ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

                                                          (Υποθ. Αρ.741/2008)

 

13 Μαρτίου, 2012

 

[ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ/στης]

 

Αναφορικά με τα ΄Αρθρα 28, 122, 124, 125 και 146 του Συντάγματος

 

1.    ΑΝΔΡΕΑΣ  ΣΩΤΗΡΙΟΥ, και άλλοι

                                        Αιτητές,

-και -

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, μέσω

1.      ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ

2.     ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ

3.     ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ

                             Καθ΄ων η αίτηση.

------------------------

Δ.Μιχαήλ,  για τους Αιτητές.

Μ.Σπηλιωτοπούλου, (κα.),για τους Καθ΄ων η αίτηση

Μ.Καλλιγέρου, (κα.), για τα ενδιαφερόμενα μέρη 3, 4, 6, 7, 9, 11, 15, 16, 21, 22, 25, 26, 27 και από τον Πίνακα ΙΙ, ενδιαφερόμενα μέρη 2 και 8

-----------------------

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.:    Οι αιτητές είναι δημόσιοι υπάλληλοι και υπηρετούν στο Τμήμα Κτηματολογίου και Χωρομετρίας στη θέση Βοηθού Κτηματολογικού Λειτουργού (Κλίμακα Α8, Α9+1), εκτός από τον αιτητή αρ.10, ο οποίος κατέχει τη θέση του Κτηματολογικού Γραφέα (Κλίμακα Α2, Α5, Α7). 

 

Σύμφωνα με τις πρόνοιες του περί Συμπληρωματικού Προϋπολογισμού Νόμου του 2007 (Ν.38(ΙΙ)/2007) και του περί Προϋπολογισμού Νόμου του 2007 (Ν.81(ΙΙ)/2007), είχε ρυθμιστεί η αναδιάρθρωση και αναβάθμιση διαφόρων θέσεων του Τμήματος Τελωνείων - Υπηρεσία ΦΠΑ, μεταξύ των οποίων και του Βοηθού Λειτουργού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας (Κλίμακα Α4-Α7), την οποία κατείχαν τα ενδιαφερόμενα μέρη.  Είχε προβλεφθεί στο πιο πάνω νομοθέτημα, ότι οι θέσεις Βοηθού Λειτουργού ΦΠΑ στις οποίες υπηρετούσαν υπάλληλοι που κατείχαν τα απαιτούμενα από το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης ακαδημαϊκά προσόντα, θα μεταφέροντο στη θέση Λειτουργού ΦΠΑ Κλίμακα Α8-Α10-Α11.  Συγκεκριμένα, στο παράρτημα του Πρώτου Πίνακα, κάτω από το άρθρο 30 αναφέρεται:  «60 θέσεις προηγουμένως καλούμενες «Βοηθού Λειτουργού ΦΠΑ (Κλίμακες Α4 και Α7 (ii))»  μετονομάζονται και μεταφέρονται από το εδάφιο 40.»

 

Στο ίδιο το άρθρο 40 του ιδίου Πίνακα αναφέρεται:  «Πέντε νέες θέσεις.  Εξήντα θέσεις οι κάτοχοι των οποίων κατά την 7.12.2006 κατείχαν πανεπιστημιακό προσόν, μετονομάζονται και μεταφέρονται κάτω από το εδάφιο 30 «Λειτουργοί Φόρου Προστιθέμενης Αξίας (Α8, Α10 και Α11).»  Οι θέσεις θα σημειωθούν με διπλό σταυρό (++) μετά την πλήρωση των πέντε νέων θέσεων που δημιουργούνται με τον παρόντα νόμο.  Οι πρώτες πέντε θέσεις κενούμενες καταργούνται και αντικαθίστανται με ισάριθμες θέσεις Λειτουργού ΦΠΑ (Α8, Α10 και Α11) κάτω από το εδάφιο 30 και τριάντα δύο θέσεις κενούμενες καταργούνται και αντικαθίστανται με ισάριθμες θέσεις βοηθού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας (Κλίμακες Α2, Α5 και Α7) (ιι) κάτω από το εδάφιο 50.»  Στο Νόμο 81(II)/2007 υπάρχουν πρόνοιες, ανάλογες με τις πιο πάνω.

 

Ως αποτέλεσμα της πιο πάνω ρυθμίσεως, όλοι οι ενδιαφερόμενοι, οι οποίοι κατείχαν τα αναφερόμενα και απαιτούμενα ακαδημαϊκά προσόντα, εντάχθηκαν στη μισθολογική κλίμακα Α8-Α11. 

 

Οι αιτητές με την παρούσα προσφυγή αμφισβητούν τη νομιμότητα της μισθολογικής αναβάθμισης και/ή το διορισμό καθ/ή την προαγωγή των ενδιαφερομένων στις πιο πάνω θέσεις. 

 

Η έλλειψη εννόμου συμφέροντος από τους αιτητές, από τη μια, καθώς και το γεγονός ότι με την παρούσα προσφυγή ουσιαστικώς δεν προσβάλλεται η συγκεκριμένη διοικητική πράξη αλλά, αμφισβητείται η νομιμότητα του νόμου, απετέλεσαν τις προδικαστικές ενστάσεις τις οποίες πρόβαλαν οι καθ΄ων η αίτηση και τα ενδιαφερόμενα μέρη. 

Ως προς το πρώτο θέμα που έχει εγερθεί του εννόμου συμφέροντος, ουσιαστικώς έγινε εισήγηση ότι από τη στιγμή που οι αιτητές υπηρετούν σε άλλο, από το ΦΠΑ τμήμα και σε άλλο υπουργείο, στερούνται δικαιώματος έγερσης προσφυγής και αφετέρου η ίδια η προσφυγή καθίσταται αλυσιτελής εφόσον ενδεχόμενη ακύρωση της πράξης δεν θα επιφέρει οποιοδήποτε όφελος σε αυτούς. 

 

Οι αιτητές εστίασαν την επιχειρηματολογία τους, για κατάδειξη εννόμου συμφέροντος, στην αναγκαιότητα προκήρυξης των εν λόγω θέσεων και προσφοράς δυνατότητας σε αυτούς, εάν και εφόσον κατέχουν τα απαιτούμενα, από το σχέδιο υπηρεσίας, προσόντα να δικαιούνται να διεκδικήσουν διορισμό στις επίδικες θέσεις και συναφώς, όπως προβλήθηκε, έχουν ηθικό έννομο συμφέρον για προσβολή της πιο πάνω πράξεως.  Θα πρέπει να σημειώσω ότι παρόμοιο θέμα είχε εγερθεί και στην υπόθεση αρ. 1819/2008 Καπνουλλά κ.ά. ν. της Δημοκρατίας, 31 Μαϊου, 2010, αλλά για τους λόγους που εξηγούνται στη συνέχεια, καταλήγω σε διαφορετικό αποτέλεσμα. 

Είμαι της γνώμης ότι οι αιτητές έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την απόφαση, σύμφωνα με την οποία, έχουν αναβαθμιστεί οι ενδιαφερόμενοι.  Με τον προϋπολογισμό του 2007, ουσιαστικώς, δημιουργήθηκαν 60 νέες θέσεις Λειτουργού ΦΠΑ με προβλεπόμενα σχέδια υπηρεσίας, απαιτούμενα προσόντα τα οποία, όπως διεφάνη, κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, κατέχουν και οι αιτητές.  Τα εν λόγω σχέδια υπηρεσίας προβλέπουν ότι η συγκεκριμένη θέση είναι πρώτου διορισμού και προαγωγής.  Από το κείμενο των σχετικών άρθρων του Νόμου καταφαίνεται ότι δεν υπήρξε αντικατάσταση της θέσης και αναθεώρηση της κλίμακας της θέσης την οποία κατείχαν οι ενδιαφερόμενοι, αλλά όπως προσδιορίζεται οι εν λόγω θέσεις μετονομάστηκαν και μεταφέρθηκαν, με βάση το εδάφιο του προϋπολογισμού που σχετίζεται με Λειτουργούς του ΦΠΑ.  Είναι, συναφώς, η άποψη μου, ότι πρόκειται περί νέων θέσεων οι οποίες επιβαλλόταν όπως προκηρυχθούν έτσι ώστε όλοι οι ενδιαφερόμενοι να έχουν τη δυνατότητα εκδήλωσης ενδιαφέροντος και υποβολής αιτήσεως.  Με δεδομένο ότι οι αιτητές κατέχουν, τα απαιτούμενα από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντα, θεμελιώνουν έννομο συμφέρον το οποίο θα τους επέτρεπε να υποβάλουν αίτηση εάν και εφόσον είχαν προκηρυχθεί οι εν λόγω θέσεις.  Ως προς το επιχείρημα περί αλυσιτελούς προσφυγής έχω να σημειώσω ότι, σε περίπτωση ακυρώσεως της αναβάθμισης ή προαγωγής των ενδιαφερομένων, τότε οι θέσεις θα προκηρυχθούν και θα προσφερθεί η δυνατότητα στους αιτητές να υποβάλουν αίτηση. Συναφώς, δεν τίθεται θέμα ελλείψεως αποτελεσματικότητας ενδεχόμενης ακυρώσεως της απόφασης. 

 

Ως προς το δεύτερο σκέλος της προδικαστικής ενστάσεως με το οποίο έγινε εισήγηση ότι με την προσφυγή προσβάλλεται ο νόμος και όχι η διοικητική πράξη επίσης δεν ευσταθεί, κατά την άποψη μου.  Αυτό το οποίο αμφισβητείται είναι η νομιμότητα της αναβάθμισης των αιτητών, ως αποτέλεσμα των εν λόγω προνοιών του Νόμου.  Με την πράξη της αναβάθμισης η διοίκηση άσκησε τη διοικητική  αρμοδιότητα, υλοποιώντας τη νομοθετική πρόνοια του Νόμου 38(ΙΙ)/2007.  Η προσβαλλόμενη απόφαση είναι πράξη εκτελεστή, παράγουσα έννομα αποτελέσματα και κατ΄επέκταση στέρησε τους αιτητές από το να ασκήσουν το δικαίωμα υποβολής αίτησης.  (Σχετική είναι η υπόθεση αρ.584/2004 Νικολάου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, ημερ. 9 Σεπτεμβρίου, 2005.)  Συνακόλουθα θεωρώ ότι οι προδικαστικές ενστάσεις είναι αβάσιμες και απορρίπτονται.

 

Οι αιτητές είχαν εισηγηθεί ότι οι συγκεκριμένες πρόνοιες του Νόμου με βάση τις οποίες η διοίκηση προχώρησε στην αναβάθμιση και προαγωγή των αιτητών είναι αντισυνταγματικός, καθότι παραβιάζει την αρχή της διάκρισης των εξουσιών.  Θεωρώ ότι ο λόγος ακυρώσεως ευσταθεί.  Όπως σημείωσα πιο πάνω, με την εν λόγω πράξη ουσιαστικώς έχουν διενεργηθεί προαγωγές των αιτητών στη θέση του Λειτουργού ΦΠΑ, από τη νομοθετική εξουσία με τη ψήφιση του συγκεκριμένου Νόμου.  Με βάση τις πρόνοιες του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, (Ν.1/90) και του ΄Αρθρου 122 του Συντάγματος, οι διορισμοί και οι προαγωγές στη Δημόσια Υπηρεσία διενεργούνται μόνο από την Επιτροπή Δημοσίας Υπηρεσίας, η οποία ασκεί την εν λόγω εκτελεστική εξουσία.  Αναβαθμίζοντας τις εν λόγω θέσεις η νομοθετική εξουσία άσκησε ουσιαστικώς αρμοδιότητα η οποία ανήκει κατ΄εξοχήν στην εκτελεστική εξουσία, όπως ανέφερα πιο πάνω, επομένως παραβιάστηκε η αρχή της διάκρισης των εξουσιών.  (Βλ. Ηλία ν. της Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 884.) 

 

Η προσβαλλόμενη πράξη, είμαι της γνώμης, ότι πάσχει επίσης και για ένα άλλο λόγο ο οποίος εστιάζεται στο γεγονός της μη δημοσίευσης.  Ως αποτέλεσμα τούτου, παραβιάστηκε η αρχή της ισότητας, αφού, συγκεκριμένα άτομα, όπως οι αιτητές, έχουν αποκλειστεί και τους στερήθηκε η δυνατότητα υποβολής αίτησης για πλήρωση των εν λόγω θέσεων, όπως αναλύθηκε πιο πάνω. 

 

Όπως έχω αναφέρει στην υπόθεση αρ.1804/2006 Ζωμενή ν. Πανεπιστήμιο Κύπρου, ημερ. 27 Οκτωβρίου 2009, στην οποία έγινε ανάλογη αναφορά για το θέμα της μη δημοσίευσης. 

 

«Η μη δημοσίευση της θέσης παραβιάζει την αρχή της ισότητας  και η παράλειψη δημοσίευσης καθιστά τη διαδικασία άκυρη. Η υπόθεση Κοφτερός κ.α ν. Δημοκρατίας (2001) 3 ΑΑΔ 1712 πραγματεύεται το θέμα σε έκταση:

"Το άρθρο 34(1) θέτει μια θεμελιακή αρχή ευνομίας στον τομέα του διοικητικού δικαίου, συνυφασμένη με τις ευρύτερες ιδέες της διαφάνειας και της ισότητας όσο και του δημόσιου συμφέροντος στην προσέλκυση των καταλληλότερων υποψηφίων. Όπως το έθεσε ο Πικής, Π., δίδοντας την απόφαση της Ολομέλειας στις υποθέσεις Μενελάου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 370, στη σ. 384:

 

Καμιά θέση στη Δημόσια Υπηρεσία (εκτός από θέσεις αποκλειστικά προαγωγής) δεν πληρούται χωρίς να προηγηθεί η δημόσια προκήρυξή της. Η υποχρέωση για δημοσίευση επιβάλλεται από την αρχή της ισότητας, η οποία κατοχυρώνεται στο Άρθρο 28 του Συντάγματος. Το δικαίωμα της ίσης μεταχείρισης από τις διοικητικές αρχές και όργανα του κράτους αποτελεί ατομικό δικαίωμα του πολίτη - Άρθρο 28 - και αντίστοιχη υποχρέωση της Πολιτείας να το διασφαλίσει αποτελεσματικά - Άρθρο 35. Η προκήρυξη θέσεων στο δημόσιο επιβάλλεται γενικότερα, προς διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος, για την αξιοκρατική στελέχωση της Δημόσιας Υπηρεσίας."

 

Μάλιστα στην υπόθεση Αρχής Λιμένων ν. Βασιλείου (1996) 3 Α.Α.Δ. 54, ο Πικής, Π., δίδοντας την απόφαση της Ολομέλειας, διακήρυξε στις σελίδες 60-61:

 

Η διαπίστωση του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ότι η δημοσίευση κενών θέσεων πρώτου διορισμού αποτελεί απόρροια των αρχών της χρηστής διοίκησης, και ότι, ανεξάρτητα από το ισχύον νομικό καθεστώς η δημοσίευση των θέσεων ήταν απαραίτητη, είναι ορθή. Η δημοσίευση, πρέπει να πούμε, κενών θέσεων πρώτου διορισμού στο δημόσιο τομέα, αποτελεί συνταγματική επιταγή η οποία επιβάλλεται από την αρχή της ίσης μεταχείρισης των πολιτών από τη Διοίκηση που συνιστά πτυχή της ισοπολιτείας που κατοχυρώνει το Άρθρο 28.1 του Συντάγματος."

 

Είναι σημαντικό και ταυτοχρόνως θεμελιακό στοιχείο σ΄ένα κράτος δικαίου αλλά με βάση την αρχή της ευνομίας, να τηρείται η θέσμια υποχρέωση των καθ΄ων η αίτηση.  Αντικρίζοντας το θέμα από άλλη σκοπιά, ήταν αναγκαίο, για σκοπούς εκδήλωσης εννόμου συμφέροντος, να διαγωνισθούν οι αιτητές και τα ενδιαφερόμενα μέρη και με τρίτα πρόσωπα που ενδεχομένως να ενδιαφέροντο, αν δημοσιευόταν η θέση.  Ποιοι θα ήταν είναι άγνωστο.  Παράλληλα η πιθανή μετάθεση χρόνου της κρίσης των υποψηφίων, ενδεχομένως να επέτρεπε διαφορετική προσέγγιση από τους καθ΄ων η αίτηση ως προς την καταλληλότητα όλων των υποψηφίων. 

 

Όπως αναφέρθηκε στην υπόθεση Μενελάου ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω), η προκήρυξη θέσεων διέπεται από το δημόσιο συμφέρον για αξιοκρατική στελέχωση της υπηρεσίας (βλ. Υπ.αρ.793/03 Τσιανάκκας ν. ΚΟΤ, ημερ. 7.8.2006).  Επιπρόσθετα όπως κρίθηκε στην υπόθεση Αρχή Λιμένων ν. Βασιλείου (ανωτέρω) η απουσία προκήρυξης αποτελεί παραβίαση ουσιώδους τύπου, συνεπώς ενέργεια μη επιτρεπτή.»

 

Με γνώμονα τα πιο πάνω καταλήγω ότι η προσφυγή θα πρέπει να επιτύχει με έξοδα υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ΄ων η αίτηση. 

 

Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρούται.

 

 

Κ.Παμπαλλής,

Δ.

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο