|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ANΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
Υπόθεση αρ. 85/2010
8 Φεβρουαρίου, 2012.
[Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 8, 11, 13, 15, 25 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
DELOITTE LIMITED
Aιτήτρια
- ΚΑΙ -
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
Καθ' ης η αίτηση
........................................
Μ. Κυπριανού & Σια ΔΕΠΕ και Γεωργιάδης & Πελίδης ΔΕΠΕ, για την αιτήτρια
Ρ. Παπαέτη (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για την καθ' ης η αίτηση
Καμιά εμφάνιση, για το ενδιαφερόμενο μέρος ΚPMG
...........................................
A Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Η αιτήτρια ζητά από το δικαστήριο την πιο κάτω θεραπεία:
«Δήλωση και/ή διαταγή του Δικαστηρίου ότι η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ημερομηνίας 5/11/09 (η οποία κοινοποιήθηκε στην αιτήτρια κατά την 11/11/09 με επιστολή του Υπουργείου Οικονομικών) με την οποία επικυρώθηκε απόφαση του Υπουργείου Οικονομικών ως αναθέτουσας αρχής ημερομηνίας 12/6/09 και/ή 24/6/09 για κατακύρωση του διαγωνισμού με αριθμό Υ.0 2008/06/Α/ΣΠ στον προσφοροδότη KPMG και όχι στην αιτήτρια είναι άκυρη».
ΓΕΓΟΝΟΤΑ
Στις 5/12/2008 το Υπουργείο Οικονομικών προκήρυξε δημόσιο διαγωνισμό για την παροχή υπηρεσιών συμβούλων για τη μείωση του Διοικητικού Φόρτου που πηγάζει από Νόμους/Κανονισμούς/Διατάγματα
Εγκυκλίους/Εντολές της Κυπριακής Δημοκρατίας. Υποβλήθηκαν προσφορές μεταξύ των οποίων και αυτή της αιτήτριας που υποβλήθηκε στις 23/1/2009 και είχε χαρακτηρισθεί ως ΠΡΟΣΦΟΡΑ 1 για €620.000 χωρίς ΦΠΑ. Η προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους KPMG είχε χαρακτηρισθεί ως ΠΡΟΣΦΟΡΑ 2 και ήταν για €538.100 η προσφορά της Price Waterhouse Coopers Ltd που ήταν για €823.392 χωρίς ΦΠΑ ως ΠΡΟΣΦΟΡΑ 3 και άλλη προσφορά της Ένωσης Νομικών Προσώπων που ήταν για το ποσό των €547.500 ως ΠΡΟΣΦΟΡΑ 5.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης (ΕΑ) σε συνεδρία της με ημερ. 20/5/2009 αξιολόγησε τις προσφορές και αποφάσισε όπως εισηγηθεί στο Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Οικονομικών (ΣΠΥΟ) την κατακύρωση του διαγωνισμού στην προσφορά 1 δηλαδή της εταιρείας Deloitte and Touche Ltd (αιτήτρια) καθώς και την απόρριψη της προσφοράς δυο άλλων προσφοροδοτών, μεταξύ των οποίων και αυτή του ενδιαφερομένου μέρους KPMG. Αναφορικά με την εισήγηση για απόρριψη της προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους (KPMG), η ΕΑ συνόψισε τους λόγους ως εξής:
«° ο προσφοροδότης δεν συμπεριλαμβάνει ονομαστικά την ομάδα έργου του στο δεύτερο πίνακα της οικονομικής προσφοράς, ως όφειλε σύμφωνα με το Έντυπο 9 του Προσαρτήματος των εγγράφων του διαγωνισμού,
° η μη ονομαστική αναφορά στους Λοιπούς εμπειρογνώμονες στην οικονομική προσφορά έχει ως αποτέλεσμα να μην μπορεί να διαπιστωθεί κατά πόσο οι Λοιποί εμπειρογνώμονες που περιλαμβάνονται στην τεχνική προσφορά είναι οι ίδιοι με αυτούς που περιλαμβάνονται στην οικονομική προσφορά,
° η μη ονομαστική αναφορά στους Λοιπούς εμπειρογνώμονες στην οικονομική προσφορά, καθιστά, επίσης, αδύνατη την επιβεβαίωση των ανθρωπομηνών απασχόλησης τους, όπως αυτοί συμπεριλαμβάνονται στην τεχνική προσφορά,
° υπάρχει διαφορά στον υπολογισμό του συνολικού αριθμού των ανθρωπομηνών απασχόλησης μεταξύ του πρώτου και του δεύτερου πίνακα της οικονομικής προσφοράς, και λόγω της μη ονομαστικής συμπερίληψης ων Λοιπών εμπειρογνωμόνων, δεν είναι δυνατόν να διευκρινιστεί η εν λόγω ασάφεια,
° υπάρχει διαφορά μεταξύ του συνολικού ποσού του πρώτου πίνακα και του δεύτερου πίνακα, ύψους €1,940, και δεν υπάρχουν διαθέσιμα στοιχεία για να πιστωθεί ποιό από τα δύο ποσά είναι το σωστό,
Αποφάσισε να επικαλεστεί το άρθρο 8.3.2(8) του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού, και να εισηγηθεί την απόρριψη της οικονομικής προσφοράς του προσφοροδότη 2 και να μην προχωρήσει στη βαθμολόγηση της προσφοράς.»
Με βάση τα πιο πάνω, η ΕΑ προχώρησε στην βαθμολόγηση άλλων προσφορών (της αιτήτριας και του προσφοροδότη 5 Ένωσης Νομικών Προσώπων) με τελική βαθμολογία 76,87 της αιτήτριας και 76,00 της Ένωσης Νομικών Προσώπων και όχι αυτής της KPMG.
Μετά τη λήψη της έκθεσης αξιολόγησης της ΕΑ, το ΣΠΥΟ σε συνεδρία του ημερ. 27/5/2009 αποφάσισε και ζήτησε διευκρινίσεις από τους οικονομικούς φορείς περιλαμβανομένου και του ενδιαφερόμενου μέρους KPMG. Το ενδιαφερόμενο μέρος έδωσε τις αιτούμενες διευκρινίσεις με επιστολή ημερ. 5/6/2009. Έγινε νέα αξιολόγηση από την ΕΑ, η οποία τώρα σε συνεδρία της ημερ. 10/6/2009 σύστησε ως πιο συμφέρουσα την προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους (KPMG).
Με επιστολή του ημερ. 12/6/2009 το Υπουργείο Οικονομικών πληροφόρησε την αιτήτρια ότι αποφάσισε να κατακυρώσει την προσφορά στην εταιρεία KPMG στη συνολική τιμή των €538.100 χωρίς ΦΠΑ.
Ως αποτέλεσμα, την 1/7/2009 καταχωρήθηκε από την αιτήτρια ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (ΑΑΠ) με αρ. 60/2009. Με αυτή η αιτήτρια εταιρεία προσβάλλει την απόφαση του Υπουργείου Οικονομικών να κατακυρώσει το εν λόγω διαγωνισμό στο ενδιαφερόμενο μέρος.
Η καθ' ης η αίτηση (ΑΑΠ) στις 1/7/2009 απέστειλε δια χειρός την ειδοποίηση καταχώρησης ιεραρχικής προσφυγής στο Υπουργείο Οικονομικών με κοινοποίηση στο Γενικό Λογιστή της Δημοκρατίας και ζητήθηκε όπως κατατεθεί στην ΑΑΠ εντός 10 ημερών γραπτή έκθεση επί των εγειρόμενων θεμάτων ή αιτιάσεων. Επίσης η ΑΑΠ αποφάσισε την αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης ή την εκτέλεση οποιασδήποτε πράξης ή απόφασης σχετικά με τη διαδικασία ανάθεσης για περίοδο δύο ημερών. Την ίδια ημέρα απέστειλε επιστολή ταχυδρομικώς και με τηλεμοιότυπο στην Αναθέτουσα Αρχή καθώς και στους δικηγόρους της αιτήτριας ενημερώνοντας τους για το διάταγμα και ορίζοντας την 3/7/2009 για εξέταση της αίτησης για παράταση της ισχύος του προσωρινού μέτρου.
Η ακρόαση της αίτησης για λήψη προσωρινού διατάγματος έγινε στις 3/7/2009. Η ΑΑΠ αφού έλαβε υπόψη όλα τα στοιχεία που είχε ενώπιον της αποφάσισε ομόφωνα την παράταση του προσωρινού μέτρου μέχρι την έκδοση της τελικής απόφασης επί της ουσίας της ιεραρχικής προσφυγής. Η απόφαση αυτή κοινοποιήθηκε με επιστολή της ΑΑΠ ημερ. 3/7/2009. Η γραπτή έκθεση της Αναθέτουσας Αρχής κατατέθηκε στην ΑΑΠ στις 10/7/2009. Η ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής είχε ορισθεί για τις 31/7/2009. Τόσο η αιτήτρια όσο και η Αναθέτουσα Αρχή πληροφορήθηκαν για την ημερομηνία ακρόασης με επιστολές της ΑΑΠ ημερ. 16/7/2009. Στην ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής τόσο η αιτήτρια όσο και η Αναθέτουσα Αρχή διά των αντιπροσώπων τους εξέθεσαν τις απόψεις τους. Έτσι η ΑΑΠ εξετάζοντας όλα τα θέματα που αφορούσαν την ιεραρχική προσφυγή και αφού έλαβε υπόψη όλα τα στοιχεία που είχαν τεθεί ενώπιον της καθώς και τις σχετικές ρυθμίσεις της νομοθεσίας και τη σχετική νομολογία, στις 5/11/2009 αποφάσισε ομόφωνα ότι η εν λόγω ιεραρχική προσφυγή «απορρίπτεται» και η προσβαλλόμενη απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής «επικυρώνεται». Απέστειλε την αιτιολογημένη απόφασή της στα δύο μέρη κοινοποιώντας την και στον Γενικό Λογιστή της Δημοκρατίας όπως επίσης και στον Γενικό Ελεγκτή.
Εναντίον της πιο πάνω απόφασης καταχωρήθηκε στις 20/1/2010 η παρούσα προσφυγή.
ΝΟΜΙΚΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ
Οι ευπαίδευτοι δικηγόροι της αιτήτριας στην γραπτή τους αγόρευση (αρχικη και απαντητική) ζητούν την ακύρωση της απόφασης της ΑΑΠ για τους εξής λόγους ακύρωσης: (α) ότι λανθασμένα και αναιτιολόγητα η ΑΑΠ κατακύρωσε την προσφορά, (β) λανθασμένα η ΑΑΠ απέρριψε τη θέση της αιτήτριας ότι η απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών του Υπουργείου Οικονομικών (ΣΠΥΟ) ημερ. 27/5/2009 να ζητήσει «διευκρινίσεις» από το ενδιαφερόμενο μέρος παραβίαζε την αρχή της ισότητας, τις αρχές της χρηστής διοίκησης καθώς και τα άρθρα 8.3.2.(8) και 9.4(2) του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού, (γ) Η απόφαση της ΕΑ και του ΣΠΥΟ να αποδεχθούν την επιστολή της ΚPMG ημερ. 5/7/2009 όπως και η τελική απόφαση ημερ. 5/11/2009 είναι νομικά εσφαλμένες αφού η προσφορά της KPMG είχε πολλά και σοβαρά λάθη.
Η ευπαίδευτη δικηγόρος τη καθ' ης η αίτηση απορρίπτει τους πιο πάνω λόγους ακύρωσης και ζητά την απόρριψη της προσφυγής.
ΕΞΕΤΑΣΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΙΣΧΥΡΙΣΜΩΝ
Από την πιο πάνω διατύπωση των λόγων ακύρωσης φαίνεται ότι το βασικό παράπονο της αιτήτριας είναι ότι το ΣΠΥΟ λανθασμένα, αναιτιολόγητα και ενάντια της αρχής της ισότητας και χρηστής διοίκησης ζήτησε διευκρινίσεις. Έτσι θα εξετάσω τους λόγους αυτούς μαζί.
Αναφορικά με την εξουσία της Αναθέτουσας Αρχής να ζητά διευκρινίσεις, σχετικός είναι ο όρος 9.5(2) του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού που προνοεί τα ακόλουθα:
«9.5(2) Η Αναθέτουσα Αρχή όμως έχει το δικαίωμα, εφόσον κριθεί αναγκαίο από το Αρμόδιο Όργανο, να ζητήσει από Προσφέροντα την παροχή διευκρινίσεων σχετικά με το περιεχόμενο της Προσφοράς του καθ' όλη τη διάρκεια της διαδικασίας αξιολόγησης που περιγράφεται στο παρόν άρθρο. Στην περίπτωση αυτή η παροχή διευκρινίσεων είναι υποχρεωτική για τον προσφέροντα και δεν θεωρείται αντιπροσφορά.»
Εξετάζοντας την ιεραρχική προσφυγή. η καθ' ης η αίτηση (ΑΑΠ) έθεσε το θέμα ως εξής: «Επομένως το κύριο θέμα της παρούσας είναι το κατά πόσον οι δοθείσες διευκρινίσεις από τον επιτυχόντα ήταν επιτρεπτέο να δοθούν ή αποτελούσαν ανεπίτρεπτη μεταγενέστερη διόρθωση της προσφοράς». Αφού στη συνέχεια ανάφερε η ΑΑΠ ότι το θέμα έχει επιλυθεί από τη νομολογία στην οποία έκανε αναφορά (ΑΗΚ ν. Hydrotech Water and Environmental Engineering (1999) 3 ΑΑΔ 333. και C.V. Philippou Ltd. v. Δημοκρατίας υποθ. 387/2005 ημερ. 24/1/2007), κατέληξε ότι από την «προσφορά της επιτυχούσας προέκυπτε ασάφεια που αφορούσε την κατανομή της προσφερόμενης τιμής σε φάσεις η οποία έχρηζε διευκρίνησης και όχι στην ίδια την προσφερόμενη τιμή». Συγκεκριμένα η καθ' ης η αίτηση ανάφερε τα εξής:
«Το κύριο ερώτημα συνεπώς είναι το εξής: Υπήρχε ασάφεια σε ήδη προσφερόμενα που να μπορούσε θεμιτά να διασαφηνιστεί με διευκρίνηση; Η θέση μας είναι ότι από την οικονομική προσφορά της επιτυχούσας προέκυπτε ασάφεια που αφορούσε την κατανομή της προσφερόμενης τιμής σε φάσεις η οποία έχρηζε διευκρίνισης και όχι στην ίδια την προσφερόμενη τιμή. Στην οικονομική προσφορά της επιτυχούσας στην παράγραφο 1 αναγράφεται ως συνολικό ποσό το ποσό των €538.100, ακολούθως στον πρώτο πίνακα αναγράφεται ως συνολική οικονομική προσφορά το ίδιο ποσό όπως και στον επόμενο πίνακα. Το ζήτημα ανακύπτει από τη στιγμή που προστιθέμενα τα ποσά του πρώτου πίνακα έδιδαν διαφορετικό (κατά €1.940 μικρότερο) συνολικό αποτέλεσμα. Από τη στιγμή που η προσφερόμενη τιμή όπως αναγράφεται επί της παραγράφου 1 της οικονομικής προσφοράς, αναγράφεται ως λανθασμένο άθροισμα στον πρώτο πίνακα που ακολουθεί και ως ορθό συνολικό ποσό στο δεύτερο, η ασάφεια είναι κάτι που ανακύπτει αβίαστα.
Όλες οι άλλες αποκλίσεις που προέβαλε η Αιτήτρια στον πίνακα που μας παρέδωσε (σημεία 2-8) αφορούσαν αποκλίσεις που προήλθαν ακριβώς από την πιο πάνω λογιστική ασυμφωνία η οποία και ήταν επιτρεπτέο να διορθωθεί, όχι μόνο ως λογιστική ασυμφωνία αλλά και ως ασάφεια προκύπτουσα ως πιο πάνω αναφέραμε....»
Προχωρεί στη συνέχεια η καθ' ης η αίτηση (σελ. 11-13 της απόφασης της) και εξηγεί με λεπτομέρεια γιατί οι διάφορες διευκρινίσεις που είχαν ζητηθεί από το ΣΠΥΟ και δοθεί από το ενδιαφερόμενο μέρος δεν αφορούσαν ουσιώδεις όρους της προσφοράς.
Αναφορικά με την άποψη του εκπροσώπου της Γενικής Ελεγκτού, η καθ' ης η αίτηση σημείωσε ότι αυτός ενεργεί ως παρατηρητής σύμφωνα με τον Καν. 19 των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Γενικοί) Κανονισμών του 2007 (Κ.Δ.Π. 201/2007) και ότι η άποψη του δεν είναι δεσμευτική.
Για ολοκλήρωση της όλης εικόνας το θεωρώ σκόπιμο να παραθέσω το ουσιαστικό κείμενο που αφορά τις διευκρινίσεις που αποφασίστηκε στις 27/5/2009 να ζητηθούν όπως αυτές προκύπτουν από τα πρακτικά της συνεδρίας του ΣΠΥΟ της ίδιας ημερομηνίας. Αυτές έχουν ως εξής:
«Το Συμβούλιο αφού μελέτησε τα πιο πάνω αποφάσισε τα πιο κάτω:
(α) όπως ζητηθούν διευκρινήσεις από τον Οικονομικό Φορέα με α/α Π2 - KPMG, αναφορικά:
° με την μεγάλη απόκλιση της προσφοράς του σε σχέση με την εκτιμώμενη δαπάνη,
° την διαφορά ύψους €1940 που υπάρχει στους πίνακες της οικονομικής προσφοράς του,
° τη διαφορά στο συνολικό αριθμό ανθρωπομηνών απασχόλησης μεταξύ του πρώτου πίνακα ανάλυσης οικονομικής προσφοράς (18.92) και του δεύτερου πίνακα ανάλυσης οικονομικής προσφοράς (19.5),
° με τους Λοιπούς Εμπειρογνώμονες οι οποίοι δεν αναφέρονται ονομαστικά,
.......................................................................................................»
Το ενδιαφερόμενο μέρος KPMG απάντησε στις αιτούμενες διευκρινίσεις με επιστολή του ημερ. 5/6/2009 (πέντε σελίδες με μικροσκοπική γραφή). Αποφεύγω την παράθεση της γιατί διαφορετικά θα μακρυγορήσω άσκοπα. Πολύ περιληπτικά αναφέρω ότι το ενδιαφερόμενο μέρος δίνει διευκρινίσεις κάτω από τους εξής τίτλους:
«1. Διευκρινίσεις επί του ισχυρισμού περί μεγάλης απόκλισης της οικονομικής μας προσφοράς σε σχέση με την εκτιμημένη δαπάνη.
2. Διαφορά ύψους €1940 που υπάρχει στους Πίνακες της οικονομικής μας προσφοράς
3. Διαφορά στο συνολικό αριθμό ανθρωπομηνών απασχολήσεως μεταξύ του πρώτου Πίνακα ανάλυσης οικονομικής προσφοράς (18.92) και του δεύτερου Πίνακα ανάλυσης οικονομικής προσφοράς (19.5).
4. Μη ονομαστική αναφορά εμπειρογνωμόνων.»
Η ΕΑ σε συνεδρία της ημερ. 10/6/2009 αντιμετώπισε τις διευκρινίσεις που έδωσε το ενδιαφερόμενο μέρος KPMG ως ακολούθως:
«Αναφορικά με τον προσφοροδότη 2, οι διευκρινήσεις που είχαν ζητηθεί από την Αναθέτουσα Αρχή, αφορούσαν: (1) την ασυνήθιστα χαμηλή τιμή της οικονομικής του προσφοράς, και (2) ασάφειες στους πίνακες της οικονομικής προσφοράς. Σχετικά με το πρώτο σημείο, η ΕΑ, μετά από μελέτη της απαντητικής επιστολής, έκρινε τις διευκρινήσεις και τις διαβεβαιώσεις ως ικανοποιητικές, ιδιαίτερα αφού έλαβε υπόψη της τα ακόλουθα σημεία:
i) Η Ομάδα Έργου του προσφέροντα αποτελείται αποκλειστικά από υπάλληλους της KPMG (Κύπρου, Γερμανίας και Βελγίου, οι οποίες ανήκουν στο δίκτυο εταιρειών της ΚPMG International), και είναι πάγια τακτική να προσφέρονται ευνοϊκότερες χρεώσεις σε περιπτώσεις συνεργασίας εταιρειών του δικτύου.
ii) Για χώρες που έχουν πρόσφατα ενταχθεί στην ΕΕ και διέρχονται πολλών αναπτυξιακών έργων, όπως η Κύπρος, η KPMG EMA, ενθαρρύνει με ευνοϊκότερες ημερήσιες αμοιβές, τη συμμετοχή σε αυτά τα αναπτυξιακά έργα εμπειρογνωμόνων από άλλες χώρες της ΕΕ έτσι ώστε να μεταφέρουν τη γνώση.
iii) Στην Ομάδα Έργου δεν συμπεριλαμβάνονται άτομα εκτός του δικτύου της KPMG.
iv) H KPMG είναι διεθνής οργανισμός και παρέχει υπηρεσίες υψίστης ποιότητας και επαγγελματισμού.
Αναφορικά με τις ασάφειες που παρατηρούνται στους πίνακες της οικονομικής προσφοράς του προσφοροδότη 2 (σημείωση 2 των διευκρινήσεων), η ΕΑ έκρινε τις διευκρινήσεις ως ικανοποιητικές, καθώς υπάρχει εκτενής ανάλυση για την κάθε μία, και μέσα από το περιεχόμενο της απαντητικής επιστολής καταδεικνύεται ότι οι εν λόγω ασάφειες δημιουργήθηκαν εκ παραδρομής. Η ΕΑ πείσθηκε ότι οι μικρές πλημμέλειες που παρουσιάζονται δεν δημιουργούν αμφισβήτηση ως προς το ακριβές ποσό της προσφοράς.»
Στην ίδια συνεδρία η ΕΑ προέβηκε σε επαναξιολόγηση των προσφορών με αποτέλεσμα η τελική βαθμολογία να διαμορφωθεί ως εξής:
«ΠΡΟΣΦΕΡΟΝΤΕΣ Λ
Τελική Βαθμολογία
1 76.2661
2 79.15
5 75.3135»
Εφόσον σύμφωνα με το άρθρο 9.6(2) του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού ως πλέον συμφέρουσα προσφορά θεωρείται εκείνη που παρουσιάζει το μεγαλύτερο βαθμό Λ, η ΕΑ κατέληξε ότι τη βαθμολογία αυτή την είχε ο προσφέρων 2, δηλαδή το ενδιαφερόμενο μέρος KPMG και έτσι με επιστολή της ημερ. 10/6/2009 προς τον Πρόεδρο του Συμβουλίου Προσφορών απέστειλε συμπληρωματική αξιολόγηση συστήνοντας τώρα ως πιο συμφέρουσα την προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους.
Με την εισήγηση διαφώνησε ο εκπρόσωπος της Γενικής Ελεγκτού. Σύμφωνα με τα πρακτικά (Παράρτημα 7) καταγράφηκαν οι ακόλουθες παρατηρήσεις:
«Ο εκπρόσωπος της Γενικής Ελεγκτού παρατηρεί ότι ο προσφοροδότης που συστήνεται στη συμπληρωματική έκθεση της επιτροπής αξιολόγησης ημερ. 10/06/2009 για κατακύρωση του διαγωνισμούς, εταιρεία ΚPMG, είναι εκτός των όρων του διαγωνισμού στα πιο κάτω ουσιώδη σημεία, τα οποία καταγράφονται στην πρώτη έκθεση της επιτροπής αξιολόγησης ημερ. 22/05/2009:
(α) Δεν έχει υποβάλει ονομαστικά την ομάδα έργου που θα χρησιμοποιήσει, όπως εζητείτο στο Έντυπο 9 των εγγράφων του διαγωνισμού. Δηλ. το Έντυπο 9, που ήταν η ανάλυση της Οικονομικής Προσφοράς του, ήταν ελλιπώς συμπληρωμένο σε ουσιώδες μέρος του (στα ονόματα των εμπειρογνωμόνων).
(β) Η μη ονομαστική αναφορά στους 8 εμπειρογνώμονες (Λοιποί Εμπειρογνώμονες) καθιστά αδύνατη την επιβεβαίωση στοιχείων που είχαν υποβληθεί και αξιολογηθεί στο Τεχνικό Μέρος της προσφοράς (ανθρωπομήνες απασχόλησης), καθώς και το κατά πόσο είναι οι ίδιοι με αυτούς που δήλωσε ονομαστικά στο Τεχνικό Μέρος της προσφοράς του.
(γ) Οι δύο Πίνακες Οικονομικής Ανάλυσης της προσφοράς του παρουσιάζουν διαφορά στους ανθρωπομήνες απασχόλησης των εμπειρογνωμόνων, ενώ το συνολικό ποσό είναι το ίδιο (€538.100). Η ασάφεια αυτή είναι ουσιαστική και δεν εμπίπτει στην περίπτωση λογιστικής ασυμφωνίας μεταξύ τιμής μονάδος και συνολικού ποσού (όπου ο τρόπος διόρθωσης είναι καθορισμένος), εφόσον διαφέρουν και οι τιμές μονάδος.
(δ) Υπάρχει διαφορά στο ποσό των δύο Πινάκων Οικονομικής Ανάλυσης, ύψους €1,940, χωρίς να μπορεί - από τα υποβληθέντα στοιχεία - να διαπιστωθεί ποιός από τους δύο Πίνακες είναι ο σωστός.
Ενόψει των πιο πάνω και σύμφωνα με τον όρο 8.3.2(8) του διαγωνισμού, ο οποίος προβλέπει ότι εφόσον δεν προκύπτει με σαφήνεια η προσφερόμενη τιμή, η προσφορά απορρίπτεται ως απαράδεκτη, η εν λόγω προσφορά θα πρέπει να απορριφθεί .....»
Το ΣΠΥΟ με απόφαση του ημερ. 12/6/2009 υιοθέτησε την πιο πάνω εισήγηση της ΕΑ και κατακύρωσε, όπως ήδη αναφέρθηκε, την προσφορά στο ενδιαφερόμενο μέρος KPMG.
Είναι η θέση των ευπαιδεύτων συνηγόρων της αιτήτριας ότι (α) δεν νομιμοποιείτο το ΣΠΥΟ να ζητήσει τις εν λόγω διευκρινίσεις διότι δεν έκρινε τούτο αναγκαίο (όπως προβλέπει ο Όρος 9.5(2) του Μέρους Α των Εγγράφων) το αρμόδιο όργανο αφού εδώ η ΕΑ δεν εισηγήθηκε την αναζήτηση διευκρινίσεων αλλά αντίθετα, σε πρώτο στάδιο, εισηγήθηκε τον αποκλεισμό της προσφοράς του ε.μ. και (β) κι' αν ακόμα ήταν περίπτωση που μπορούσαν να ζητηθούν διευκρινίσεις αυτές ήταν τέτοιας μορφής και έκτασης που ουσιαστικά άλλαζαν την προσφορά με τρόπο που παραβιαζόταν η αρχής της ισότητας. Ισχυρίστηκαν περαιτέρω ότι παραβιάστηκε ο όρος 8.3.2(8) του Μέρους Α των Εγγράφων που διαλαμβάνει ότι «Εφόσον από την Οικονομική Προσφορά δεν προκύπτει με σαφήνεια η προσφερόμενη τιμή, η Προσφορά απορρίπτεται ως απαράδεκτη» όπως και ο Όρος 9.4(2) που προβλέπει ότι «Σε περίπτωση που κατά τη διαδικασία ελέγχου διαπιστωθούν Προσφορές που δεν καλύπτουν τους απαιτούμενους από τα Έγγραφα Διαγωνισμού σχετικούς όρους και συνθήκες, η Αναθέτουσα Αρχή απορρίπτει τις Προσφορές αυτές διά του Αρμοδίου Οργάνου της».
Αντίθετα με τα πιο πάνω, η θέση της ευπαίδευτης δικηγόρου της καθ' ης η αίτηση είναι ότι το ΣΠΥΟ είχε δικαίωμα να ζητήσει διευκρινίσεις τόσο με βάση τον προαναφερθέντα όρο 9.5(2) όσο και με βάση τον Καν. 3(1) της ΚΔΠ 201/2007. Αναφορικά με τη φύση των διευκρινίσεων είναι η θέση της ότι αυτές δεν αφορούσαν συμπλήρωση κενού αναφορικά με ουσιώδεις παραβάσεις των όρων των προσφορών αλλά απλώς ασάφειες τέτοιας φύσης που ήταν μέσα στην εξουσία του ΣΠΥΟ να ζητήσει. Επομένως καμιά άνιση μεταχείριση ή παράβαση αρχών της χρηστής διοίκησης έχει δημιουργηθεί.
Εξέτασα τις αντίστοιχες θέσεις. Αποτελεί κοινό έδαφος ότι σύμφωνα και με τη νομολογία στην οποία έγινε αναφορά πιο πάνω και στην οποία βασίστηκε και η καθ' ης η αίτηση κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης, είναι επιτρεπτό να ζητούνται εκ των υστέρων διευκρινίσεις σχετικά με μια προσφορά, οι οποίες όμως διευκρινίσεις δεν πρέπει να ισοδυναμούν με την εκ των υστέρων υποβολή στοιχείων τα οποία είναι τέτοιας φύσης και έκτασης που ουσιαστικά θεραπεύουν απόκλιση από ουσιώδη όρο ή όρους των προσφορών.
Σχετικά με τα πιο πάνω στην προαναφερθείσα υπόθεση Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου ν. Hydrotech Water and Enviromental Engineering Ltd, σελ. 341-342 λέχθηκαν τα ακόλουθα:
«Έχει νομολογιακά καθιερωθεί ότι η εκ των υστέρων υποβολή στοιχείων τα οποία είναι ουσιώδη κατά την αξιολόγηση μιας προσφοράς είναι ανεπίτρεπτη, γιατί παραβιάζει τις αρχές της χρηστής διοίκησης και ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών. (Ίδε Medcon Construction and Others v. The Republic (1968) 3 C.L.R. 535). Η Διοίκηση δεν μπορεί να επεμβαίνει για να διορθώνει τα λάθη ή τις παραλείψεις ενός προσφοροδότη όταν μια τέτοια ενέργεια δεν δικαιολογείται από τους όρους της προσφοράς..........»
Στο εγχειρίδιο «Κυπριακό Δίκαιο των Δημοσίων Συμβάσεων» του Αχ. Αιμιλιανίδη που επικαλέστηκε η πλευρά των αιτητών διαβάζουμε τα εξής:
«Η συμμόρφωση με τους όρους της προσφοράς πρέπει να υφίσταται κατά την υποβολή των προσφορών και εκ των υστέρων διόρθωση δεν είναι δυνατή ..... Η υποβολή στοιχείων από τον προσφοροδότη εκ των υστέρων παραβιάζει την αρχή της χρηστής διοίκησης και την αρχή της ισότητας. Δεν είναι επομένως εφικτή υποβολή εγγράφων ή τροποποίηση των εγγράφων που υποβλήθηκαν, ώστε να θεραπεύεται η απόκλιση από ουσιώδη όρο, μέσα από την άσκηση του δικαιώματος της διοίκησης για παροχή διευκρινίσεων.»
Στην υπόθεση C.V. Philippou Ltd. v. Δημοκρατίας πιο πάνω, επαναλήφθηκαν τα εξής:
«Οι διευκρινήσεις ζητούνται από τους προσφοροδότες για περαιτέρω εξηγήσεις σε σχέση με ασάφεια, αοριστία ή έλλειψη καθαρότητας, σε καμία όμως περίπτωση δεν ζητούνται για συμπλήρωση άκυρης προσφοράς. Η εκ των υστέρων υποβολή στοιχείων, τα οποία είναι ουσιώδη κατά την αξιολόγηση μιας προσφοράς είναι ανεπίτρεπτη γιατί παραβιάζει τις αρχές της χρηστής διοίκησης και της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών. (Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου ν. Hydrotech Water and Enviromental Eng. Ltd (1999) 3 ΑΑΔ 333).»
Στρεφόμενος στα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης έχω καταλήξει ότι (α) πράγματι προέκυπτε ασάφεια σχετικά με την προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους και (β) η ασάφεια δεν αφορούσε ουσιώδεις όρους της προσφοράς ούτως ώστε να καθίστατο αυτή άκυρη για να μην μπορεί να καταστεί έγκυρη λόγω των διευκρινίσεων. Επομένως οι όροι 8.3.2(8) και 9.4(2) με βάση τους οποίους μια προσφορά μπορεί να απορριφθεί ως απαράδεκτη, δεν τυγχάνουν εδώ εφαρμογής. Είναι γεγονός ότι οι ευπαίδευτοι δικηγόροι της αιτήτριας έθιξαν αριθμό λαθών στην προσφορά του ενδιαφερόμενου προσώπου (που είναι δεκτά από την καθ' ης η αίτηση και ενδιαφερόμενο μέρος), αλλά δεν έχουν ικανοποιήσει ότι με τις διευκρινίσεις που έχουν δοθεί άλλαξε ουσιωδώς η προσφορά. Αναφορικά με την τιμή, αυτή ήταν από την αρχή €538.100 και έχει παραμείνει η ίδια και μετά τις διευκρινίσεις και τις διορθώσεις αριθμητικού λάθους που υπήρχε στον ένα από τους πίνακες. Δηλαδή με τις διευκρινίσεις δεν άλλαξε το ποσό της προσφοράς του ενδιαφερόμενου μέρους που, με όσα αναφέρθηκαν πιο πάνω, φαίνεται να ήταν τόσο πριν όσο και μετά τις διευκρινίσεις η πιο συμφέρουσα προσφορά. Επομένως το γεγονός ότι υπήρχε μια διαφορά €1.940 μεταξύ του ποσού της προσφοράς και του αθροίσματος που φαινόταν στον ένα από τους πίνακες που την συνόδευαν, που είχε προκύψει λόγω αριθμητικού λάθους, δεν διαφοροποιεί την κατάσταση.
Οι λόγοι που έδωσε η ΕΑ κατά τη δεύτερη έκθεση της μετά τις διευκρινίσεις γιατί να συστήσει την προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους, τους οποίους παρέθεσα πιο πάνω, και τους οποίους υιοθέτησε το ΣΠΥΟ αλλά και η καθ' ης η αίτηση είναι τέτοιοι που δείχνουν ότι αι αιτηθείσες διευκρινίσεις ήταν τέτοιας φύσης που μπορούσαν να ζητηθούν χωρίς να δημιουργούν οποιαδήποτε ανισότητα μεταξύ των προσφοροδοτών. Πέραν των νομικών αρχών που επικαλέστηκε η αιτήτρια ότι δεν πρέπει να δημιουργείται τέτοια ανισότητα, με τις οποίες συμφωνώ, εδώ δεν έχει εξηγηθεί και ούτε διαπιστωθεί ότι έγινε τέτοια δυσμενής διάκριση.
Ενόψει όλων των πιο πάνω η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με έξοδα (πλέον ΦΠΑ αν υπάρχει) εναντίον της αιτήτριας και υπέρ της καθ' ης η αίτηση, όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται σύμφωνα με το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Μ. Φωτίου, Δ.
/ΚΑΣ