|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 718/2010)
30 Δεκεμβρίου, 2011
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
HYDROTECH WATER & ENVIROνMENTAL ENGINEERING LTD,
Αιτητές,
ν.
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Καθ΄ων η Αίτηση.
Μ. Αγιομαμίτης για Χρ. Δημητριάδη, για τους Αιτητές.
Δ. Καλλή (κα), για τους Καθ΄ων η Αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Οι Αιτητές ζητούν ακύρωση της απόφασης των Καθ' ων η αίτηση, ημερ. 27.5.2010, με την οποία απορρίφθηκε η Ιεραρχική Προσφυγή αρ. 15/2010 που καταχώρησαν εναντίον της απόφασης του Τμήματος Αναπτύξεως Υδάτων, να κατακυρώσει στην Κοινοπραξία Mekel και Fysanco Development Ltd, στο εξής «το ΕΜ», το διαγωνισμό με αρ. ΤΑΥ 72/2009 με θέμα «Ανακαίνιση του υφιστάμενου αντλιοστασίου και σταθμού επεξεργασίας λυμάτων στην κοινότητα Αγγλισίδων και λειτουργία και συντήρηση για ένα (1) χρόνο».
Στις 27.5.2010 οι Καθ' ων η αίτηση, στο εξής «η Αρχή», αφού έλαβε υπόψη όλα τα στοιχεία που είχαν τεθεί ενώπιόν της, αποφάσισε ομόφωνα να απορρίψει την Ιεραρχική Προσφυγή των Αιτητών και να επικυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής.
Οι Αιτητές προβάλλουν 5 λόγους για ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης:- (1) Απουσία πληρεξούσιου για τον ορισμό του εκπροσώπου της Κοινοπραξίας, (2) μη δέουσα έρευνα για την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα του ΕΜ, (3) μη υποβολή ελεγμένων οικονομικών καταστάσεων για το έτος 2008, (4) εκ των υστέρων συμπλήρωση διοικητικού φακέλου και (5) εκπρόθεσμη έκδοση της προσβαλλομένης απόφασης.
Απουσία πληρεξούσιου για τον ορισμό του εκπροσώπου της Κοινοπραξίας - Λόγος ακύρωσης 1
Προτού προχωρήσω, θεωρώ σκόπιμο να παραθέσω αυτούσιο τον όρο 5.6.1.β του Τόμου Α΄ των Εγγράφων του Διαγωνισμού, ο οποίος προνοεί τα ακόλουθα:-
«5.6 Περιεχόμενο Φακέλου Προσφορών
5.6.1 Ο κάθε Προσφέρων οφείλει να καταθέσει τον Τόμο Α με τα ακόλουθα έγγραφα δεόντως συμπληρωμένα και υπογραμμένα:-
α. ............................ β. Για την πιστοποίηση του δικαιώματος συμμετοχής της παραγράφου 3.3.1 τα ακόλουθα στοιχεία:
i. Εφόσον ο Προσφέρων είναι νομικό πρόσωπο, επίσημα αποδεικτικά στοιχεία σύστασης του και σε περίπτωση που ο υπογράφων την Προσφορά είναι νόμιμος εκπρόσωπος του νομικού προσώπου, επίσημα αποδεικτικά στοιχεία που να αποδεικύουν τούτο, καθώς και το δικαίωμα του εκπροσώπου να δεσμεύει το νομικό πρόσωπο, διαφορετικά, πρακτικό αποφάσεων του Διοικητικού Συμβουλίου ή του Διοικούντος Οργάνου του νομικού προσώπου, με βάση το οποίο:
• να εγκρίνεται η συμμετοχή του νομικού προσώπου στο διαγωνισμό και
• να παρέχεται πληρεξούσιο σε συγκεκριμένο άτομο ή άτομα (εκπροσώπους) να υπογράψει όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά και την Προσφορά καθώς και να καταθέσει την Προσφορά και αν εκπροσωπήσει το νομικό πρόσωπο σε όλα τα στάδια του Διαγωνισμού.
ii. Εφόσον ο Προσφέρων είναι κοινοπραξία φυσικών ή και νομικών προσώπων, θα πρέπει να κατατεθούν τα παραπάνω δικαιολογητικά για κάθε συμμετέχον νομικό πρόσωπο στην κοινοπραξία. Θα πρέπει επίσης να υποβληθεί Συμφωνητικό Συνεργασίας, το οποίο θα υπογράφουν όλοι οι συμμετέχοντες στην κοινοπραξία και στο οποίο θα δηλώνεται:
· η πρόθεση του κάθε συμμετέχοντα για συμμετοχή στην κοινοπραξία,
· το ποσοστό συμμετοχής του κάθε μέλους στην κοινοπραξία,
· ποιο μέλος θα είναι ο συντονιστής (leader) της κοινοπραξίας, και
· ποιος ορίζεται ως Εκπρόσωπος της κοινοπραξίας
Θα πρέπει επίσης να υποβληθεί πληρεξούσιο για τον ορισμό του Εκπροσώπου της Κοινοπραξίας.
γ. ............................».
Ο συνήγορος των Αιτητών, προβάλλει ότι το ΕΜ κατά παράβαση του πιο πάνω όρου της προσφοράς, δεν υπέβαλε πληρεξούσιο για τον ορισμό του κ. Χάρη Ιωαννίδη ως εκπροσώπου της Κοινοπραξίας.
Από την άλλη, οι Καθ' ων η αίτηση θεωρούν ότι εφόσον το ΕΜ υπέβαλε με τα έγγραφα της προσφοράς τους σχετικό Συμφωνητικό Συνεργασίας, βάσει του οποίου ορίστηκε η εταιρεία Mekel Ltd ως εκπρόσωπος της Κοινοπραξίας, τότε ο ορισθείς από το Διοικητικό Συμβούλιο της Mekel Ltd ως εκπρόσωπός της, κ. Χάρης Ιωαννίδης, θεωρείται ότι εκπροσωπεί και την Κοινοπραξία.
Ο λόγος ακύρωσης ευσταθεί.
Παρά την αντίθετη θέση των Καθ' ων η αίτηση, από τα στοιχεία των φακέλων, προκύπτει ότι στο Συμφωνητικό Συνεργασίας (Agreement) ημερ. 7.12.2009, δεν υπάρχει οτιδήποτε που να ισοδυναμεί με διορισμό της Mekel Ltd ως εκπροσώπου της Κοινοπραξίας. Ούτε έχω εντοπίσει στο φάκελο της προσφοράς το απαιτούμενο από τον όρο 5.6.1.(β)(ii), πληρεξούσιο για τον ορισμό εκπροσώπου της Κοινοπραξίας, είτε της εταιρείας Mekel Ltd, είτε του κ. Χάρη Ιωαννίδη. Κατά την κρίση μου δεν είναι δυνατό η εκπροσώπηση της Κοινοπραξίας να συνάγεται, όπως προβάλλουν οι Καθ' ων η αίτηση, αλλά θα έπρεπε να περιλαμβάνεται, είτε ρητά στο Συμφωνητικό Συνεργασίας τους, είτε σε ξεχωριστό πληρεξούσιο. Περαιτέρω, ο επίδικος όρος, όπως εξάλλου σημειώνει και η Αναθεωρητική Αρχή στην απόφασή της, είναι ουσιώδης και «τυχόν μη συμμόρφωση της επιτυχούσας με τις πρόνοιες των πιο πάνω όρων, συνεπάγεται απόρριψη της προσφοράς ως άκυρη». Συμφωνώ με τους Αιτητές ότι η παραβίαση του συγκεκριμένου όρου, άπτεται της αξιοπιστίας του ΕΜ ως προς την υλοποίηση του έργου, αφού λόγω της έλλειψης εξουσιοδότησης από την Κοινοπραξία προς την Mekel Ltd ή προς τον κ. Χ. Ιωαννίδη απευθείας, τυπικά και ουσιαστικά αυτή δεν δεσμεύεται από πράξεις ή παραλείψεις του.
Μη δέουσα έρευνα για την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα - Λόγος ακύρωσης 2
Ο όρος 3.3.8.β.ii προβλέπει τα ακόλουθα:-
«8. Επιπρόσθετα, οι Ενδιαφερόμενοι Οικονομικού Φορείς θα πρέπει να πληρούν τις παρακάτω προϋποθέσεις:
α. Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια
i. ο μέσος όρος γενικού κύκλου εργασιών, τα τελευταία τρία χρόνια, να είναι τουλάχιστον ίσος με €100.000.
β. Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα για τη λειτουργία και συντήρηση του Σταθμού
i. .......................
ii. κατά τα τελευταία πέντε (5) προηγούμενα έτη, να έχει πείρα είτε κατασκευάζοντας/ανακαινίζοντας, λειτουργώντας και συντηρώντας ένα (1) Σταθμό Επεξεργασίας Λυμάτων παρομοίου τύπου και λειτουργώντας και συντηρώντας ένα (1) άλλο Σταθμό Επεξεργασίας Λυμάτων παρομοίου τύπου. Τα έργα αυτά θα πρέπει να είναι παρόμοιας δυναμικότητας με τον υπό αναφορά Σταθμό. Η έννοια «κατασκευάσει ή ανακαινίσει, λειτουργήσει και συντηρήσει» σημαίνει τουλάχιστον κατά 80% του εκτιμώμενου κόστους, και η έννοια «παρόμοιας δυναμικότητας» σημαίνει τουλάχιστο 80% της δυναμικότητας του υπό αναφορά Σταθμού.»
Επίσης στον όρο 5.6.1.η.i του Τόμου Α, προβλέπονται τα εξής:-
«5.6 Περιεχόμενο φακέλου Προσφορών
1. Ο κάθε Προσφέρων οφείλει να καταθέσει τον Τόμο Α με τα ακόλουθα έγγραφα δεόντως συμπληρωμένα και υπογραμμένα:
..............................
η. Για την πιστοποίηση της Οικονομικής και Χρηματοοικονομικής επάρκειας και της Τεχνικής και Επαγγελματικής ικανότητας του Προσφέροντα, σύμφωνα με την παράγραφο 3.3.8, δεόντως συμπληρωμένο και υπογραμμένο το Έντυπο Χρηματοοικονομικής και Τεχνικής Ικανότητας υπόδειγμα του οποίου επισυνάπτεται ως παράρτημα (ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ 6) στον Τόμο Α. Σε περίπτωση κοινοπραξίας θα υποβληθεί το Έντυπο αυτό, συμπληρωμένο από κάθε ένα συμμετέχοντα, καθώς και ένα Έντυπο για την κοινοπραξία. Σε περίπτωση που τα παραπάνω στοιχεία αφορούν και Υπεργολάβους θα πρέπει να υποβληθούν τα στοιχεία που αφορούν τους Υπεργολάβους αυτούς.
Η Αναθέτουσα Αρχή και το αρμόδιο για κατακύρωση όργανο θα ελέγξουν την ορθότητα των οικονομικών στοιχείων που αναφέρονται στο Έντυπο Χρηματοοικονομικής και Τεχνικής Ικανότητας. Προς το σκοπό αυτό, ο Προσφέρων θα υποβάλει με την προσφορά του τις ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις της επιχείρησης για τα τελευταία τρία (3) οικονομικά έτη, σύμφωνα με τα Διεθνή Πρότυπα Χρηματοοικονομικής Αναφοράς (International Financial Reporting Standards). Εάν, με βάση την νομοθεσία της χώρας προέλευσης τους δεν είναι υποχρεωμένοι να ετοιμάζουν ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις ή εάν για οποιοδήποτε βάσιμο λόγο οι ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις δεν είναι διαθέσιμες στο στάδιο υποβολής της προσφοράς, να υποβληθούν ισολογισμός και λογαριασμός αποτελεσμάτων της επιχείρησης για τα τρία (3) τελευταία οικονομικά έτη, υπογεγραμμένα από τη διεύθυνση της επιχείρησης, μαζί με την ακόλουθη βεβαίωση από εγκεκριμένο λογιστή ή από κάτοχο ισοδύναμων προσόντων που ισχύουν στη χώρα προέλευσής του: «This is to certify that the attachments are the unaudited accounts of ....... (Name of Company) for the year ended 31 December 200. and are in agreement to the Company´s Records».
Η Αναθέτουσα Αρχή και το αρμόδιο για κατακύρωση όργανο διατηρούν το δικαίωμα σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας να ελέγξουν την ορθότητα των στοιχείων Τεχνικής και Επαγγελματικής ικανότητας που αναφέρονται στο Έντυπο Χρηματοοικονομικής και Τεχνικής Ικανότητας. Προς το σκοπό αυτό, ο Προσφέρων οφείλει, εάν του ζητηθεί, να υποβάλει τα ακόλουθα:
i. Κατάλογο των έργων που εκτελέστηκαν την τελευταία πενταετία, συνοδευόμενο από πιστοποιητικά καλής εκτέλεσης. Τα πιστοποιητικά αυτά θα αναφέρουν την αξία, το χρόνο, τη φύση και τον τόπο εκτέλεσης των έργων και θα προσδιορίζουν αν τα έργα εκτελέστηκαν σύμφωνα με τους κανόνες της τέχνης. Σε περίπτωση που δεν υπάρχουν πιστοποιητικά, τα ανωτέρω στοιχεία θα δηλώνονται από τον Προσφέροντα. Σε περίπτωση που το έργο εκτελέστηκε από κοινοπραξία θα δηλώνεται το ποσοστό συμμετοχής του Προσφέροντος στην κοινοπραξία ή το είδος και η δαπάνη των εργασιών που αυτός εξετέλεσε.»
Οι Αιτητές παραπονούνται ότι η Αρχή παρέλειψε να ερευνήσει δεόντως και να λάβει υπόψη σημαντικά στοιχεία που τέθηκαν ενώπιον της από τα οποία καταδεικνύετο ότι η προσφορά του ΕΜ περιέχει ουσιώδεις αποκλίσεις από τα έγγραφα του διαγωνισμού. Η έλλειψη έρευνας, σύμφωνα με τους Αιτητές, αφορά σε στοιχεία σε σχέση με:- (α) την πείρα στην «εκτέλεση» έργου παρόμοιου τύπου κατά τα τελευταία πέντε προηγούμενα χρόνια (όρος 3.3.8.β.ii), (β) την μη καταχώρηση Καταλόγου των έργων που εκτελέστηκαν την τελευταία πενταετία, συνοδευόμενο από πιστοποιητικά καλής εκτέλεσης (όρος 5.6.1.η.i). Σύμφωνα με τους Αιτητές, η Αρχή λαμβάνοντας υπόψη σχετικό Πιστοποιητικό ημερ. 25.11.2009 για την καλή εκτέλεση από το ΕΜ του έργου "DNP Property Developers Ayia Irini Beach Gardens" (DNP), θεώρησε εσφαλμένα ότι το ΕΜ ικανοποίησε την πιο πάνω προϋπόθεση. Ωστόσω, αναφέρει ο δικηγόρος των Αιτητών στην αγόρευσή του, το εν λόγω έργο δεν εμπίπτει στις πρόνοιες των όρων του Διαγωνισμού, αφού το ΕΜ δήλωσε ψευδή στοιχεία τα οποία η Αναθέτουσα Αρχή αποδέχθηκε χωρίς να διεξάγει δέουσα έρευνα. Από την άλλη, η Αναθεωρητική Αρχή παρέλειψε να εξετάσει δεόντως τα στοιχεία που έθεσαν ενώπιον της οι Αιτητές που αποδείκνυαν το ψευδές των στοιχείων. Ως αποτέλεσμα, κατέληξε και αυτή σε λανθασμένο συμπέρασμα. Οι Αιτητές ισχυρίζονται ότι στα πιο κάτω πέντε πεδία, οι Καθ' ων η αίτηση παρέλειψαν να διεξάγουν δέουσα έρευνα, ως όφειλαν:-
(α) Το ΕΜ ανέφερε ψευδώς ότι εκτέλεσε όλες τις εργασίες που αφορούν στην κατασκευή ενός σταθμού επεξεργασίας λυμάτων. Κάτι τέτοιο όμως δεν ευσταθούσε, αφού η Mekel Ltd δεν είχε εκτελέσει το σύνολο των κατασκευαστικών εργασιών που απαιτούνταν (μελέτη και σχεδιασμός, οικοδόμηση, προμήθεια εξοπλισμού και εγκατάσταση). Το μόνο που εκτέλεσε, ήταν το στάδιο της «προμήθειας και εγκατάστασης εξοπλισμού» για τη λειτουργία του σταθμού λυμάτων και όχι τη μελέτη-σχεδιασμό και τις οικοδομικές εργασίες για την κατασκευή τους.
(β) Το ΕΜ δεν είχε ετοιμάσει τη μελέτη και τα σχέδια κατασκευής του έργου DNP, αφού αυτά ανήκαν στους Αιτητές. Επίσης, οι οικοδομικές εργασίες του έργου έγιναν από την εταιρεία Pan-Chrysostomico Ltd και όχι από το EM.
(γ) Η πρόταση της Μekel για το έργο DNP, ήταν για £112.840, αλλά συμφωνήθηκε η τιμή των £140.000, λόγω προσθηκών. Όμως το ΕΜ δήλωσε ψευδώς ότι το κόστος που ανέλαβε να εκτελέσει για το έργο DNP, ανερχόταν στο ποσό των £150.000 ώστε να εμπίπτει εντός των ορίων του διαγωνισμού και επομένως δεν έπρεπε να είχε ληφθεί υπόψη. Επίσης, το έργο δεν έπρεπε να είχε ληφθεί υπόψη και για τον πρόσθετο λόγο ότι η αξία που αντιστοιχεί στις εργασίες που εκτέλεσε η Mekel Ltd, είναι κατά πολύ χαμηλότερη των 80% του εκτιμημένου κόστους, όπως προβλεπόταν στο σχετικό όρο 3.3.8.β.ii.
(δ) Το ΕΜ δήλωσε ψευδώς ότι η Μekel Ltd είχε αναλάβει τη λειτουργία και συντήρηση του έργου DNP από τον Φεβρουάριο 2009, ενώ το έργο είχε λειτουργήσει το Σεπτέμβριο του 2009, ο δε σταθμός επεξεργασίας λυμάτων τέθηκε σε λειτουργία την 14.9.2009. Επιπρόσθετα, το ΕΜ δήλωσε ψευδώς ότι ανέλαβε τη λειτουργία και συντήρηση του εν λόγω σταθμού έναντι του ποσού των €12.000 για διάρκεια 5 ετών, ενώ τα στοιχεία που προσκόμισαν οι Αιτητές στην Αρχή έδειχναν ότι ήταν μόνο για 1 χρόνο, από το Φεβρουάριο 2009.
(ε) Στο Πιστοποιητικό της DNP για Καλή Εκτέλεση, το οποίο κατατέθηκε από το ΕΜ ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, δεν ανέφερε την αξία του έργου όπως απαιτείτο από τον όρο 5.6.1.η.i του Τόμου Α΄. Παρά τις παραστάσεις των Αιτητών, το γεγονός δεν προβλημάτισε την Αναθεωρητική Αρχή. Επίσης, δεν προβλημάτισε το γεγονός ότι η λέξη "completed" (συμπληρώθηκε), δεν σημαίνει κατ' ανάγκη ότι το έργο «συμπληρώθηκε» σε όλα τα στάδια από τη Mekel Ltd.
Από την άλλη, η Αναθεωρητική Αρχή προβάλλει ότι τα όσα ισχυρίζονται οι Αιτητές, εδράζονται επί της λανθασμένης πεποίθησης τους ότι η επιτυχούσα Κοινοπραξία υπέβαλε ψευδή στοιχεία. Οι εν λόγω ισχυρισμοί τέθηκαν ενώπιον της Αρχής με την προσκόμιση εκ μέρους των Αιτητών διαφόρων εγγράφων και ηλεκτρονικών μηνυμάτων σε σχέση με το έργο DNP, τα οποία όμως δεν αποτέλεσαν μέρος του διοικητικού φακέλου και είναι όλα μεταγενέστερα της απόφασης κατακύρωσης και σε καμία περίπτωση αντικρούουν το περιεχόμενο της βεβαίωσης καλής εκτέλεσης που υποβλήθηκε μαζί με τον κατάλογο έργων. Ούτε και τέθηκαν ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης κατά τη λήψη της απόφασης.
Αναφορικά με την πιστοποίηση της χρηματοοικονομικής και οικονομικής επάρκειας (όρος 5.6.1.η), η Αρχή ικανοποιήθηκε με την κατάθεση δεόντως συμπληρωμένου και υπογεγραμμένου του Παραρτήματος 6, μαζί με πιστοποιητικό καλής εκτέλεσης, το οποίο σύμφωνα με τον πιο πάνω όρο ο προσφέρων όφειλε να υποβάλει εάν του ζητείτο από την Αναθεωρητική Αρχή. Όπως εισηγείται η δικηγόρος της Αρχής, η υποβολή του πιστοποιητικού καλής εκτέλεσης δεν αποτελούσε ουσιώδη όρο, καθότι δεν ήταν αποφασιστικής σημασίας στην κατακύρωση του έργου. Σε κάθε περίπτωση, πρόσθεσε:-
«.. η Επιτυχούσα Κοινοπραξία υπέβαλε πιστοποιητικό καλής εκτέλεσης, το οποίο αποδεικνύει τα όσα δηλώνονται στον κατάλογο (Παράρτημα 6) από τον προσφέροντα, χωρίς να αναφέρεται όμως επί αυτού η αξία του έργου, που ήταν ένα εκ των στοιχείων που σύμφωνα με τον πιο πάνω μη ουσιώδη όρο, θα έπρεπε να αναφέρονται. Η παράλειψη αναφοράς αυτής της παραμέτρου δεν θα μπορούσε να επηρεάσει με οποιοδήποτε τρόπο τη λήψη της απόφασης, καθότι η επιτυχούσα συμμορφώθηκε με τον όρο που επέβαλλε την υποβολή του Παραρτήματος 6, από το οποίο συνήγαγε τη συμμόρφωση με τους ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού.»
Ο λόγος ακύρωσης ευσταθεί.
Οι Αιτητές με την αγόρευση των δικηγόρων τους, έθεσαν ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής τα ίδια σημεία που σήμερα εγείρουν ενώπιόν μας, στη βάση των οποίων ισχυρίζονται ότι το ΕΜ παρέθεσε παραπλανητικά στοιχεία. Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή της, η Αναθεωρητική Αρχή δεν διεξήγαγε δέουσα έρευνα για τα πέντε σημεία στα οποία έκαμε ειδική αναφορά ο συνήγορος των Αιτητών, ώστε να διαφανεί αν όντως ευσταθούσαν ή όχι οι ισχυρισμοί των Αιτητών. Δεν διαφωνώ με την εισήγηση του δικηγόρου των Καθ' ων η αίτηση με αναφορά στην Tasni Enviro Ltd v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 2205/2006, ημερ. 14.1.2010 ότι ένα διοικητικό όργανο αν δεν έχει αμφιβολία για την ύπαρξη συγκεκριμένων στοιχείων, δικαιούται να θεωρήσει ότι αυτά υπάρχουν. Διαφορετικά η διοίκηση θα ήταν υπόχρεη να διερευνά ή να επιβεβαιώνει όλα ανεξαιρέτως τα στοιχεία. Όμως εδώ είναι διαφορετικά τα πράγματα. Ενδεχομένως η Αναθέτουσα Αρχή, κατά τη διαδικασία εξέτασης των προσφορών, χωρίς να έχει αμφιβολία για κάποιο στοιχείο, να δικαιολογείτο να μη στρέψει την προσοχή της σε κάτι συγκεκριμένο, εφόσον εύλογα δεν εγείρετο. Όμως ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, οι Αιτητές έθεσαν συγκεκριμένα στοιχεία τα οποία έχρηζαν έρευνας, η οποία όμως δεν έγινε με την πληρότητα που απαιτούσαν οι περιστάσεις.
Μη υποβολή ελεγμένων οικονομικών καταστάσεων για το έτος 2008 - Λόγος ακύρωσης 3
Σύμφωνα με τον όρο 3.3.8.α.i, απαραίτητη προϋπόθεση συμμετοχής στο Διαγωνισμό, είναι η επάρκεια του ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέα, του οποίου ο μέσος όρος γενικού κύκλου εργασιών πρέπει κατά τα τελευταία τρία χρόνια να είναι τουλάχιστον ίσος με €100.000. Προς απόδειξη της οικονομικής επάρκειας, με βάση τον όρο 5.6.1.η (σελ. 22 του Τόμου Α΄), απαιτείται να υποβληθούν μαζί με την προσφορά «οι ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις για τα τρία τελευταία οικονομικά έτη».
Οι Αιτητές παραπονούνται ότι η εταιρεία Fysanco, η οποία είναι μια εκ των δύο εταιρειών που αποτελούσαν την Κοινοπραξία (ΕΜ), δεν υπέβαλε τις ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις της για το 2008. Περαιτέρω, η δεύτερη εταιρεία της Κοινοπραξίας, Mekel Ltd, δεν υπέβαλε τις ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις της για τα έτη 2006 και 2007, καθώς ιδρύθηκε την 31.12.2007. Αποτελεί θέση των Αιτητών ότι οι δύο εταιρείες της Κοινοπραξίας δεν ικανοποιούσαν την προϋπόθεση της οικονομικής επάρκειας και η Αναθέτουσα Αρχή ανεπίτρεπτα προχώρησε στην αξιολόγηση της προσφοράς της Κοινοπραξίας.
Η Αναθεωρητική Αρχή δεν αμφισβητεί ότι σύμφωνα με τον όρο 3.3.8(α), για την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια των ενδιαφερομένων οικονομικών φορέων, απαιτείτο να αποδειχθεί ότι ο μέσος όρος του γενικού κύκλου εργασιών τα τελευταία τρία χρόνια ήταν τουλάχιστον ίσος με €100.000. Όμως θεωρεί ότι με το «Συμπληρωματικό Έγγραφο (Addendum) Αρ. 1, ημερ. 10/11/2009» προσδιορίστηκε ότι «σε περίπτωση που ο Ενδιαφερόμενος Οικονομικός Φορέας είναι κοινοπραξία προσώπου, οι ανωτέρω προϋποθέσεις αρκεί να πληρούνται αθροιστικά από τα μέλη της κοινοπραξίας.». Κατά τη δικηγόρο της Αναθεωρητικής Αρχής, το ΕΜ με τα στοιχεία που παρουσιάστηκαν από τις δύο εταιρείες που αποτελούν την Κοινοπραξία (ΕΜ), ικανοποιούνται οι όροι του διαγωνισμού, αφού ο κύκλος των εργασιών που πραγματοποιούσαν αθροιστικά τα μέλη της Κοινοπραξίας, υπερέβαινε κατά πολύ το ποσό που ζητείτο από τον πιο πάνω όρο.
Ο λόγος ακύρωσης ευσταθεί.
Το παράπονο των Αιτητών, το οποίο τέθηκε ακριβώς με τον ίδιο τρόπο και ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, δεν ήταν ότι δεν πληρούτο ο μέσος όρος γενικού κύκλου εργασιών, αλλά ότι απουσίαζε ένα απαραίτητο δικαιολογητικό έγγραφο και ως εκ τούτου η Αναθέτουσα Αρχή δεν έπρεπε να προχωρήσει στην αξιολόγηση της προσφοράς του ΕΜ. Πράγματι η Αναθεωρητική Αρχή επικέντρωσε την προσοχή της στο μέσο όρο, χωρίς να σχολιάσει και να αποφασίσει κατά πόσο η διαπιστωθείσα και από την ίδια την Αρχή, μη υποβολή των ελεγμένων λογαριασμών από τη Fysanco για το 2008, παραβίαζε τον όρο 3.3.8(α). Δεν φαίνεται να εξετάστηκε αυτή η πτυχή που ήταν και η κύρια εισήγηση των Αιτητών.
Η Αναθεωρητική Αρχή παρέλειψε να ερμηνεύσει το συγκεκριμένο όρο, κατά πόσον έδιδε τη δυνατότητα στους ενδιαφερόμενους να αθροίζουν όχι μόνο τον ετήσιο κύκλο εργασιών, αλλά και τα έτη για τα οποία θα υπέβαλλαν ελεγμένες καταστάσεις. Πέραν τούτου, όφειλε, αν προέβαινε σε διαπίστωση ότι παραβιάζετο ο σχετικός όρος, να εξετάσει επίσης κατά πόσον η παραβίασή του από τη Fysanco με τη μη προβολή ελεγμένων λογαριασμών για το 2008, ήταν ή όχι ουσιώδους σημασίας.
Η εκ των υστέρων συμπλήρωση του Φακέλου - Λόγος ακύρωσης 4
Οι Αιτητές ισχυρίζονται ότι ενώ ο διαγωνισμός ανατέθηκε στις 20.1.2010 στον χαμηλότερο προσφοροδότη με τη μέθοδο της ανοιχτής διαδικασίας, στις 11.3.2010 κατά την ακρόαση της Ιεραρχικής Προσφυγής ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, κατατέθηκε από την Αναθέτουσα Αρχή επιστολή της DNP, ημερ. 8.3.2010. Η επιστολή αυτή στάληκε από την DNP σε απάντηση επιστολής της Αναθέτουσας Αρχής, ημερ. 5.3.2010, η οποία ωστόσο δεν παρουσιάστηκε από την Αναθέτουσα Αρχή ώστε να γίνουν γνωστά σε όλους τα ερωτήματα που κλήθηκε να απαντήσει η DNP. H κατάθεση της επιστολής αποσκοπούσε στο να αντικρούσει τα στοιχεία τα οποία παρουσίασαν οι Αιτητές. Τα στοιχεία αυτά ήταν ουσιώδους σημασίας, αφού άπτονταν της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας που θα έπρεπε να διαθέτει το ΕΜ για να νομιμοποιείτο, με βάση τους όρους του Διαγωνισμού, να λάβει μέρος.
Σύμφωνα με το δικηγόρο των Αιτητών η εκ των υστέρων συμπλήρωση του διοικητικού φακέλου είναι ανεπίτρεπτη, αφού παραβιάζει την αρχή της χρηστής διοίκησης και ίσης μεταχείρισης και θα πρέπει να οδηγήσει σε ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής. Όμως ακόμα και αν θεωρηθεί ότι καλώς έγινε δεχτή η επιστολή, τότε, κατά τον κ. Αγιομαμίτη, εγείρεται θέμα κατά πόσον:- (α) η Αναθέτουσα Αρχή διεξήγαγε ως όφειλε, τη δέουσα έρευνα, αφού τα στοιχεία που ζήτησε εκ των υστέρων θα έπρεπε να είχαν ζητηθεί σε ανύποπτο χρόνο κατά το στάδιο αξιολόγησης της προσφοράς, έτσι ώστε να διασφαλιστεί όσο το δυνατό πιο αντικειμενική ενημέρωση και, (β) κατά πόσον τα όσα αναφέρει η DNP επιβεβαιώνουν τα όσα απαιτεί ο όρος 5.6.1.η του Τόμου Α΄ ή δημιουργούν περισσότερα ερωτηματικά, αφού αντιστρατεύονται όσα η ίδια ανέφερε στο Παράρτημα 7 και τα όσα αναφέρονται στην επιστολή της Επαρχιακής Διοίκησης Πάφου, Παράρτημα 15. Ο δικηγόρος των Αιτητών, εισηγείται ότι ενόψει των πιο πάνω, παραβιάζονται οι όροι «5.6.3., 7.2.1.α., 7.6.1., και 7.6.2.α και β του Τόμου Α΄ των εγγράφων του Διαγωνισμού, καθώς η Αναθέτουσα Αρχή ενήργησε εκτός του πνεύματος και γράμματος των Εγγράφων του Διαγωνισμού και καθ' υπέρβαση των ορίων της διακριτικής της ευχέρειας.»
Οι Καθ' ων η αίτηση θεωρούν ότι οι υποθέσεις στις οποίες έκαμε αναφορά ο δικηγόρος των Αιτητών δεν τυγχάνουν εφαρμογής αφού αναφέρονται στο ανεπίτρεπτο της εκ των υστέρων υποβολής στοιχείων ουσιωδών για την αξιολόγηση μιας προσφοράς, τα οποία λαμβάνονται υπόψη από την Αναθέτουσα Αρχή και όχι από την Αναθεωρητική Αρχή, στα πλαίσια εξέτασης ιεραρχικής προσφυγής. Εν πάση περιπτώσει, τα έγγραφα κατατέθηκαν για να αντικρούσουν εντυπώσεις που προσπαθούσαν να δημιουργήσουν οι Αιτητές και ουδόλως λήφθηκαν υπόψη από την Αναθεωρητική Αρχή.
Ο λόγος ακύρωσης δεν ευσταθεί.
Κατ' αρχάς οι αναφερόμενες από το συνήγορο των Αιτητών αποφάσεις, κατά την άποψη μου δεν είναι σχετικές με το ζήτημα που τίθεται εδώ, αφού αυτές αναφέρονται για εκ των υστέρων υποβολή στοιχείων για να ληφθούν υπόψη από την Αναθέτουσα Αρχή και όχι από την Αναθεωρητική Αρχή, όπως είναι η περίπτωση εδώ. Υπό τις περιστάσεις, δεν ήταν ανεπίτρεπτη η υποβολή στοιχείων στην Αναθεωρητική Αρχή, τα οποία αποσκοπούσαν στην αντίκρουση των λόγων που προέβαλαν οι Αιτητές με την Ιεραρχική προσφυγή τους, περί δήθεν διαφοροποιημένου κόστους του έργου και ψευδών δηλώσεων από μέρους του ΕΜ. Ο περιορισμένος αυτός σκοπός διευκρινίστηκε τόσο στη γραπτή αγόρευση της Αναθέτουσας Αρχής, όσο και προφορικά κατά την ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής.
Εκπρόθεσμη έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης - Λόγος ακύρωσης 5
Κατά τον ουσιώδη χρόνο ίσχυε ο περί Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμος του 2003 (Ν. 101(Ι)/2003), το άρθρο 56(12) του οποίου προέβλεπε ότι:-
«56(12) Η διαδικασία εξέτασης της ιεραρχικής προσφυγής ολοκληρώνεται το ταχύτερο δυνατό και η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών εκδίδεται το αργότερο σε τριάντα μέρες από την άσκηση της ιεραρχικής προσφυγής.»
Οι Αιτητές προβάλλουν ότι ενώ η ιεραρχική προσφυγή ασκήθηκε στις 3.2.2010 και η ακρόαση ενώπιον της πραγματοποιήθηκε στις 11.3.2010, η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε στις 27.5.2010, δηλαδή 2½ και πλέον μήνες μετά την άσκηση της Ιεραρχικής Προσφυγής. Κατά το δικηγόρο των Αιτητών, η ημερομηνία που τάσσεται στο άρθρο 56(12) είναι ανατρεπτική. Προς υποστήριξη των θέσεων της, έκαμε αναφορά στις υποθέσεις Pharmanet Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Υπόθ. αρ. 3/2008, ημερ. 26.3.2009 και Pharmanet Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Υπόθ. Αρ. 319/07, ημερ. 7.4.2008.
Η δικηγόρος της Αναθεωρητικής Αρχής δεν προβάλλει οτιδήποτε σε σχέση με τα πιο πάνω επιχειρήματα του δικηγόρου των Αιτητών.
Ο λόγος ακύρωσης δεν ευσταθεί.
Κατά την άποψή μου, η προθεσμία των 30 ημερών που τίθεται από το σχετικό άρθρο του Νόμου δεν είναι ανατρεπτική, αλλά ενδεικτική. Οπότε η παραβίαση της δεν οδηγεί αυτόματα σε ακυρότητα της προσβαλλόμενης απόφασης. Ο νομοθέτης αν ήθελε να είναι η προθεσμία ανατρεπτική, θα το όριζε ρητά. Όμως λόγω της φύσης των υποθέσεων και της υπεροχής του δημοσίου συμφέροντος επειδή τα έργα αφορούν την υλοποίηση έργων κοινής ωφέλειας, ο νομοθέτης θέλησε να περιορίσει το χρόνο, χωρίς όμως να καθιστά προθεσμία ανατρεπτική. Οι αναφερόμενες από τον συνήγορο των Αιτητών, πρωτόδικες αποφάσεις ακυρώθηκαν από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Pharmanet Ltd, Α.Ε. 67/08 κ.α., ημερ. 10.1.2011, στην οποία αναφέρθηκε ότι ο Νόμος δεν ορίζει ρητά ότι η προθεσμία των τριάντα ημερών είναι ανατρεπτική, ότι δηλαδή συνεπάγεται ακυρότητα της διοικητικής πράξης η οποία εκδίδεται μετά την εκπνοή της. Με αυτό ως δεδομένο, η προθεσμία των 30 ημερών δεν μπορεί παρά να είναι ενδεικτική.
Στην προκειμένη περίπτωση αν και υπάρχει σαφής υπέρβαση του χρόνου, εντούτοις ο χρόνος των 2½ μηνών δεν ήταν κατά την άποψή μου υπέρμετρος και ούτε φαίνεται να επέδρασε στις νομικές ή πραγματικές προϋποθέσεις της έκδοσης της πράξης (βλ. άρθρο 11 του Νόμου 158(Ι)/99).
Ενόψει της επιτυχίας των πρώτων τριών λόγων ακύρωσης, η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.400 έξοδα, πλέον ΦΠΑ, υπέρ των Αιτητών. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται, σύμφωνα με το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
(Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.
/ΕΠς