ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ  ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

(Υπόθεση  Αρ. 450/2010)

 

9 Μαρτίου, 2012

 

[ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ/στης]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,

Αιτητές,

ΚΑΙ

 

ΕΠΙΤΡΟΠΟΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ,

Καθ΄ ου η αίτηση.

____________________

 

Κ. Χατζηϊωάννου, για  τους Αιτητές.

Ν. Κλεάνθους (κα.) για Χρ. Τριανταφυλλίδη, για τον Καθ΄ ου η αίτηση.

_____________________

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ.:   Με την προσφυγή τους οι αιτητές ζητούν δήλωση του δικαστηρίου ότι το διάταγμα του καθ΄ ου η αίτηση, περί Τροποποίησης του Υποδείγματος Προσφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο και Υποβρόχο της ΑΤΗΚ 2009 Διάταγμα του 2001, που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, Παράρτημα Τρίτο Μέρος ΙΙ ως ΑΔΠ 92/10 την 29.1.10 είναι άκυρο, παράνομο και χωρίς οποιοδήποτε αποτέλεσμα.

 

Οι αιτητές (ΑΤΗΚ) είναι οργανισμός Δημοσίου Δικαίου που ιδρύθηκε με το Κεφ. 302 όπως τροποποιήθηκε και είναι επιφορτισμένοι με την  παροχή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών στη Δημοκρατία και μεταξύ της Δημοκρατίας και του εξωτερικού.  Ο καθ΄ ου η αίτηση (ΕΡΗΕΤ) ιδρύθηκε με το Ν 112(Ι)/2004 και είναι επιφορτισμένος με τη ρύθμιση του τομέα Τηλεπικοινωνιών.   

 

Η ΑΤΗΚ δημοσίευσε, στις 2.9.2009, το Υπόδειγμα Προσφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο και Υποβρόχο της ΑΤΗΚ 2009.   Ο ΕΡΗΕΤ, μετά από δημόσια διαβούλευση, κοινοποίησε στην ΑΤΗΚ, την 1.12.2009, προτεινόμενες τροποποιήσεις, στο δημοσιευθέν υπό της ΑΤΗΚ, υπόδειγμα.  Η ΑΤΗΚ υπέβαλε, στις 15.12.2009, παραστάσεις επί των προτεινομένων τροποποιήσεων του ΕΡΗΕΤ, όμως ο ΕΡΗΕΤ προχώρησε και εξέδωσε το προσβαλλόμενο διάταγμα.

Τα νομικά σημεία στα οποία βασίζεται η προσφυγή περιλαμβάνουν, μεταξύ άλλων, ότι το προσβαλλόμενο διάταγμα εκδόθηκε με πλάνη περί τα πράγματα και είναι προϊόν ανεπαρκούς έρευνας αφού, μεταξύ άλλων, στηρίχθηκε στον παλαιό κοστολογικό έλεγχο των αιτητών (απολογιστικά 2006 και προϋπολογιστικά 2007) ενώ υπήρχαν μεταγενέστερα διαθέσιμα στοιχεία.   Επιπρόσθετα, όπως ισχυρίζονται οι αιτητές, το επίδικο διάταγμα εκδόθηκε καθ΄ υπέρβαση των εξουσιών που παρέχονται από τα άρθρα 46, 49, 51 και 56 του Ν 112(Ι)/2004.  Ακόμα, το επίδικο διάταγμα είναι αναιτιολόγητο, καταστρατηγεί τους σκοπούς του προαναφερόμενου νόμου, εμποδίζει παράνομα την ελεύθερη διαπραγμάτευση μεταξύ των αιτητών και των προτιθέμενων αντισυμβαλλομένων τους, παράνομα επεμβαίνει και διαφοροποιεί ήδη επιτευχθείσες συμφωνίες και παράνομα επιβάλλει αναδρομικά τέλη. 

 

Οι δύο πλευρές παρέθεσαν εκτενή επιχειρηματολογία και στοιχεία προς υποστήριξη των θέσεων τους.  Θεωρώ όμως ως αδιαμφισβήτητο γεγονός το ότι, το προσβαλλόμενο διάταγμα, το οποίο εκδόθηκε την 29.1.2010, βασίστηκε στα «ελεγμένα στοιχεία ως έχουν προκύψει από τον κοστολογικό έλεγχο (απολογιστικά του έτους 2006 και προϋπολογιστικά του έτους 2007)».  Είναι επίσης αδιαμφισβήτητο ότι οι αιτητές είχαν παρουσιάσει στον καθ΄ ου η αίτηση, πριν την έκδοση και δημοσίευση του προσβαλλόμενου διατάγματος, τα απολογιστικά αποτελέσματα του 2007 και του 2008 και τα προϋπολογιστικά του 2009.  Παρόλο που η δημόσια διαβούλευση, που προηγήθηκε του διατάγματος, έγινε την 1.12.2009 και κατ΄ εκείνη την ημερομηνία ήταν διαθέσιμα τα προαναφερόμενα στοιχεία εντούτοις ο καθ΄ ου η αίτηση δεν στηρίχθηκε σ΄ αυτά.  Η δικαιολογία που έδωσε ο καθ΄ ου η αίτηση γι΄ αυτή την παράλειψη είναι ότι, λόγω του μεγάλου όγκου εργασιών που απαιτούνται για τη διενέργεια του κοστολογικού ελέγχου, δεν είναι δυνατό κάθε φορά που οι αιτητές στέλλουν, με καθυστέρηση  μηνών, νέα στοιχεία να εγκαταλείπεται ολόκληρη η εργασία που έχει γίνει μέχρι εκείνη τη στιγμή και να ξεκινά νέα ανάλυση με τα νέα στοιχεία.  Κατά τον καθ΄ ου η αίτηση είναι αδιανόητο, να ισχυρίζονται οι αιτητές, ότι στοιχεία που κοινοποιήθηκαν σ΄ αυτόν, τον Σεπτέμβριο του 2009, θα έπρεπε να τον οδηγήσουν στην αχρήστευση και ακύρωση μιας μελέτης ενός έτους και μιας εσωτερικής εργασίας μηνών και στο ξεκίνημα νέου ελέγχου από την αρχή.    Είναι επομένως παραδεκτό, από τον καθ΄ ου η αίτηση, ότι τα νέα στοιχεία, του κοινοποιήθηκαν τον Σεπτέμβριο του 2009.  

 

Η κατ΄  ισχυρισμό υπέρβαση εξουσίας βασίζεται ουσιαστικά στο άρθρο 56 (3) και (4), όπως ήταν  πριν την τροποποίηση του βασικού νόμου που επήλθε με το Ν 113(Ι)/2007.    Δεν προτίθεμαι να δώσω ιδιαίτερη σημασία σ΄ αυτό το λόγο, ούτε και στους υπόλοιπους λόγους ακυρότητας εφόσον θεωρώ ότι ο πρώτος λόγος ακυρότητας που συνίσταται σε ανεπάρκεια της έρευνας και (κατά συνέπεια) πλάνη περί τα πράγματα, είναι βάσιμος.

Τα προαναφερόμενα στοιχεία για το 2007, 2008 και 2009 δόθηκαν από τους αιτητές στον καθ΄ ου η αίτηση περί τους 4½ μήνες πριν την δημόσια διαβούλευση και σχεδόν 5 μήνες πριν την έκδοση και δημοσίευση του προσβαλλόμενου διατάγματος.  Έστω και αν τα στοιχεία αυτά δόθηκαν καθυστερημένα από τους αιτητές και  έστω και αν η διαδικασία ελέγχου των στοιχείων, την οποία θεώρησε ως επιβαλλόμενη ο καθ΄ ου η αίτηση, είναι χρονοβόρα, θεωρώ ότι ο καθ΄ ου η αίτηση δεν δικαιολογείτο να μην συνυπολογίσει και τα στοιχεία αυτά, στη λήψη της απόφασής του, για την έκδοση του προσβαλλόμενου διατάγματος.  

 

Σχετική καθοδήγηση άντλησα από την πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση ΕΡΗΕΤ ν. ΑΤΗΚ (2010) 3 Α.Α.Δ. 96.   Στην υπόθεση εκείνη τονίστηκε ότι η έλλειψη διεξαγωγής περαιτέρω έρευνας (επιπρόσθετων στοιχείων), ασχέτως του αν τούτο θα ήταν δύσκολο ή χρονοβόρο, δεν απαλλάττει, της ευθύνης του, τον ΕΡΗΕΤ, να ερευνήσει πλήρως το θέμα.  Χωρίς τέτοια έρευνα, κρίθηκε ότι ορθά κατέληξε, το πρωτόδικο δικαστήριο, σ΄ εκείνη την υπόθεση, ότι υπήρχε ενδεχόμενο πλάνης και επομένως λόγος ακυρότητας. 

 

Κατέληξα στο προαναφερόμενο συμπέρασμα, αφού έλαβα υπόψη ότι είναι ο καθ΄ ου η αίτηση που επέλεξε τον τρόπο ελέγχου των στοιχείων τα οποία του είχαν παραδώσει οι αιτητές, σχεδόν 5 μήνες προηγουμένως.  Εάν ο τρόπος αυτός ήταν χρονοβόρος, κατά την κρίση μου, ο καθ΄  ου η αίτηση, θα έπρεπε να είχε μετατοπίσει χρονικά την απόφαση του, ώστε να έχει το χρόνο να προβεί σε πλήρη έλεγχο και συνυπολογισμό των επιπρόσθετων στοιχείων που του δόθηκαν και τα οποία, αδιαμφισβήτητα, ήταν σχετικά με την προσβαλλόμενη απόφαση.  

 

Δεν υπάρχει οτιδήποτε ενώπιον του δικαστηρίου που να δείχνει ότι οι αιτητές χρησιμοποίησαν (καταχρηστικά) τη μέθοδο της υποβολής νέων στοιχείων, εκπρόθεσμα, με σκοπό να αναβάλουν ή να ματαιώσουν την απόφαση του ΕΡΗΕΤ. 

 

Για τους λόγους που προσπάθησα να εξηγήσω θεωρώ ότι, στην προκείμενη περίπτωση, έγινε ανεπαρκής έρευνα με αποτέλεσμα πλάνη περί τα πράγματα και ως εκ τούτου η προσφυγή επιτυγχάνει και εκδίδεται δηλωτική απόφαση του δικαστηρίου ως η παράγραφος Α του αιτητικού και διάταγμα του δικαστηρίου ως η παράγραφος Β του αιτητικού.  Έξοδα €1.200.-, πλέον Φ.Π.Α., αν υπάρχει, υπέρ των αιτητών.

 

 

                                                      Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ,

                                                                    Δ.

 

/ΕΑΠ.

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο