα άδειας οικοδομής όμως καταβάλλονται μόνο σε σχέση με «οικοδομή» για την οποία ζητείται και εκδίδεται άδεια, τα δύο όντας έτσι αλληλένδετα, και δεν μπορεί η Αιτήτρια να εισηγείται ότι ένα μέρος του έργου δεν υπόκειται σε δικαιώματα άδειας οικοδομής χωρίς συγχρόνως να ισχυρίζεται ότι αυτό δεν υπόκειται καθόλου σε άδεια οικοδομής. Εφ΄όσον δε οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα περιλήφθησαν στην αίτηση και στην άδεια οικοδομής, δεν μπορεί τώρα η Αιτήτρια ουσιαστικά να αποδοκιμάζει εκείνο που επιδοκίμασε και το οποίο δεν αμφισβητεί με την όλη στάση και με την προσφυγή της, ότι δηλαδή αυτά υπόκεινται σε άδεια οικοδομής. Τα δικαιώματα για την έκδοση της άδειας οικοδομής είναι εκ του νόμου καθορισμένα ως ποσοστό επί της αξίας (1% στην προκειμένη περίπτωση) και εισπράττονται μόνο νοουμένου ότι απαιτείται η προς έκδοση άδεια οικοδομής. Δεν κρίνεται, κατά τον υπολογισμό τους, αυτοτελώς κατά πόσο αυτά είναι καθόλου ή εν μέρει εισπρακτέα σε συνάρτηση με το έργο στο οποίο αναφέρονται, αφού η διαδικασία (μαθηματικού) υπολογισμού τους εξυπακούει την αναγκαιότητα έγκρισης της αιτηθείσας άδειας οικοδομής. Και εδώ, να επαναλάβω, αυτό που ήγειρε στην προσφυγή της η Αιτήτρια δεν ήταν η νομιμότητα της κάλυψης των ανεμογεννητριών και των ανεμομέτρων με άδεια οικοδομής (που, αν ήταν, δεν θα είχε ζητηθεί και εγκριθεί άδεια οικοδομής ως προς αυτά) αλλά η εξαίρεσή τους από τα δικαιώματα άδειας οικοδομής, κάτι που δεν μπορούσε να γίνει.
Θα προχωρήσω όμως περαιτέρω για να πω ότι και επί της ουσίας η Αιτήτρια δεν έχει έρεισμα. Όπως και η ίδια υποδεικνύει, το κατά πόσο οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα συνιστούν «οικοδομή» στα πλαίσια του άρθρου 2 είναι θέμα πραγματικό, ως προς το οποίο η διοίκηση ασκεί κρίση η οποία ελέγχεται δικαστικώς με αναφορά στις αρχές που αφορούν την άσκηση τέτοιας κρίσης. Φρονώ ότι δεν έχει καταδειχθεί ότι η κατάληξη του Επάρχου δεν ήταν ευλόγως επιτρεπτή ή ήταν πεπλανημένη. Η νομολογία μάλιστα (ίδε Νικόλα κ.α. ν. Δήμου Λευκωσίας, ΑΕ 75/2007, 1.3.2010, ΑΤΗΚ ν. Δήμου Αγλαντζιάς (ανωτέρω), Andromachi Hotels Ltd v. Δημοκρατίας (1999) 4Α ΑΑΔ 744) καταδεικνύει την ευρήτητα του όρου για σκοπούς του νόμου, αλλά και το γεγονός ότι η πρόθεση ή η ευχέρεια της μελλοντικής μετακίνησης (στην οποία η Αιτήτρια επενδύει τα μέγιστα στα επιχειρήματά της) δεν είναι αποφασιστικό κριτήριο. Ασφαλώς, ο σκοπός και ο βαθμός της σύνδεσης είναι σημαντικά στη διαμόρφωση κρίσης κατά πόσο πρόκειται για «προσαρτημένο» πράγμα, και εδώ τόσο το ένα όσο και το άλλο επέτρεπαν στη διοίκηση την κρίση στην οποία κατέληξε, αφού μάλιστα το όλο έργο δεν θα μπορούσε να λειτουργούσε χωρίς τις ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα. Αλλά και, όπως υπέδειξε και ο Έπαρχος στην εν λόγω επιστολή του, σημαντικό ήταν και το ότι ο μακρύς χρόνος της σύμβασης μίσθωσης της κρατικής γης για σκοπούς του έργου επίσης υποστήριζε την κατάληξή του, καταδεικνύοντας τη νομιμότητα των εν λόγω πραγμάτων ως αναπόσπαστων μερών του έργου καθ΄όλη τη διάρκεια της ζωής του.»
Στην υπόθεση Α.Τ.Η. Κ. ν. Δήμου Αγλαντζιάς (2006) 2 Α.Α.Δ. 291, που επικαλέστηκαν οι ευπαίδευτοι δικηγόροι των αιτητών στη σελ. 296 λέχθηκαν τα ακόλουθα:
«Το κατά πόσο κατασκευή θεωρείται «οικοδομή» ή όχι είναι θέμα πραγματικό (Tsiolis v. The District Officer Nicosia (1982) 2 C.L.R. 11). Λαμβάνονται υπ' όψιν όλα τα συναφή γεγονότα, όπως επί παραδείγματι, το σχήμα και το μέγεθος της κατασκευής, τα υλικά που χρησιμοποιήθηκαν, ο τρόπος κατασκευής της οικοδομής, κατά πόσο είναι προσαρτημένη στη λοιπή οικοδομή, η σχέση της κατασκευής με τα υπόλοιπα κατασκευάσματα και τον τρόπο με τον οποίο θα γίνει χρήση της οικοδομής. Κανένας από τους πιο πάνω παράγοντες δεν είναι καθοριστικός, αλλά όλα μαζί βοηθούν στην απάντηση του τιθέμενου ερωτήματος (βλέπε South Wales Aluminium Co. Ltd. v. Assessment Committee for the Neath Assessment Area (1943) 2 All E.R. 587).
Ακόμα και η τοποθέτηση πασσάλου παράλληλα προς υφιστάμενο τοίχο και η τοποθέτηση στέγης κρίθηκε ότι αποτελεί κατασκευή η οποία περικλείει και οριοθετεί χώρο (Κυπριανού ν. Δήμου Στροβόλου (1992) 2 Α.Α.Δ. 344, 347).»
Οι αιτητές επικαλέστηκαν επίσης και μέρος της γνωμάτευσης του Γενικού Εισαγγελέα ημερ. 2/10/2009 προς το Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Εσωτερικών όπου, μεταξύ άλλων, αναφέρονται τα ακόλουθα:
«Στην υπό εξέταση περίπτωση, μπορούν να προβληθούν διαφορετικά επιχειρήματα προς υποστήριξη της κάθε άποψης.
Η άποψη ότι οι ανεμογεννήτριες δεν αποτελούν οικοδομή υποστηρίζεται από τον ισχυρισμό ότι υπάρχει δυνατότητα αποσυναρμολόγησής τους, η οποία, σε περίπτωση που γίνει, δεν θα τροποποιεί την κατάσταση του κτιρίου. Υποστηρίζεται επίσης από τον ισχυρισμό ότι η διάρκεια ζωής τους είναι μικρότερη από τη διάρκεια ζωής της βάσης και των μηχανολογικών εγκαταστάσεων που είναι τοποθετημένες μέσα στο σώμα της οικοδομής, καθώς και από το ότι στα ίδια τα συμβόλαια που έχουν συναφθεί για ενοικίαση της κρατικής γης προβλέπεται ρητά ότι, με τη λήξη της σύμβασης, θα απομακρυνθεί ο μηχανολογικός εξοπλισμός στον οποίο περιλαμβάνονται οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόπτερα.
Τα πιο πάνω αποτελούν βέβαια ισχυρούς παράγοντες προς υποστήριξη της άποψης ότι οι ανεμογεννήτριες δεν αποτελούν οικοδομή. Δεν μπορεί όμως να παραβλεφθεί το γεγονός ότι αποφασιστικό κριτήριο στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι το κατά πόσο οι ανεμογεννήτριες είναι μόνιμα και στερεά συνδεδεμένες με τη γη ή με την οικοδομή.
Παρόλο που, όπως αναφέρεται και στην υπόθεση Tsiolis, το θέμα είναι πραγματικό και όχι νομικό, εντούτοις, από τα στοιχεία που μου έχετε στείλει, αποκλίνω προς την άποψη ότι οι ανεμογεννήτριες αποτελούν μέρος της οικοδομής, έχοντας υπόψη ιδιαίτερα το σχήμα και το μέγεθος της κατασκευής, τα υλικά που χρησιμοποιήθηκαν, τον τρόπο κατασκευής τους, τον τρόπο χρήσης τους ως ενιαίου συνόλου, αλλά και τη σχέση τους με τα υπόλοιπα κατασκευάσματα.
Δεν παραβλέπω επίσης το γεγονός ότι, στην επιστολή του ημερομηνίας 20 Αυγούστου 2009 ο Έπαρχος Πάφου, απορρίπτοντας το αίτημα για ελαστική αντιμετώπιση στην καταβολή δικαιωμάτων για άδεια οικοδομής, αναφέρει ότι οι ίδιοι οι ενδιαφερόμενοι στη σχετική αίτησή τους για άδεια οικοδομής περιέλαβαν και τις ανεμογεννήτριες ως μέρος της οικοδομής και προσμέτρησαν το κόστος τους σε αυτήν.»
Κατά το στάδιο των διευκρινίσεων δηλώθηκε από τους συνηγόρους ότι όλα τα σχετικά γεγονότα περιέχονται στο φάκελο της παρούσας υπόθεσης και ότι περαιτέρω υπάρχει και φάκελος ο οποίος όμως έχει ήδη κατατεθεί ως τεκμήριο στην υπόθεση 1387/2009, αντικείμενο της Α.Ε. 103/2011, ο οποίος θεωρείται και ως τεκμήριο στην παρούσα.
Έχω προσέξει ότι ο αδελφός Δικαστής Χατζηχαμπής έλαβε υπόψη και βασίστηκε και στο ότι οι ίδιοι οι αιτητές, από την όλη διατύπωση της αίτησης τους, θεώρησαν τις ανεμογεννήτριες και ανεμόμετρα ως «οικοδομή» και επομένως δεν μπορούν να επιδοκιμάζουν και αποδοκιμάζουν ταυτόχρονα μια κατάσταση γεγονότων.
Μελέτησα τις αντίστοιχες θέσεις και το ενώπιον μου έγγραφο υλικό. Έχω σοβαρές επιφυλάξεις κατά πόσον η παρούσα περίπτωση είναι τέτοια που να τυγχάνει εφαρμογής το πιο πάνω δόγμα. Σημειώνω επίσης ότι στο γεγονός αυτό, ότι δηλαδή οι ίδιοι οι αιτητές στην αίτηση τους θεώρησαν τις ανεμογεννήτριες ως οικοδομή, βασίστηκε τόσο ο Έπαρχος Πάφου όσο και ο Γενικός Εισαγγελέας στην προαναφερθείσα γνωμάτευση του.
Κρίνω ότι είναι ουσιαστικό όπως εξεταστεί η όλη διατύπωση της αίτησης. Αν για παράδειγμα οι αιτητές δήλωναν ένα ενιαίο ποσό για την αξία όλου του έργου, χωρίς διαχωρισμό κτιρίων και ανεμογεννητριών, τότε δυνατό να ήταν εύλογη η άποψη των καθ' ων η αίτηση ότι δηλαδή οι ίδιοι οι αιτητές θεώρησαν αυτά ως «οικοδομή». Αν όμως οι ίδιοι έδωσαν ξεχωριστές αξίες, πράγμα που από τα έγγραφα και επιστολές που είναι ενώπιον μου, αλλά και όπως προκύπτει από το φάκελο της διοίκησης, προφανώς έγινε, τότε δεν μπορεί να ερμηνευθεί ότι οι αιτητές θεωρούσαν τις ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα ως «οικοδομή». Άλλωστε την αντίδραση τους στο να θεωρηθούν αυτά ως «οικοδομή» την εκδήλωσαν αμέσως.
Τα πιο πάνω δικαιολογούν τον ισχυρισμό των αιτητών ότι δεν έγινε η δέουσα διερεύνηση της όλης υπόθεσης και αυτό υποστηρίζεται και από την προαναφερθείσα επιστολή/εγκύκλιο του Γενικού Διευθυντή Υπουργείου Εσωτερικών ημερ. 4/10/2010 από την οποία προκύπτει επίσης και η αβεβαιότητα ως προς το κατά πόσο θα πρέπει να θεωρούνται οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα ως μέρος της «οικοδομής». Ο όλος προβληματισμός τους βασίζεται και στο ότι τα αιολικά πάρκα αποτελούν ένα καινοφανές είδος «οικοδομής» που δεν μπορεί να ήταν υπόψη του νομοθέτη όταν θεσπίστηκε ο περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμος Κεφ. 96.
Στην απόφαση του αδελφού Δικαστή Χατζηχαμπή δεν εξετάστηκε η επίπτωση της εν λόγω εγκυκλίου στην όλη υπόθεση για το λόγο ότι δεν καλυπτόταν ο ισχυρισμός από τους νομικούς λόγους της προσφυγής. Στην παρούσα καλύπτεται το θέμα, ως αποτέλεσμα σχετικής τροποποίησης.
Ο αδελφός Δικαστής Νικολάτος στη δική του απόφαση εξέτασε τον ισχυρισμό αυτό και τον απέρριψε βασικά γιατί η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε το 2009 όταν δεν υπήρχε η εν λόγω εγκύκλιος. Επί του σημείου αυτού ανέφερε τα εξής:
«Το ζήτημα όμως που με απασχόλησε είναι το κατά πόσο η προαναφερόμενη επιστολή του Γενικού Διευθυντή καθιστά νομικά μεμπτή την προσβαλλόμενη απόφαση, που ήταν προγενέστερη. Ο ευπαίδευτος συνήγορος των αιτητών υπέβαλε στο δικαστήριο ότι δεν μπορεί ο ορισμός και η φύση των ανεμογεννητριών να είναι διαφορετικά τον Ιούλιο-Αύγουστο του 2009 και διαφορετικά τον Οκτώβριο του 2010. Το ζήτημα όμως, κατά την κρίση μου, δεν είναι το κατά πόσον οι ανεμογεννήτριες μπορούν να θεωρηθούν ως οικοδομή σε μια ημερομηνία και ως μη οικοδομή, σε άλλη ημερομηνία. Το ζήτημα που εγείρεται είναι η ομοιόμορφη, δίκαιη και συνεπής αντιμετώπιση των πολιτών από τη διοίκηση. Γι΄ αυτό το ζήτημα, όμως, δεν θεωρώ ότι, επειδή τον Οκτώβριο του 2010, η διοίκηση αποφάσισε να υιοθετήσει και να εφαρμόσει μιαν ενιαία, επιεική πρακτική, αυτή η στάση της διοίκησης θα πρέπει να θεωρηθεί ότι επηρεάζει, αναδρομικά, και τους αιτητές. Οι αιτητές διέπονται από το καθεστώς που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο λήψης της προσβαλλόμενης απόφασης και όχι από τα όσα η Διοίκηση απεφάσισε να εφαρμόσει αργότερα. Τα παραδείγματα που ανέφεραν οι αιτητές δεν διευκρινίζεται αν είναι προγενέστερα ή μεταγενέστερα της επιστολής του Γενικού Διευθυντή. Εν πάση περιπτώσει, το τι έγινε σε άλλες περιπτώσεις δεν μπορεί να βοηθήσει τους αιτητές, εν όψει της αρχής του αλυσιτελούς αποτελέσματος.»
Στην έκταση που η απόφαση του αδελφού Δικαστή Νικολάτου είναι ότι δεν παραβιάστηκε η εγκύκλιος της 4/10/2010 συμφωνώ, αφού αυτή δεν υπήρχε όταν εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση. Όμως η εν λόγω εγκύκλιος που εξαιρεί ρητά, στην περίπτωση των αιολικών πάρκων, τις ανεμογεννήτριες και η ρητή αναφορά εκ μέρους των αιτητών στη συμπληρωματική τους γραπτή αγόρευση ότι σε 5 άλλες περιπτώσεις κατά τον υπολογισμό των δικαιωμάτων για παρόμοιο έργο οι καθ' ων η αίτηση δεν ζήτησαν δικαιώματα για τις ανεμογεννήτριες, που δεν έχει αμφισβητηθεί παρά το ότι ζητήθηκε ρητά από τους αιτητές να διαψεύσουν το γεγονός αυτό, συνηγορούν στο πιο πάνω εύρημα μου ότι στην όλη υπόθεση δεν έχει διεξαχθεί η δέουσα υπό τις περιστάσεις έρευνα. Ενώ όπως προκύπτει από το φάκελο (τεκμήριο στην 1387/2009) οι αιτητές στην αίτηση τους επισύναψαν όγκο εγγράφων (κατασκευαστικά σχέδια κ.λ.π.) στην προσβαλλόμενη απόφαση απλώς παρατίθεται ο τρόπος υπολογισμού των τελών ως εξής:
«Ανάλυση Τελων των Αδειών Οικοοδομής Αιολικού Πάρκου Αρ. Φακ. Β1143/08,
Φασούλα:
Δαπάνες Εργασιών €630,000.00 Χ 1% = €6,300.00
« Οδικού Δικτύου €1.187,500.00 Χ 1% = €11,875.00
« Ανεμογεννητριών €18,900,000.00 Χ 1% = €189,000.00»
Σύμφωνα με τις αυθεντίες που ανέφερα πιο πάνω (Tsiolis και Α.Τ.Η.Κ.), το όλο θέμα είναι πραγματικό. Ενόψει και της ιδιάζουσας φύσης του όλου έργου, κρίνω ότι ήταν σημαντικό όπως η υπόθεση εξεταζόταν με αναφορά στην όλη κατασκευή και να δοθεί αιτιολογία γιατί οι ανεμογεννήτριες, οι οποίες στην περίπτωση της Φασούλας (αντικείμενο της παρούσας προσφυγής) ήταν αξίας πολλαπλάσιας των κτιριακών εργασιών, θεωρούνταν ως μέρος της «οικοδομής». Η πολυπλοκότητα του υπό εξέταση θέματος όσον αφορά τα γεγονότα φαίνεται και από τις διαζευκτικές απόψεις που εκφράζονται στην προαναφερθείσα γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα, παρά το ότι έκλινε προς την άποψη ότι οι ανεμογεννήτριες αποτελούν «οικοδομή». Επομένως καταλήγω ότι εκτός από μη δέουσα έρευνα, δεν υπάρχει ούτε επαρκής αιτιολογία και επίσης η απόφαση λήφθηκε κατά πλάνη ότι οι ίδιοι οι αιτητές θεωρούσαν τις ανεμογεννήτριες ως «οικοδομή».
Ενόψει όλων των πιο πάνω και παρά την ύπαρξη των αποφάσεων στις υποθέσεις 1387/2009 και 1390/2009 έχω καταλήξει ότι η παρούσα προσφυγή θα πρέπει να επιτύχει.
Όλα τα πιο πάνω αφορούν τη θεραπεία Α. Όσον αφορά τη θεραπεία Β, ενόψει της πιο πάνω απόφασης μου, δεν χρειάζεται να ασχοληθώ ούτε με το κατά πόσο μπορούσε να συμπροσβληθεί, ούτε αν είναι βεβαιωτική αυτής της 27/7/2009 που είναι η απόφαση που επέβαλε τα τέλη/δικαιώματα.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα (πλέον ΦΠΑ αν υπάρχει) υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ' ων η αίτηση όπως αυτά υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο, εκτός αν αυτά συμφωνηθούν μεταξύ των διαδίκων.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται σύμφωνα με το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Μ. Φωτίου, Δ.
/ΚΑΣ