|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΣΘΕΙΣΕΣ ΥΠΟΘΕΣΕΙΣ 93/2009
ΚΑΙ 140/2009
22 Δεκεμβρίου, 2011
[Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
Υπόθεση αρ. 93/2009
1. CYBARCO PLC
2. FRANCOUDI & STEFANOU LTD
3. ΑΘΗΝΑ Α.Τ.Ε.
4. J & P AVAX SA
5. JOANNOU & PARASKEVAIDES LTD
6. PANDORA INVESTMENTS PUBLIC LTD
7. C.A.D.S. HOLDINGS LTD
Aιτητές
- ΚΑΙ -
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
2. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΤΟΥ
ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
Η/ΚΑΙ ΜΕΣΩ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ,
ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑΣ & ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ
Καθών η αίτηση
........
Προσφυγή αρ. 140/2009
PAFILIA PROPERTY DEVELOPMENTS LIMITED
Αιτητές
- ΚΑΙ -
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
2. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ, ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑΣ ΚΑΙ
ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ
Καθ' ων η αίτηση
..........
Προσφυγή αρ. 93/2009
Λ. Παπαφιλίππου με Χρ. Χριστοφίδη, για τους αιτητές
Ν. Κλεάνθους (κα) για Χρ. Μ. Τριανταφυλλίδη, για τους καθ' ων η αίτηση αρ. 1
Ρ. Παπαέτη (κα) Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους καθ' ων η αίτηση αρ. 2.
Χ. Χαραλαμπίδης για το ενδιαφερόμενο μέρος Pafilia Property Developments Ltd.
Προσφυγή αρ. 140/2009
Χ. Χαραλαμπίδης για τους αιτητές
Ν. Κλεάνθους (κα) για Χρ. Μ. Τριανταφυλλίδη, για τους καθ' ων η αίτηση αρ. 1.
Ρ. Παπαέτη (κα) Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους καθ' ων η αίτηση αρ. 2.
Ν. Παπαευσταθίου για το ενδιαφερόμενο μέρος 1 Poseidon Grand Marina of Paphos
Λ. Παπαφιλίππου με Χρ. Χριστοφίδη, για το ενδιαφερόμενο μέρος 2 Κοινοπραξία Cybarco PLC κ.α.
.........
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Οι αιτητές στην προσφυγή αρ. 93/2009 ζητούν δήλωση του δικαστηρίου ότι η απόφαση της καθ' ης αίτηση 1 ημερ. 28/11/2008 με την οποία ακύρωσε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής ήτοι του Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού που κοινοποιήθηκε στους αιτητές με επιστολή ημερ. 10/6/2008 για την ανάθεση στους αιτητές ή στην κοινοπραξία τους, της σύμβασης για το σχεδιασμό, κατασκευή, χρηματοδότηση, λειτουργία και μεταβίβαση της προτεινόμενης Μαρίνας Πάφου (Ανάπτυξη τύπου D.B.F.O.T.)είναι άκυρη και στερημένη κάθε έννομου αποτελέσματος.
Οι αιτητές στην προσφυγή 140/2009 ζητούν από το δικαστήριο τις εξής θεραπείες:
«Α. Δήλωση του Δικαστηρίου ότι, η απόφαση της Καθ' ης η Αίτηση 1 ημ. 28.11.08 με την οποία απέρριψε την Ιεραρχική Προσφυγή με αρ. 48/08 σε ότι αφορά το μέρος της απόφασης του Καθ' ου η Αίτηση 2 με την οποία (ο Καθ' ου η Αίτηση 2) έκρινε την προσφορά της Κοινοπραξίας Poseidon Grand Marina of Paphos έγκυρη και την κατέταξε ως δεύτερο προτιμητέο προσφοροδότη, είναι άκυρη και στερημένη εννόμου αποτελέσματος.
Β. Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η παράλειψη της Καθ' ης η Αίτηση 1 να εξετάσει όλους τους λόγους ακύρωσης με την απόφαση της ημ. 28.11.08, με την οποία δέκτηκε την Ιεραρχική Προσφυγή με αρ. 48/08 κατά του μέρους της απόφασης του Καθ' ου η Αίτηση 2 να κρίνει την προσφορά της Κοινοπραξίας Cybarco κ.α. έγκυρη και να την κατατάξει ως Πρώτο Προτιμητέο Προσφοροδότη και αντ' αυτού να τη δεκτεί (την ιεραρχική προσφυγή), μόνο για το λόγο ότι η Κοινοπραξία Cybarco κ.α. δεν υπέβαλε απόσπασμα του ποινικού της μητρώου, είναι άκυρη και στερημένη εννόμου αποτελέσματος.
Γ. Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η απόφαση του Καθ' ου η Αίτηση 2 να κρίνει τις προσφορές της Κοινοπραξίας Cybarco κ.α. και της Κοινοπραξίας Poseidon έγκυρες και να τις κατατάξει ως Πρώτο και Δεύτερο προτιμητέο προσφοροδότη αντίστοιχα, είναι άκυρη και στερημένου εννόμου αποτελέσματος.»
Ως αποτέλεσμα αίτησης της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 (Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών) ημερ. 23/4/2009 για συνεκδίκαση των πιο πάνω προσφυγών, με την οποία συμφώνησαν όλοι οι συνήγοροι, το Δικαστήριο στις 20/5/2009 διέταξε τη συνεκδίκαση τους.
ΓΕΓΟΝΟΤΑ
Στις 30/9/2005 δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ο διαγωνισμός για την επιλογή αναδόχου με διαπραγμάτευση και κριτήριο επιλογής την πλέον συμφέρουσα προσφορά που αφορούσε «Σύμβαση για τον Σχεδιασμό, Κατασκευή, Χρηματοδότηση, Λειτουργία και Μεταβίβαση της Προτεινόμενης Μαρίνας Πάφου». Τελευταία ημερομηνία υποβολής των προσφορών ήταν η 22/12/2005. Η Αναθέτουσα Αρχή (Υπουργείο Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού) στις 3/6/2008 αποφάσισε την κατακύρωση της προσφοράς και την ανάθεση της Σύμβασης στους αιτητές Cybarco Plc, οι οποίοι, είχαν λάβει την ψηλότερη συνολική βαθμολογία (84%) με προσφερόμενο ετήσιο μίσθωμα £2.225,00 (€3.801,638) συν ποσοστό 15% ΦΠΑ ή το εκάστοτε σε ισχύ ποσοστό ΦΠΑ με βάση την νομοθεσία. Οι δύο άλλοι προσφοροδότες προσέφεραν €1.300,000 και €1.045,000 ετησίως αντίστοιχα. Η εν λόγω απόφαση κοινοποιήθηκε στους αιτητές με επιστολή του Υπουργείου Εμπορίου (καθ' ων η αίτηση αρ. 2) ημερ. 10/6/2008. Παραθέτω το ουσιαστικό κείμενο της εν λόγω επιστολής που έχει ως ακολούθως:
«Επιθυμώ να σας ευχαριστήσω για τη συμμετοχή σας στον πιο πάνω διαγωνισμό και να σας πληροφορήσω ότι η Αναθέτουσα Αρχή αποφάσισε την ανάθεση της σύμβασης στην Κοινοπραξία σας που έλαβε την ψηλότερη συνολική βαθμολογία (84%) με προσφερόμενο ετήσιο μίσθωμα Λ.Κ. 2.225.000 (δύο εκατομμύρια διακόσιες είκοσι πέντε χιλιάδες λίρες Κύπρου) (Ευρώ 3.801.638) (τρία εκατομμύρια οκτακόσιες μία χιλιάδες και εξακόσια τριάντα οκτώ ευρώ) συν ποσοστό 15% Φ.Π.Α. ή το εκάστοτε σε ισχύ ποσοστό % Φ.Π.Α. με βάση την εκάστοτε ισχύουσα νομοθεσία περί Φ.Π.Α.
Παρακαλώ σημειώστε ότι η πιο πάνω απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής δεν είναι οριστική δεδομένου ότι, σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία, αυτή μπορεί να προσβληθεί, από οποιονδήποτε από τους ενδιαφερόμενους, με άσκηση ιεραρχικής προσφυγής στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών.
Η οριστική ανάθεση της σύμβασης θα σας γνωστοποιηθεί με άλλη επιστολή η οποία θα περιλαμβάνει και οδηγίες σχετικά με την εκτέλεση της σύμβασης.»
Με επιστολή της ίδιας ημερομηνίας η Αναθέτουσα Αρχή πληροφόρησε τους άλλους προσφοροδότες δηλαδή την Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos και την Pafilia Property Developments Ltd. ότι η προσφορά κατακυρώθηκε στην Κοινοπραξία Cybarco για το λόγο ότι η συνολική βαθμολογία της Κοινοποραξίας Cybarco ήταν η ψηλότερη δηλαδή 84.00% ενώ η δική τους ήταν 83.61% και 64.70% αντίστοιχα.
Κατά της πιο πάνω απόφασης ημερ. 10/6/2008, καταχωρήθηκαν ενώπιον της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 δυο ιεραρχικές προσφυγές, οι εξής: Η 47/2008 από την Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos (πιο κάτω Κοινοπραξία Poseidon), και η 48/2008 από την Pafilia Developments Limited (πιο κάτω Pafilia) με τις οποίες ζητείτο και η λήψη προσωρινού μέτρου. Η καθ' ης αίτηση αρ. 1 εξέδωσε το προσωρινό μέτρο, το οποίο παρατάθηκε μέχρι την έκδοση τελικής απόφασης επί της κάθε ιεραρχικής προσφυγής.
Στις 27/11/2008 και 28/11/2008 η καθ' ης η αίτηση 1, εξέδωσε αποφάσεις με τις οποίες έκρινε βάσιμες τις ιεραρχικές προσφυγές και ακύρωσε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, ήτοι του Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού (καθ' ων η αίτηση 2), η οποία είχε κοινοποιηθεί στους αιτητές Cybarco κ.α. με επιστολή ημερ. 10/6/2008 για την ανάθεση σ' αυτούς ως κοινοπραξία της Σύμβασης για τον Σχεδιασμό, Κατασκευή, Χρηματοδότηση, Λειτουργία και Μεταβίβαση της προτεινόμενης Μαρίνας Πάφου. Κρίθηκε ότι η παράλειψη της Κοινοπραξίας Cybarco να παρουσιάσει απόσπασμα ποινικού μητρώου για την κάθε εταιρεία, συνιστούσε παράβαση ουσιώδους όρου των προσφορών.
Οι πιο πάνω αποφάσεις της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 προσεβλήθηκαν από τους αιτητές Κοινοπραξία Cybarco, η πρώτη (ημερ. 27/11/2008) με την προσφυγή 1855/2008 και η δεύτερη (ημερ. 28/11/2008) με την προσφυγή αρ. 93/2009.
Παρά το ότι η απόφαση επί της ιεραρχικής προσφυγής της Pafilia Property Developments Limited (πιο κάτω Pafilia) (48/2008) ήταν υπέρ της Pafilia, η τελευταία καταχώρησε την προσφυγή 140/2009 με την οποία προσβάλλει μόνο το μέρος εκείνο με το οποίο η καθ' ης η αίτηση αρ. 1 (Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών) επικύρωσε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής να κατατάξει ως δεύτερο προτιμητέο προσφοροδότη την Κοινοπραξία Poseidon και τρίτο προτιμητέο προσφοροδότη τους αιτητές (Pafilia). Το μέρος της απόφασης της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 με το οποίο ακύρωσε την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής ημερ. 10/6/2008 με την οποία είχε αναθέσει την προσφορά στην Κοινοπραξία Cybarco δεν προσβάλλεται με την προσφυγή αρ. 140/2009.
Στην προσφυγή αρ. 1855/2008 (που αφορούσε την ιεραρχική προσφυγή αρ. 47/2008) εκδόθηκε απόφαση από το Δικαστήριο τούτο στις 14/2/2011 με την οποία έγινε δεκτή η προσφυγή και ακυρώθηκε η απόφαση της καθ' ης η αίτηση αρ. 1. Η απόφαση μου αυτή έχει εφεσιβληθεί με την Α.Ε. 36/2011 η οποία εκκρεμεί. Πληροφοριακά αναφέρω ότι είχαν καταχωρηθεί και οι Α.Ε. 41/2009 και 88/2009 που αφορούσαν ενδιάμεσες αποφάσεις μου στην 1855/2008, οι οποίες όμως αποσύρθηκαν στις 16/11/2011.
Αναφορικά με τους καθ' ων η αίτηση αρ. 2, για τους λόγους που εξηγούνται στην εν λόγω απόφαση μου, η προσφυγή απορρίφθηκε διότι κρίθηκε ότι δεν μπορούσαν να είναι διάδικοι στην υπόθεση.
ΝΟΜΙΚΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ
Προσφυγή αρ. 93/2009 της Κοινοπραξίας Cybarco
Εξετάζοντας τους λόγους ακύρωσης που επικαλούνται με την προσφυγή και προώθησαν με τις γραπτές τους αγορεύσεις οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των αιτητών, προσέχω ότι είναι ουσιαστικά οι ίδιοι μ' αυτούς που προώθησαν και στην προαναφερθείσα προσφυγή 1855/2008. Περιληπτικά προώθησαν τους εξής λόγους:
(α) Ότι η καθ' ης η αίτηση αρ. 1 ενήργησε κατά πλάνη ως προς το νόμο και τα πράγματα αφού θεώρησε επουσιώδη όρο, ως ουσιώδη.
(β) Παραβιάστηκαν οι κανόνες της φυσικής δικαιοσύνης και η Ευρωπαϊκή Οδηγία 89/665/ΕΟΚ αφού δεν δόθηκε το δικαίωμα στους αιτητές να ακουστούν στην ιεραρχική προσφυγή.
(γ) Δεν τηρήθηκε η νόμιμη διαδικασια λήψης της απόφασης, αφού υπήρξε παραβίαση του άρθρου 20 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(Ι)/1999 ως έχει τροποποιηθεί)
(δ) Η καθ' ης η αίτηση αρ. 1 ενήργησε functus officio και επίσης παραβίασε το άρθρο 56(12) του Νόμου 101(Ι)/2003 που διαλαμβάνει ότι η απόφαση εκδίδεται «το αργότερο σε 30 μέρες από την άσκηση της ιεραρχικής προσφυγής».
(ε) Ότι πήρε την απόφαση με νόσφιση εξουσίας αφού έληξε η θητεία της.
(ζ) Έπασχε η συγκρότηση/σύνθεση της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 γιατί ο πρόεδρος της δεν έχει τα ίδια νομικά και επαγγελματικά προσόντα, με τους δικαστές, όπως προβλέπει η Οδηγία 89/665/ΕΟΚ ημερ. 21/12/1989.
(η) Η απόφαση παραβιάζει το δημόσιο συμφέρον λόγω ζημιάς πέραν των €2.500.000 ετησίως για 90 χρόνια.
Καταλήγουν οι αιτητές ότι η προσφορά τους ήταν η πιο κατάλληλη.
Από πλευράς καθ' ων η αίτηση αρ. 2, κατ' αρχή υποστηρίχθηκε ότι οι ίδιοι δεν πρέπει να είναι διάδικος και διαζευκτικά ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι νόμιμη και ορθή.
Από πλευράς καθ' ης η αίτηση αρ. 1 υποστηρίχθηκε ότι οι αιτητές δεν έχουν έννομο συμφέρον και ότι εν πάση περιπτώσει, επί της ουσίας της υπόθεσης, η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε νόμιμα και ορθά γιατί (α) υπήρξε παράβαση ουσιώδους όρου, (β) η περίοδος των 30 ημερών για έκδοση απόφασης είναι ενδεικτική και (γ) η απόφαση λήφθηκε στις 28/11/2008 όταν ακόμα ίσχυε η θητεία της καθ' ης η αίτηση αρ. 1, αφού αυτή έληξε στις 30/12/2008.
ΕΞΕΤΑΣΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΙΣΧΥΡΙΣΜΩΝ
Προσφυγή αρ. 93/2009 της Κοινοπραξίας Cybarco
Ήδη ανάφερα ότι πανομοιότυποι ισχυρισμοί προβλήθηκαν και στην προαναφερθείσα προσφυγή αρ. 1855/2008, η οποία είναι υπό έφεση.
Με τα γεγονότα όπως είναι ενώπιον μου και έχοντας υπόψη τους αντίστοιχους ισχυρισμούς, καταλήγω ότι για τους ίδιους λόγους που είχε επιτύχει η εν λόγω προσφυγή, θα πρέπει να επιτύχει και η παρούσα, δηλαδή η προσφυγή αρ. 93/2009. Παρόλο που θα ήταν αρκετό να υιοθετήσω απλώς το σκεπτικό της εν λόγω απόφασής μου, προτιμώ να αναφερθώ, έστω και περιληπτικά, σε μερικούς ισχυρισμούς όπως αναπτύχθηκαν ενώπιον μου.
Αρχίζοντας από τον ισχυρισμό των καθ' ων η αίτηση αρ. 2 ότι δεν μπορεί να είναι διάδικος, αυτός γίνεται δεκτός για τους λόγους που εξήγησα στην απόφαση μου στην 1855/2008 σελ. 10 και 11. Επομένως η προσφυγή δεν μπορεί να προχωρεί εναντίον των καθ' ων η αίτηση αρ. 2.
Ακολουθεί η εξέταση του ισχυρισμού ότι οι αιτητές δεν έχουν έννομο συμφέρον. Υιοθετώντας όσα ανάφερα στην 1855/2008 (σελ. 13-20), απορρίπτω κι' αυτό τον ισχυρισμό και έτσι προχωρώ στην ουσία της υπόθεσης.
Όπως έχουν οι αντίστοιχοι ισχυρισμοί το θεωρώ και εδώ ορθό όπως εξετάσω πρώτα τον (α) από τους λόγους ακύρωσης, όπως τους συνόψισα πιο πάνω, κατά πόσο δηλαδή η απόφαση της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 ότι η προσφορά των αιτητών παραβιάζει ουσιώδη όρο της προσφοράς λόγω της μη παρουσίασης αποσπάσματος πιστοποιητικού ποινικού μητρώου, ήταν ορθή ή κατά πόσο με τα όσα σχετικά παρουσίασαν οι αιτητές επρόκειτο για παράβαση επουσιώδους όρου.
Εξέτασα το λόγο αυτό με λεπτομέρεια, στην απόφαση μου ημερ. 14/2/2011 στην υπόθεση αρ. 1855/2008 (σελ. 20-23). Υιοθετώ τους λόγους αυτούς και για σκοπούς της παρούσας απόφασης και τους θεωρώ αναπόσπαστο μέρος, χωρίς την ανάγκη να τους επαναλάβω. Επομένως καταλήγω ότι ο λόγος ακύρωσης περί πλάνης περί το νόμο και τα πράγματα ευσταθεί, όπως έκρινα και στην εν λόγω προσφυγή και επομένως η παρούσα προσφυγή επιτυγχάνει χωρίς την ανάγκη να εξεταστούν άλλοι λόγοι ακύρωσης, με εξαίρεση το (δ) λόγο, ότι δηλαδη η απόφαση δεν λήφθηκε σε 30 ημέρες από την καταχώρηση της προσφυγής που έκρινα τότε (υπόθεση 1855/2008) και κρίνω και τώρα ότι δεν ευσταθεί.
Ενόψει των πιο πάνω η προσφυγή 93/2009 στην έκταση που στρέφεται εναντίον της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 επιτυγχάνει, για δε τους καθ' ων η αίτηση αρ. 2 απορρίπτεται.
Προσφυγή αρ. 140/2009 της Pafilia
Το αιτητικό της προσφυγής αυτής ήδη το παρέθεσα πιο πάνω ως οι παράγραφοι Α, Β και Γ του αιτητικού της προσφυγής.
Είναι η θέση των καθ' ων η αίτηση αρ. 2 ότι η προσφυγή όσον αφορά τις θεραπείες Α και Β εσφαλμένα στρέφεται εναντίον τους.
Τα όσα ανάφερα πιο πάνω κατά την εξέταση της προσφυγής αρ. 93/2009 ισχύουν και εδώ και επομένως, παρά την αντίθετη θέση των αιτητών, γίνεται δεκτός ο ισχυρισμός των καθ' ων η αίτηση αρ. 2 ότι η προσφυγή, στην έκταση που αφορά το αιτητικό Α και Β (δηλαδή την απόφαση της καθ' ης η αίτηση αρ. 1) δεν μπορεί να προχωρήσει και έτσι θα απορριφθεί. Απομένει το αιτητικό Γ, που θα εξετάσω σε κατάλληλο στάδιο.
Από πλευράς της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 (Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών) στην έκταση που αφορά την προσφυγή αρ. 140/2009 απλώς υπάρχει ο ισχυρισμός ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι νόμιμη και ορθή.
Ο ευπαίδευτος δικηγόρος του ενδιαφερόμενου μέρους 1 Κοινοπραξία Poseidon εγείρει τις ακόλουθες προδικαστικές ενστάσεις:
«1. Το ενδιαφερόμενο μέρος αρ. 1 εγείρει πρώτη προδικαστική ένσταση και ισχυρίζεται ότι οι Αιτητές κωλύονται ή/και εμποδίζονται να υποβάλουν την παρούσα προσφυγή αφού προσβάλλουν διοικητική πράξη ή/και απόφαση η οποία είναι ευνοϊκή για αυτούς ή/και εν πάση περιπτώσει εκδόθηκε σε ικανοποίηση της ιεραρχικής προσφυγής τους με αρ. 48/08 ενώπιον της ΑΑΠ. Περαιτέρω ή/και διαζευκτικά το Ενδιαφερόμενο Μέρος ισχυρίζεται ότι οι Αιτητές πέτυχαν πλήρως στην αιτηθείσα θεραπεία από την ΑΑΠ ή/και εν πάση περιπτώσει δεν εζήτησαν την αιτούμενη θεραπεία στην παρούσα προσφυγή από την ΑΑΠ κατά την υποβολή της Ιεραρχικής Προσφυγής τους ενώπιον της ΑΑΠ.
2. Το Ενδιαφερόμενο Μέρος 1 εγείρει και δεύτερη προδικαστική ένσταση και ισχυρίζεται ότι τα αιτητικά υπό Α και Β της προσφυγής δεν στρέφονται εναντίον πράξης ή παράλειψης που λήφθηκε από τους Καθ' ων η Αίτηση και κατά συνέπεια απαραδέκτως προσβάλλονται ή/και υποβάλλονται ως αιτητικά.
3. Το Ενδιαφερόμενο Μέρος 1 εγείρει και Τρίτη προδικαστική ένσταση και ισχυρίζεται ότι απαραδέκτως έχει συνενωθεί ως διάδικος ο Καθ' ου η Αίτηση αρ. 2.
4. Το Ενδιαφερόμενο Μέρος αρ. 1 εγείρει και τέταρτη προδικαστική ένσταση και ισχυρίζεται ότι απαραδέκτως προσβάλλεται απόφαση του Καθ' ου η Αίτηση αρ. 2 ως Αναθέτουσας Αρχής.
5. Το ενδιαφερόμενο Μέρος 1 εγείρει και πέμπτη προδικαστική ένσταση και ισχυρίζεται ότι οι Αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος στην καταχώρηση ή/και προώθηση της παρούσας προσφυγής ή/και στην προσβολή της επίδικης διοικητικής πράξης, αφού η προσφορά τους ήταν και είναι άκυρη αφού δεν συμμορφωνόταν με ουσιώδεις όρους του επίδικου διαγωνισμού και ειδικότερα δεν συμμορφωνόταν με τους όρους, προϋποθέσεις και προδιαγραφές των εγγράφων του διαγωνισμού ή/και δεν συνοδευόταν από όλα τα αναγκαία στοιχεία ή/και ήταν εκτός προδιαγραφών, όπως λεπτομερώς αναφέρεται στην Έκθεση Αξιολόγησης της Αναθέτουσας Αρχής και στην Έκθεση της Ομάδας Επόπτη Έργου».
Αίτημα για να εκδικαστούν προδικαστικά οι πρώτες 4 από τις πιο πάνω ενστάσεις απορρίφθηκε με ενδιάμεση απόφαση μου ημερ. 18/1/2010 και έτσι όλες οι προδικαστικές ενστάσεις έμειναν για εξέταση στο στάδιο αυτό.
Από πλευράς του ενδιαφερόμενου μέρους 2 (Κοινοπραξία Cybarco) οι ευπαίδευτοι συνήγοροι τους με την καταχωρηθείσα ένσταση δηλώνουν ότι υιοθετούνται τα νομικά και πραγματικά επιχειρήματα που έχουν εκτεθεί στις προσφυγές τους υπ' αρ. 1855/2008 και 93/2009 αφού εγείρονται τα ίδια ζητήματα. Υποστηρίχθηκε λοιπόν η θέση ότι ενόψει της απόφασής μου στην υπόθεση 1855/2008 ημερ. 14/2/2011 θα πρέπει να απορριφθεί και η παρούσα προσφυγή (140/2009).
Με υπόβαθρο τα πιο πάνω προχωρώ στην εξέταση της υπόθεσης αρχίζοντας από τις προδικαστικές ενστάσεις του ενδιαφερόμενου μέρους 1 Κοινοπραξία Poseidon.
Αναφορικά με την πρώτη προδικαστική ένσταση, οι αιτητές απαντούν ότι πράγματι η απόφαση της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 ήταν ευνοϊκή γιαυτούς, αλλά μόνο μερικώς. Ήταν δηλαδή ευνοϊκή στην έκταση που η καθ' ης η αίτηση αρ. 1 δέχθηκε την ιεραρχική τους προσφυγή και ακύρωσε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής να κατακυρώσει την προσφορά στο ενδιαφερόμενο μέρος 2 Κοινοπραξία Cybarco. Όμως ισχυρίζονται ότι ενώπιον της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 ήγειραν και άλλα αιτήματα τα οποία είτε δεν εξετάστηκαν, είτε απορρίφθηκαν. Τέτοια αιτήματα, που αφορούσαν το ενδιαφερόμενο μέρος 1 Κοινοπραξία Poseidon και για τα οποία θα έπρεπε, σύμφωνα με τους αιτητές, να αποκλειστούν, ήταν και ο ισχυρισμός ότι έγινε χωροθέτηση εγκαταστάσεων πέραν των ορίων του χώρου που κηρύχθηκε ως μαρίνα αφού υπήρξε παραβίαση ιδιωτικής γης, παραβίαση ζώνης προστασίας ποταμού, επέμβαση και αλλαγή ροής ποταμού δημιουργώντας σοβαρά προβλήματα πλημμυρών και διάβρωσης ιδιωτικής γης και παραβίαση δημόσιας παραλίας πέραν των ορίων της μαρίνας. Γι' αυτό και καταχώρησαν την παρούσα προσφυγή.
Αναφορικά με τη δεύτερη, τρίτη και τέταρτη προδικαστική ένσταση, η θέση των αιτητών (Pafilia) είναι ότι αυτές «θα εξαρτηθούν απόλυτα από το κατά πόσο οι καθ' ων η αίτηση 2 ορθώς έχουν συνενωθεί ως διάδικοι και ανάλογη θα είναι και η απόφαση του δικαστηρίου».
Όσον αφορά την πέμπτη προδικαστική ένσταση οι αιτητές απαντούν ότι (α) δεν ευσταθεί ο ισχυρισμός ότι η προσφορά τους παραβίαζε ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού και (β) τέτοιο θέμα δεν έχει εγερθεί ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών και ούτε έχει απασχολήσει αυτήν και/ή έλαβε οποιαδήποτε απόφαση. Ζητούν τέλος οι αιτητές την απόρριψη των προδικαστικών ενστάσεων και επί της ουσίας της προσφυγής καταλήγουν ως εξής:
«Από το Τεχνικό Μέρος της προσφοράς των δύο ενδιαφερόμενων μερών ελλείπουν τα στοιχεία που θα αποδείκνυαν τη δυνατότητα συμμόρφωσης τους με απαιτήσεις των Όρων του Διαγωνισμού και αντίθετα, σε πολλές περιπτώσεις, το περιεχόμενο της προσφοράς αποδεικνύει την αδυναμία συμμόρφωσης με τις απαιτήσεις αυτές.
Ως εκ τούτου:
(α) Οι προσφορές θα έπρεπε να είχαν αποκλειστεί επειδή δεν συμμορφώνονται με απαιτήσεις των όρων του Διαγωνισμού,
(β) η απόφαση είναι ακυρώσιμη γιατί όλα τα πιο πάνω προβλήματα, δεν διαπιστώθηκαν και δεν αξιολογήθηκαν από την Επιτροπή Αξιολόγησης,
(γ) έχει παραβιαστεί η αρχή της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών, γιατί οι Αιτητές που τήρησαν τους απαιτούμενους όρους και προδιαγραφές των Τευχών Δημοπράτησης, δεν έλαβαν την, σε κάθε περίπτωση, αντίστοιχα ψηλότερη βαθμολογία».
Σημειώνεται επίσης ότι οι αιτητές (Pafilia) εγείρουν και θέμα ότι η απόφαση της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 επί της ιεραρχικής προσφυγής τους δεν εκδόθηκε σε 30 ημέρες από την καταχώρησή της, όπως προβλέπει το άρθρο 56(12) του περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμου του 2003 (Ν. 101(Ι)/2003 ως έχει τροποποιηθεί). Στην προαναφερθείσα απόφαση μου στην υπόθεση 1855/2008 ημερ. 14/2/2011 εξέτασα παρόμοιο ισχυρισμό των αιτητών σε εκείνη την περίπτωση (δηλαδή της Κοινοπραξίας Cybarco) και τον απέρριψα. Για τους ίδιους λόγους απορρίπτεται και εδώ ο ισχυρισμός ότι πάσχει η απόφαση της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 γι' αυτό το λόγο. Εν πάση περιπτώσει, όπως ορθά αναφέρει και ο ευπαίδευτος συνήγορος του ενδιαφερόμενου μέρους 1, αν αυτό επηρέαζε τη νομιμότητα της απόφασης της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 τότε αυτό θα ίσχυε και για το μέρος της απόφασης που είναι ευνοϊκό για τους αιτητές.
Η πρώτη προδικαστική ένσταση είναι ότι οι αιτητές δεν έχουν δικαίωμα να προσβάλλουν την απόφαση της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 αφού αυτή ήταν ευνοϊκή για τους ίδιους. Πήραν δηλαδή ό,τι ζητούσαν που ήταν η ακύρωση της κατακύρωσης της προσφοράς από την Αναθέτουσα Αρχή στο ενδιαφερόμενο μέρος 2 Κοινοπραξία Cybarco.
Εξέτασα τους αντίστοιχους ισχυρισμούς. Έχω καταλήξει να δεχθώ τη θέση του ευπαιδεύτου δικηγόρου του ενδιαφερόμενου μέρους 1 ότι οι αιτητές εφόσον με την ιεραρχική τους προσφυγή ζήτησαν την ακύρωση της κατακύρωσης του διαγωνισμού στην Κοινοπραξία Cybarco και το αίτημα τους έγινε δεκτό, με την έκδοση μιας ευνοϊκής για τους ίδιους απόφασης, δεν έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλλουν την εν λόγω απόφαση, απλώς διότι δεν εξετάστηκαν όλοι οι λόγοι που ήγειραν ενώπιον της καθ' ης η αίτηση αρ. 1. Σχετικές επί του θέματος είναι οι αυθεντίες που επικαλείται το ενδιαφερόμενο μέρος 1 Westpark Ltd v. Δήμος Πάφου (1997) 3 Α.Α.Δ. 525, 528-529 και Medochemie Ltd. v. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 567.
Οι αιτητές είχαν, μεταξύ άλλων, εγείρει ενώπιον της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 τον ισχυρισμό ότι η προσφορά της Κοινοπραξίας Cybarco παραβίαζε ουσιώδη όρο της προσφοράς για το ότι δεν παρουσιάστηκε απόσπασμα ποινικού μητρώου, ισχυρισμός που έγινε δεκτός και οδήγησε στην ακύρωση της κατακύρωσης στην Κοινοπραξία Cybarco. Η καθ' ης η αίτηση αρ. 1 στην απόφαση της κατέληξε ως εξής:
«Ενόψει της πιο πάνω κατάληξης μας, δεν κρίνουμε σκόπιμο να εξετάσουμε τους υπόλοιπους νομικούς λόγους που επικαλέστηκαν οι αιτητές για την ακύρωση της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής όσον αφορά την επιτυχούσα Κοινοπραξία. Ως εκ τούτου η Προσφυγή κρίνεται βάσιμη και επιτυγχάνει και η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής ακυρώνεται όσον αφορά την επιτυχούσα Κοινοπραξία.
(β) Όσον αφορά το νομικό ισχυρισμό των αιτητών για ακυρότητα της διαδικασίας λόγω ύπαρξης δύο εκθέσεων αξιολόγησης ο ισχυρισμός αυτός δε γίνεται αποδεκτός γιατί στην ουσία η επιτροπή αξιολόγησης εξέφρασε τις απόψεις της πάνω στην έκθεση των ιδιωτών Συμβούλων όπως εδικαιούτο να πράξει και έτσι δεν επρόκειτο για δύο ξεχωριστές αξιολογήσεις.
Ενόψει των πιο πάνω θέσεων μας κρίνουμε ότι η παρούσα Ιεραρχική Προσφυγή όσον αφορά το δεύτερο προτιμητέο προσφοροδότη δεν γίνεται αποδεκτή γιατί δεν διαπιστώνεται οποιαδήποτε παράβαση του ισχύοντος δικαίου και η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής για το δεύτερο προτιμητέο προσφοροδότη επικυρώνεται.»
Σημειώνεται ότι ο δεύτερος προτιμητέος προσφοροδότης είναι το ενδιαφερόμενο μέρος 1 Κοινοπραξία Poseidon, οι δε αιτητές (Pafilia) ήσαν τρίτοι στη σειρά κατάταξης.
Ενόψει των πιο πάνω καταλήγω ότι η πρώτη προδικαστική ένσταση του ενδιαφερόμενου μέρους 1 ευσταθεί, δηλαδή δεν δικαιούνται οι αιτητές να προσβάλλουν την ευνοϊκή γι' αυτούς απόφαση της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 εφόσον η φύση αυτής είναι τέτοια που δεν μπορεί να διαχωρισθεί. (Βλ. μεταξύ άλλων Σεβαστίδης & Σία Λτδ. ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 577). Εδώ δεν ήταν νομικά διαιρετή η απόφαση της καθ' ης η αίτηση αρ. 1. Επίσης κρίνω ότι με τα γεγονότα, όπως τα παρέθεσα πιο πανω και αποτελούν κοινό έδαφος, εφόσον η απόφαση της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 έχει ακυρωθεί ενόψει της επιτυχίας της προσφυγής υπ' αρ. 93/2009, κατ' ανάγκη η προσφυγή αρ. 140/2009 δεν έχει αντικείμενο. Γίνεται δηλαδή αποδεκτή η θέση των ευπαιδεύτων δικηγόρων του ενδιαφερόμενου μέρους 2 Κοινοπραξία Cybarco. Επομένως θα πρέπει να απορριφθεί η προσφυγή αρ. 140/2009 και γι' αυτό το λόγο.
Ανεξάρτητα από τα πιο πάνω το κρίνω ορθό όπως εξετάσω και τις προδικαστικές ενστάσεις 2-4. Οι ίδιοι οι αιτητές, στην αγόρευση τους δηλώνουν ότι η απόφαση επί των προδικαστικών αυτών ενστάσεων εξαρτάται απόλυτα από την απόφαση αν οι καθ' ων αίτηση αρ. 2 μπορούν ή όχι να είναι διάδικος. Ενόψει λοιπόν της απόφασης μου ότι οι καθ' ων η αίτηση 2 δεν μπορούν να είναι διάδικος, τότε και οι προδικαστικές ενστάσεις 2 μέχρι 4 ευσταθούν και έτσι η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί και γι' αυτό το λόγο. Σημειώνεται ότι η θεραπεία Γ στρέφεται εναντίον των καθ' ων η αίτηση αρ. 2 και εφόσον αυτοί δεν μπορούν να είναι διάδικος τότε και η θεραπεία αυτή δεν μπορεί να επιτύχει.
Παρά την πιο πάνω απόφαση μου και παρόλο που η εξέταση της όλης υπόθεσης αποπερατώνεται και κανονικά δε χρειάζεται να εξεταστεί η υπόθεση στην ουσία της, έχω καταλήξει όπως, έστω και περιληπτικά εξετάσω κι' αυτή την πτυχή. Το ουσιαστικό παράπονο των αιτητών όσον αφορά το ενδιαφερόμενο μέρος 1 Κοινοπραξία Poseidon είναι ότι δεν έπρεπε να θεωρηθεί ως δεύτερος προτιμητέος προσφοροδότης και οι ίδιοι (οι αιτητές) ως τρίτος προτιμητέος. Κρίθηκε δηλαδή ότι η Κοινοπραξία Cybarco είχε τη ψηλότερη συνολικά βαθμολογία με 84,00%, η προσφορά της Κοινοπραξίας Poseidon με βαθμολογία 83,61%, η δε προσφορά των αιτητών (Pafilia) με 64,70%.
Η πιο πάνω αξιολόγηση και κατάταξη αφορά σαφώς θέματα τεχνικής φύσης για τα οποία το Δικαστήριο, στην αναθεωρητική του δικαιοδοσία, κατά κανόνα δεν επεμβαίνει στην απόφαση της διοίκησης αφού η κρίση σε τέτοια θέματα είναι ανέλεγκτη, εκτός βέβαια αν διαπιστωθεί πλάνη περί τα πράγματα, έλλειψη αιτιολογίας και/ή χρήση διακριτικής ευχέρειας ή άλλο νομικό πρόβλημα κατά τη λήψη της απόφασης. (Βλ. μεταξύ άλλων, Westpark Ltd. v. Δημοκρατίας (19990) 3 Α.Α.Δ. 915, Κουτσού ν. Κ.Ο.Τ. (2001) 3 Α.Α.Δ. 311, 314 και Ράφτης κ.α. ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 345). Στη σελ. 361 της τελευταίας πιο πάνω απόφασης αναφέρθηκαν τα ακόλουθα:
«Έχει δε νομολογηθεί ότι η κρίση της διοίκησης επί θεμάτων τεχνικής φύσεως ή ειδικών γνώσεων - όπως είναι εδώ η περίπτωση - «χαρακτηρίζεται ως ανέλεγκτος», εφόσον δεν συντρέχει πλάνη περί τα πράγματα, κακή χρήση διακριτικής εξουσίας ή δεν προκύπτει έλλειψη αιτιολογίας. (Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας 1929-1959 σελ. 227, Eraclidou & Another v. Compensation Officer (1968) 3 C.L.R. 44, 53, 54, Georghiou and Another v. Municipality of Nicosia (1973) 3 C.L.R. 53, Κουτσου ν. Κ.Ο.Τ. (2001) 3 Α.Α.Δ. 311 και Ε. Κοutsou Estates Ltd. κ.α. ν. Κ.Ο.Τ. (2001) 3 Α.Α.Δ. 316»
Στη γραπτή τους αγόρευση οι αιτητές επικαλούνται βασικά την ελλιπή αιτιολογία για την πιο πάνω κατάταξη, ισχυρισμός όμως που δεν ευσταθεί αφού η προαναφερθείσα αξιολόγηση των προσφορών έγινε, όπως προκύπτει από τα σχετικά παραρτήματα στην ένσταση και άλλο υλικό που τέθηκε ενώπιον μου, μετά από ενδελεχή μελέτη των προσφορών από πρόσωπα με ειδικές γνώσεις επί του θέματος.
Ενόψει όλων των πιο πάνω θα απέρριπτα την προσφυγή αρ. 140/2009 και στην ουσία της.
Με προβλημάτισε το θέμα των εξόδων μεταξύ αιτητών και ενδιαφερόμενων μερών τα οποία μάλιστα ανέπτυξαν το όλο θέμα με περισσότερες λεπτομέρειες. Τελικά κατάληξα όπως, όσον αφορά τα ενδιαφερόμενα μέρη και στις δύο υποθέσεις, να μην εκδώσω οιαδήποτε διαταγή, αφήνοντας έτσι το κάθε ενδιαφερόμενο μέρος να επωμιστεί τα δικά του έξοδα.
Ως αποτέλεσμα όλων των πιο πάνω οι δυο προσφυγές αποσυνδέονται και εκδίδεται απόφαση στην καθεμιά ως ακολούθως:
Η προσφυγή αρ. 93/2009 επιτυγχάνει με έξοδα (πλέον ΦΠΑ αν υπάρχει) υπέρ των αιτητών και εναντίον της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται σύμφωνα με το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Εναντίον των καθ' ων η αίτηση αρ. 2 η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται, αλλά υπό τις περιστάσεις, χωρίς οιαδήποτε διαταγή για έξοδα.
Η προσφυγή αρ. 140/2009 αποτυγχάνει και απορρίπτεται με έξοδα (πλέον ΦΠΑ αν υπάρχει) εναντίον των αιτητών και υπέρ της καθ' ης η αίτηση αρ. 1, όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο. Μεταξύ αιτητών και καθ' ων η αίτηση αρ. 2 καμιά διαταγή για έξοδα.
Μ. Φωτίου, Δ.
/ΚΑς