|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
20 Σεπτεμβρίου, 2011
[ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
Υπóθεση Αρ. 57/2008
ΑΝΤΩΝΑΚΗΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΔΗΣ,
Αιτητής,
ν.
ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΑΕΡΟΠΟΡΙΑΣ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ'ου η αίτηση.
Υπóθεση Αρ. 226/2008
ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ ΝΙΚΟΛΑΣ,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ,
ΤΜΗΜΑ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΑΕΡΟΠΟΡΙΑΣ,
Καθ'ων η αίτηση.
Ξ. Ξενόπουλος, για τον Αιτητή στην Προσφυγή 57/2008.
Ο Αιτητής στην Προσφυγή 226/2008 παρών προσωπικά.
Μ. Θεοκλήτου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ'ων η αίτηση.
______________________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.: Στόχος των δύο πιο πάνω προσφυγών είναι η ακύρωση της απόφασης των καθ'ων η αίτηση να απορρίψουν τις προσφορές των αιτητών στο διαγωνισμό ΤΠΑ23/2007 για την παροχή υπηρεσιών Επιθεωρητή Πτητικών Επιχειρήσεων και να κατακυρώσουν την προσφορά σε τρίτο πρόσωπο.
Τα γεγονότα που περιβάλλουν τις δύο προσφυγές, οι οποίες λόγω της συνάφειας τους συνεκδικάστηκαν, έχουν ως πιο κάτω:
Στις 17/9/2007 οι καθ'ων η αίτηση προκήρυξαν διαγωνισμό για την παροχή υπηρεσιών ενός Επιθεωρητή Πτητικών Επιχειρήσεων (Χειριστή Αεροσκαφών Εναέριων Γραμμών) (ATPL).
Υποβλήθηκαν τέσσερις προσφορές. Μεταξύ τους και αυτές των αιτητών. Οι προσφορές αξιολογήθηκαν από τριμελή Επιτροπή Αξιολόγησης σε δύο συνεδρίες της Επιτροπής και συγκεκριμένα στις 4/10/2007, κατά την οποία οι προσφορές ανοίχθηκαν και η Επιτροπή προέβη σε μια αρχική μελέτη και ανάλυση των προσόντων των προσφοροδοτών και στις 18/10/2007 κατά την οποία αποφασίστηκε όπως υποβληθεί εισήγηση στον Προϊστάμενο της Αναθέτουσας Αρχής (Διευθυντή του Τμήματος Πολιτικής Αεροπορίας), για κατακύρωση της προσφοράς στον Αντώνη Αντωνίου (Ε.Μ.).
Ακολούθως και κατόπιν πρότασης του Προϊσταμένου της Αναθέτουσας Αρχής και οι τέσσερις προσφοροδότες κλήθηκαν σε συνέντευξη.
Στις 22/11/2007 η Επιτροπή Αξιολόγησης, αφού εξέτασε και αξιολόγησε τις προσφορές, αποφάσισε την κατακύρωση της προσφοράς στο Ε.Μ. Το πρακτικό ανάθεσης διαβιβάστηκε στον Προϊστάμενο της Αναθέτουσας Αρχής την ίδια μέρα. Ο τελευταίος έδωσε τη σύμφωνο γνώμη του στις 23/11/2007. Τα αποτελέσματα του διαγωνισμού και συγκεκριμένα η ανάθεση της σύμβασης στο Ε.Μ. γνωστοποιήθηκαν στους αιτητές με επιστολή στις 10/12/2007. Παραθέτω το σχετικό με την ανάθεση της προσφοράς στο Ε.Μ. απόσπασμα από τα πρακτικά:
"Με βάση τα πιο πάνω, η Επιτροπή Αξιολόγησης αποφάσισε όπως απορρίψει τις προσφορές των προσφοροδοτών υπ' αριθμό 1 και 2, κου Ανδρέα Κωνσταντινίδη και κου Χαράλαμπου Νίκκολας, καθότι στη μεν περίπτωση του κου. Νίκκολας δεν έχει υποβληθεί τεκμήριο και/ή πιστοποιητικό που να αποδεικνύει ότι η ειδικότητα τύπου σε αεροσκάφη βάρους άνω των 5.700Kg που περιλαμβάνει η άδεια του βρισκόταν σε ισχύ τους τελευταίους 12 μήνες από την ημερομηνία προκήρυξης της θέσης, καθώς επίσης και τεκμήριο για πολύ καλή γνώση της Ελληνικής γλώσσας.
Στην δε περίπτωση του κου Κωνσταντινίδη δεν υπεβλήθηκε τεκμήριο της πολύ καλής γνώσης της Ελληνικής γλώσσας, προσόντα τα οποία απαιτήθηκαν για την υποβολή της προσφοράς.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης εκτιμώντας και αξιολογώντας τις προσφορές που υπέβαλαν οι προσφοροδότες υπ' αρ. 3 και 4, οι οποίοι κατέχουν τα προσόντα τα οποία ζητήθηκαν, αποφάσισε όπως προτείνει στον Προϊστάμενο της Αναθέτουσας Αρχής την κατακύρωση της προσφοράς στον προσφοροδότη υπ΄αρ. 3 κον Αντώνη Αντωνίου. Ο προσφοροδότης υπ΄αρ. 3 κος Αντώνης Αντωνίου πέραν του ότι κατέχει όλα τα απαιτούμενα προσόντα καθώς και τα πλεονεκτήματα της εμπειρίας ως Κυβερνήτης και της εμπειρίας σε θέματα Διοίκησης Πτητικών Επιχειρήσεων κατέχει, έναντι του προσφοροδότη υπ΄αρ. 4 κου Αντωνάκη Οικονομίδη και το επιπρόσθετο προσόν της εκπαίδευσης και εμπειρίας σε θέματα έλεγχου ποιότητας (Quality Control). Προσόν, το οποίο η Επιτροπή Αξιολόγησης, θεωρεί ότι θα συμβάλει στην ορθότερη και αποτελεσματικότερη εκτέλεση των καθηκόντων του αναφορικά με τη διεξαγωγή των επιθεωρήσεων, ελέγχων και αξιολογήσεων των πτητικών επιχειρήσεων των αερομεταφορέων.
Σημειώνεται, επίσης, ότι ο προσφοροδότης υπ΄αρ. 3 κος Αντώνης Αντωνίου κατέχει εν ισχύ πιστοποιητικό αεροσκάφους τύπου Boeing 737 το οποίο πιστοποιητικό δεν κατέχει κανένας από το υφιστάμενο προσωπικό που εργάζεται στο Τμήμα Πολιτικής Αεροπορίας. Αεροσκάφη τύπου Boeing 737 χρησιμοποιούνται από την εταιρεία Eurocypria , η οποία υπόκειται σε ελέγχους και επιθεωρήσεις από το Τμήμα Πολιτικής Αεροπορίας, όπως και οι Κυπριακές Αερογραμμές. Η Επιτροπή Αξιολόγησης θεωρεί ότι η κατοχή πιστοποιητικού τύπου Boeing 737 και η εμπειρία σε τέτοιου τύπου αεροσκάφη θα συμβάλει στην διεξαγωγή αποτελεσματικότερων και πιο εξειδικευμένων ελέγχων επί αεροσκαφών τέτοιου τύπου, καθότι πέραν του ότι κανένας από το υφιστάμενο προσωπικό που εργάζεται στο τμήμα Πολιτικής Αεροπορίας δεν κατέχει τέτοιο προσόν, η απόκτηση του απαιτεί μεγάλη οικονομική δαπάνη.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης θεωρεί ότι η ηλικία του προσφοροδότη υπ' αρ.3 κου Αντώνη Αντωνίου, έναντι της ηλικίας του προσφοροδότη υπ' αρ. 4 κου Αντωνάκη Οικονομίδη καθώς και η εργασιακή εμπειρία του σε διάφορες Αεροπορικές Εταιρείες του εξωτερικού από το 1989 μέχρι το 2002 αποτελεί ένα επιπρόσθετο παράγοντα στην επιλογή της για κατακύρωση της προσφοράς του προσφοροδότη υπ' αρ. 3 κου Αντώνη Αντωνίου."
Στις 21/12/2007 υπεγράφη η σύμβαση με το Ε.Μ. με έναρξη ισχύος την 7/1/2008.
Προσφυγή αρ. 57/2008
Με στόχο την ακύρωση της επίμαχης απόφασης, ο αιτητής στην πιο πάνω προσφυγή προβάλλει αριθμό λόγων ακύρωσης. Προεξάρχουσα θέση στους προβαλλόμενους λόγους ακύρωσης κατέχει η θέση ότι ο αποκλεισμός του αιτητή είναι το αποτέλεσμα πλάνης περί τα πράγματα και/ή το Νόμο, η οποία συνίσταται στην αυθαίρετη αξιολόγηση εξωγενών κριτηρίων ως προς την αξιολόγηση της καταλληλότητας των προσφοροδοτών.
Είναι η θέση του αιτητή ότι, εφόσον σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού, εκείνο που απαιτείτο ήταν η κατοχή πτυχίου για αεροσκάφη βάρους πάνω από 5700 KG και δεν γινόταν οποιαδήποτε αναφορά σε κατοχή πιστοποιητικού για αεροσκάφη τύπου Boeing 737, η χρησιμοποίηση ως κριτηρίου από τους καθ' ων η αίτηση της κατοχής ενός τέτοιου πιστοποιητικού από το Ε.Μ. και η πίστωση του τελευταίου λόγω της κατοχής του πιστοποιητικού με πείρα, γνώσεις και ικανότητα για αεροσκάφη τύπου Boeing 737 και μάλιστα η πρόσδοση στο συγκεκριμένο κριτήριο βαρύνουσας σημασίας, συνιστά χρησιμοποίηση κριτηρίου έξω από τα κριτήρια της διακήρυξης και τους όρους της προσφοράς, ενέργεια ανεπίτρεπτη, η οποία πλήττει καίρια και καθοριστικά την αιτιολογία και αναπόφευκτα οδηγεί σε ακύρωση της απόφασης.
Στην αντίπερα όχθη οι καθ'ων η αίτηση υποστηρίζουν ότι η εξειδικευμένη πείρα και γνώση του επιτυχόντα προσφοροδότη δεν λήφθηκε υπόψη από την Επιτροπή Αξιολόγησης ως κριτήριο για την κατακύρωση της προσφοράς. Ισχυρίζονται ότι η αναφορά στην πείρα του επιτυχόντα προσφοροδότη δεν επηρεάζει τη νομιμότητα και εγκυρότητα της απόφασης, εφόσον αυτός είχε επιλεγεί ορθά με βάση τους όρους του διαγωνισμού. Ισχυρίζονται, περαιτέρω ότι το προσόν της ειδικότητας του αεροσκάφους είναι απόλυτα συνυφασμένο και συνδέεται άμεσα με τα καθήκοντα των επιθεωρητών.
Εξέτασα προσεκτικά τις ενδιαφέρουσες θέσεις των δύο πλευρών υπό το φως του ενώπιον μου υλικού και έχοντας κατά νου την εκατέρωθεν επιχειρηματολογία. Βάση για την αποτίμηση των προσφορών που υποβάλλονται σε πλειοδοτικό διαγωνισμό είναι οι όροι της προσφοράς και όροι εξυπακουόμενοι από αυτή. Στη συγκεκριμένη περίπτωση και οι δύο προσφορές - αυτή του αιτητή και αυτή του Ε.Μ. - κρίθηκαν έγκυρες, κρίση που απολήγει σε διαπίστωση ότι και οι δύο τηρούσαν τους όρους του διαγωνισμού. Στους όρους αυτούς όμως δεν αναφέρεται ότι απαιτείται η κατοχή πιστοποιητικού αεροσκαφών τύπου Boeing 737. Εκείνο που αναφέρεται ότι απαιτείται είναι η κατοχή πτυχίου για αεροσκάφη βάρους πάνω από 5700 KG. Επομένως η θέση της κας Θεοκλήτου ότι η κατοχή πιστοποιητικών αεροσκαφών τύπου Boeing 737 δεν αποτελεί εξωγενές κριτήριο, δεν με βρίσκει σύμφωνο. Εφόσον, σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού, η κατοχή του εν λόγω πιστοποιητικού δεν έδινε οποιοδήποτε προβάδισμα στον κάτοχό του, η κατοχή ενός τέτοιου πιστοποιητικού αποτελούσε εξωγενές κριτήριο.
Ούτε οι λοιπές θέσεις της κας Θεοκλήτου με βρίσκουν σύμφωνο. Είναι προφανές ότι το γεγονός της κατοχής από το Ε.Μ. πιστοποιητικού αεροσκαφών τύπου Boeing 737 επέδρασε ουσιωδώς, και αυτό συνιστά διαπίστωσή μου, στη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης. Μια απλή ανάγνωση του πρακτικού ανάθεσης - το κείμενο του πρακτικού παρατίθεται πιο πάνω - αρκεί για να καταδείξει το ανεδαφικό του επιχειρήματος ότι το συγκεκριμένο γεγονός τέθηκε ως επικουρικός λόγος προς ενίσχυση της προσβαλλόμενης απόφασης. Ενδεικτικό της εικόνας που αναδύεται μέσα από το κείμενο του πρακτικού συνιστά και το εξής απόσπασμα:
"Η Επιτροπή Αξιολόγησης θεωρεί ότι η κατοχή πιστοποιητικού τύπου Boeing 737 και η εμπειρία σε τέτοιου τύπου αεροσκάφη θα συμβάλει στη διεξαγωγή αποτελεσματικότερων και πιο εξειδικευμένων ελέγχων επί αεροσκαφών τέτοιου τύπου, καθότι πέραν του ότι κανένας από το υφιστάμενο προσωπικό που εργάζεται στο τμήμα Πολιτικής Αεροπορίας δεν κατέχει τέτοιο προσόν, η απόκτηση του απαιτεί μεγάλη οικονομική δαπάνη."
Έχει λεχθεί ότι η διακήρυξη και οι όροι της προσφοράς αποτελούν κανονιστική πράξη η οποία δεσμεύει τη διοίκηση, όπως έχει δε νομολογηθεί, χρησιμοποίηση κριτηρίων έξω από τα κριτήρια της διακήρυξης και τους όρους της προσφοράς, δεν επιτρέπεται. Χρήση εξωγενών κριτηρίων πλήττει, σύμφωνα με τη νομολογία, ανεπανόρθωτα την αιτιολογία και καθιστά την απόφαση τρωτή. (Βλ. Αιμίλιος Έλληνας & Σία Λτδ. ν. Υπουργού Οικονομικών κ.ά. (1990) 3 Α.Α.Δ. 862). Στην υπό κρίση περίπτωση αυτό ακριβώς έχει συμβεί. Η αιτιολογία της απόφασης έχει πληγεί ανεπανόρθωτα από την ενέργεια των καθ'ων η αίτηση, ενέργεια ανεπίτρεπτη, να κάμουν χρήση του συγκεκριμένου εξωγενούς κριτηρίου. Περαιτέρω, η λήψη υπόψη εξωγενούς κριτηρίου απολήγει σε πλημμελή άσκηση διακριτικής ευχέρειας, στοιχείο που επίσης οδηγεί στην ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης (Christou v. Republic (1969) 3 C.L.R. 134, Nicolaou v. Republic (1967) 3 C.L.R. 308 και Α.Η.Κ. ν. Ανδρέας Ηρακλέους Ηλεκτρικαί Εγκαταστάσεις Λτδ. (1999) 3 Α.Α.Δ. 584). Ως αποτέλεσμα η προσφυγή θα πρέπει να πετύχει.
Ενόψει της πιο πάνω κατάληξης μου κρίνω ότι δεν συντρέχουν λόγοι εξέτασης των υπόλοιπων λόγων ακύρωσης.
Προσφυγή αρ. 226/2008
Πέραν των ενστάσεων που αφορούν στην ουσία της πιο πάνω προσφυγής, οι καθ'ων η αίτηση προβάλλουν με τη μορφή προδικαστικής ένστασης τη θέση ότι η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί γιατί ο αιτητής δεν πληρούσε τους όρους του διαγωνισμού και συνεπώς στερείτο έννομου συμφέροντος.
Συγκεκριμένα, η Επιτροπή Αξιολόγησης έκρινε ότι ο αιτητής δεν πληρούσε τους υπό στοιχεία 2.1(α) και 2.1(στ) όρους του διαγωνισμού. Σύμφωνα με τους εν λόγω όρους:
2.1 Δικαίωμα υποβολής προσφορών έχουν πολίτες της Κυπριακής Δημοκρατίας ή πολίτες κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης που κατέχουν τα ακόλουθα προσόντα:
(α) Εν ισχύ, πτυχίο/άδεια χειριστή αεροσκαφών εναέριων γραμμών (APTL) από χώρα πλήρες μέλος των Συνδυασμένων Αρχών Πολιτικής Αεροπορίας (JAA) το οποίο να περιλαμβάνει ειδικότητα τύπου (type Rating) σε αεροσκάφη βάρους άνω των 5700Kg η οποία να βρισκόταν σε ισχύ τους τελευταίους 12 μήνες από την ημερομηνία προκήρυξης της θέσης.
...................................................................................
(στ) πολύ καλή γνώση της Ελληνικής και της Αγγλικής γλώσσας."
Στο επεξηγηματικό σημείωμα αναφορικά με την ερμηνεία των όρων αναφέρεται ότι:
1. "« Εν ισχύ πτυχίο/άδεια χειριστή αεροσκαφών Εναέριων Γραμμών (Airline Transport Pilots Licence) και εν ισχύ ειδικότητα τύπου αεροσκάφους»
Σύμφωνα με το έντυπο Κανονισμών της JAA,JAR -FCL1, παράγραφος 1.025, η ισχύς/εγκυρότητα της άδειας χειριστή αεροσκάφους προσδιορίζεται ή διαπιστώνεται από την ισχύ των ειδικοτήτων (ratings) που περιέχονται στην άδεια και από το ιατρικό πιστοποιητικό.
Η ισχύς της ειδικότητας τύπου διαπιστώνεται από το Πιστοποιητικό Επικύρωσης Τύπου (Rating - Certificate of Revalidation) το οποίο αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της άδειας χειριστή αεροσκάφους".
Την πιο πάνω απόφαση της η Επιτροπή Αξιολόγησης κοινοποίησε στον αιτητή με επιστολή ημερομηνίας 14/11/2007. Ενόψει της εκατέρωθεν επιχειρηματολογίας και ιδιαίτερα των θέσεων του αιτητή, θεωρώ σκόπιμο να παραθέσω αυτούσιο το περιεχόμενο της εν λόγω επιστολής:
"Θέμα: Προσφορά ΤΠΑ 23/2007
Παροχή Υπηρεσιών Επιθεωρητή
Πτητικών Επιχειρήσεων στο Τμήμα Πολιτικής Αεροπορίας
Έχω οδηγίες να αναφερθώ στο πιο πάνω θέμα και να σας πληροφορήσω ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης που εξέτασε την προσφορά σας για την παροχή υπηρεσιών Επιθεωρητή Πτητικών Επιχειρήσεων που δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας με ημερομηνία 14.09.2007, παρατήρησε ότι δεν πληρείτε όλους τους υποχρεωτικούς όρους της προσφοράς. Συγκεκριμένα δεν πληρείτε τον όρο (α) που απαιτεί κατοχή ειδικότητας τύπου (Type Rating) σε αεροσκάφη βάρους άνω των 5700 κιλών η οποία να βρισκόταν σε ισχύ τους τελευταίους 12 μήνες από την ημερομηνία προκήρυξης της θέσης και τον όρο (στ) για πολύ καλή γνώση της ελληνικής γλώσσας.
2. Εντούτοις πληροφορήστε ότι έχει προγραμματιστεί συνέντευξη ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης στην παρουσία και του Διευθυντή Τμήματος Πολιτικής Αεροπορίας η οποία θα διεξαχθεί στα Κεντρικά Γραφεία του Τμήματος Πολιτικής Αεροπορίας στην οδό Πινδάρου 27, Λευκωσία στις 20/11/2007 και ώρα 11:30 π.μ..
3. Ενόψει των πιο πάνω εναπόκειται σε σας να προσέλθετε στην συνέντευξη, προσκομίζοντας μαζί σας τα απαιτούμενα τεκμήρια που αναφέρονται στην παράγραφο 1 πιο πάνω.
4. Εάν δεν ενδιαφέρεστε να προσέλθετε στην συνέντευξη, παρακαλείστε να μας πληροφορήσετε σχετικά είτε γραπτώς, είτε τηλεφωνικώς (τηλ.: 22 404120/22) πριν την ημερομηνία της συνέντευξης.
(Α. Πασπαλίδης)
για Διευθυντή"
Είναι περαιτέρω η θέση της κας Θεοκλήτου ότι ο αιτητής θα μπορούσε να υποβάλει ιεραρχική προσφυγή εναντίον των όρων του διαγωνισμού με βάση το άρθρο 56(10)(γ) του περί Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμου 101(Ι)/2003, και δεν το έπραξε. Αντ' αυτού επέλεξε να υποβάλει ανεπιφύλακτα προσφορά στον επίδικο διαγωνισμό στοχεύοντας στην ανάληψη της σύμβασης στην ουσία με βάση τους προκηρυχθέντες όρους. Η παράλειψη του να ασκήσει ιεραρχική προσφυγή κατά των όρων της προκήρυξης, σε συνδυασμό με την υποβολή στη συνέχεια προσφοράς ανεπιφύλακτα, «δεν μπορεί παρά να οδηγήσει», σύμφωνα με την κα Θεοκλήτου, «στην εξάλειψη του έννομου συμφέροντος του αιτητή να εγείρει λόγους που αφορούν την νομιμότητα του Όρου 2.1 των Εγγράφων του Διαγωνισμού». Το δόγμα της αποδοκιμασίας και επιδοκιμασίας τυγχάνει, σύμφωνα με την ευπαίδευτη συνήγορο των καθ'ων η αίτηση, πλήρους εφαρμογής.
Η εκ διαμέτρου αντίθετη επί του προκειμένου επιχειρηματολογία του αιτητή, στην ουσία εστιάζεται στη θέση ότι η προσφορά που υπέβαλε ήταν προσφορά υπό διαμαρτυρία και συνεπώς το δόγμα αποδοκιμασίας και επιδοκιμασίας δεν τυγχάνει εφαρμογής. Επομένως, είχε έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει την εγκυρότητα των όρων, με βάση τους οποίους αποκλείστηκε η προσφορά του, καθώς και την κρίση της διοίκησης ως προς αυτούς και συνακόλουθα είχε έννομο συμφέρον να προσβάλει την επίμαχη απόφαση.
Έχω εξετάσει τις επί του προκειμένου αντίστοιχες θέσεις με προσοχή, υπό το φως του ενώπιον μου υλικού. Είναι η διαπίστωση μου ότι οι λόγοι ακύρωσης δεν στρέφονται αποκλειστικά κατά της εγκυρότητας των όρων του διαγωνισμού. Θίγουν και θέματα νομιμότητας της σύνθεσης του αποφασίσαντος οργάνου.
Σύμφωνα με τη νομολογία, η παράνομη σύνθεση καθιστά αναρμόδιο το όργανο που εξέδωσε την απόφαση (Medcon Construction Co. Ltd. κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 441). Παρόλο ότι ένας αποκλεισθείς προσφοροδότης νομιμοποιείται κατ' αρχήν να θέσει προς εξέταση ζητήματα που αφορούν στον αποκλεισμό του και η προσφυγή επιτυγχάνει ή αποτυγχάνει με αναφορά αποκλειστικά στη νομιμότητα ή όχι του αποκλεισμού και δεν εξετάζεται οτιδήποτε άλλο αναφορικά με τη διαδικασία (Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ. (2008) 3 Α.Α.Δ. 488), ο αιτητής νομιμοποιείται να θέσει το θέμα της νομιμότητας της σύνθεσης γιατί εκείνο που το παράνομο της υποδηλώνει είναι έλλειψη αρμοδιότητας. Ως εκ τούτου, ο αιτητής έχει έννομο συμφέρον να ασκήσει την παρούσα προσφυγή και συνεπώς το δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας δεν τυγχάνει εφαρμογής.
Ανεξάρτητα από την πιο πάνω κατάληξη μου, η μη άσκηση ιεραρχικής προσφυγής από τον αιτητή για ακύρωση ή τροποποίηση των όρων του διαγωνισμού, σύμφωνα με το άρθρο 56 του Νόμου 101(Ι)/2003, δεν καθιστά το συγκεκριμένο δόγμα εφαρμοστέο. Αντί να ασκήσει ιεραρχική προσφυγή, ο αιτητής επέλεξε να υποβάλει προσφορά διεκδικώντας ανάληψη της σύμβασης. Η συγκεκριμένη όμως επιλογή δεν ασκήθηκε από τον αιτητή ανεπιφύλακτα, ως η κα Θεοκλήτου υποστηρίζει. Ο αιτητής υπέβαλε την προσφορά του υπό διαμαρτυρία, αμφισβητώντας στην ουσία τη νομιμότητα όρων του διαγωνισμού. Σχετική είναι η επιστολή του αιτητή ημερομηνίας 20/9/2007, την οποία ο αιτητής επισύναψε και στην προσφορά του, την οποία υπέβαλε λίγες μέρες αργότερα. Η τελευταία παράγραφος της εν λόγω επιστολής είναι ενδεικτική των επί του προκειμένου προθέσεων του αιτητή. Την παραθέτω:
"Closing Argument:
If, for any reason my request for explanations are not responded to, or if responded and unsatisfactory replies are received, then please note the above must be viewed and accepted as my objections to the three requirements and will be used as the basis of any future litigation I may wish to instigate in accordance with my rights under the Constitution, and the relevant in-force Laws and/or Regulations.
I am of the strong opinion that my first 2/3 attempts to serve the DCA in this capacity, for which I am capable and able to, was rejected, on grounds which, I feel, do not reflect the facts. It is my sincere hope that this time will be different.
All Rights Reserved."
Ως εκ των πιο πάνω, η θέση της κας Θεοκλήτου ότι στην υπό κρίση περίπτωση ο αιτητής κωλύεται λόγω του δόγματος της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας από του να προσβάλει την επίμαχη απόφαση και τους όρους της, δεν με βρίσκει σύμφωνο. Υπενθυμίζω ότι το συγκεκριμένο δόγμα τυγχάνει εφαρμογής εκεί όπου ο αιτητής αποκομίζοντας το όφελος της συμμετοχής στη διαδικασία, στη συνέχεια, επειδή η προσδοκία του δεν πραγματώθηκε, επιδιώκει τη μηδένιση της διαδικασίας (Δημοκρατία ν. China Wanbao Engineering Corporation (2000) 3 Α.Α.Δ. 406 και Δημοκρατία ν. Pharment, Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 67/2008, ημερομηνίας 10/1/2011).
Σύμφωνα με τη νομολογία, μόνο η ανεπιφύλακτη αποδοχή μιας πράξης αποστερεί τον προσφεύγοντα του έννομου συμφέροντος να αμφισβητήσει με προσφυγή το κύρος της (Tomboli v. CYTA (1980) 3 C.L.R. 266 και Παπαδόπουλος Χ. ν. Ρ.Ι.Κ. (1996) 3 Α.Α.Δ. 1). Είμαι της άποψης ότι η ίδια αρχή πρέπει να ισχύσει και σε σχέση με την προ της λήψης της απόφασης διαδικασία. Ακολουθεί πως η με επιφύλαξη συμμετοχή στο διαγωνισμό δεν αφαιρεί από τον προσφεύγοντα το έννομο συμφέρον, ούτε φέρνει στο προσκήνιο το εν λόγω δόγμα. Κατά τα άλλα, ο αιτητής στην παρούσα προσφυγή έλαβε μέρος στο διαγωνισμό. (Βλ. επίσης Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας 1929-1959, σελ. 264).
Ούτε και το γεγονός ότι ο αιτητής, προτού υποβάλει την προσφορά του, δεν άσκησε το παρεχόμενο δυνάμει του άρθρου 56 του Νόμου δικαίωμα του για ιεραρχική προσφυγή, διαφοροποιεί με οποιοδήποτε τρόπο την πιο πάνω κατάληξή μου. Σύμφωνα με το άρθρο 56(1) του Νόμου, οι πρόνοιες του εν λόγω άρθρου «δεν θίγουν το δικαίωμα του ενδιαφερόμενου να προσφύγει στο Ανώτατο Δικαστήριο βάσει του άρθρου 146 του Συντάγματος αντί να ασκήσει ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών».
Ως αποτέλεσμα, η προδικαστική ένσταση δεν μπορεί να πετύχει και απορρίπτεται. Ο αιτητής κέκτηται έννομου συμφέροντος προσβολής της εγκυρότητας των όρων, με βάση τους οποίους αποκλείστηκε η προσφορά του και βεβαίως της κρίσης της διοίκησης ως προς αυτούς και συνακόλουθα είχε έννομο συμφέρον να προσβάλει την επίμαχη απόφαση.
Έχοντας απορρίψει την προδικαστική ένσταση, προχωρώ να εξετάσω την ουσία των λόγων ακύρωσης με πρώτους τους δύο λόγους ακύρωσης με τους οποίους ο αιτητής αμφισβητεί τη νομιμότητα/εγκυρότητα της σύνθεσης, συγκρότησης και λειτουργίας της Επιτροπής Αξιολόγησης η οποία έκρινε ότι αυτός δεν πληρούσε τους όρους της προσφοράς (2.2. Πάσχει η σύνθεση, συγκρότηση και λειτουργία της Επιτροπής Αξιολόγησης ως παραβιάζουσα τον Κανονισμό 10 της Κ.Δ.Π. 71/2004 και 2.3 Διαζευκτικά προς τον πιο πάνω ισχυρισμό μου, πάσχει η σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης λόγω της συμμετοχής του κ. Ανδρέα Πασπαλλίδη - Παραβίαση του Καν. 21(2)(α)(β), της ΚΔΠ 201/2007 και του άρθρου 42 του Νόμου 158(Ι)/99).
Είναι προφανές ότι ο αποκλεισμός του αιτητή προϋποθέτει κρίση από αρμόδιο διοικητικό όργανο, του οποίου η σύνθεση ή η συγκρότηση ή η λειτουργία δεν πάσχει με οποιοδήποτε τρόπο. Επιτυχία οποιουδήποτε από τους συγκεκριμένους δύο λόγους ακύρωσης, αναπόφευκτα θα σφραγίσει και τη μοίρα της προσφυγής σ' αυτό το στάδιο.
Η σχετική με τους πιο πάνω δύο λόγους ακύρωσης εισήγηση του αιτητή είναι τρίπτυχη. Συγκεκριμένα ο αιτητής:
(α) Αμφισβητεί την τεχνική και επαγγελματική κατάρτιση των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης, ως ο Κανονισμός 10 της Κ.Δ.Π. 71/2004 προνοεί,
(β) ισχυρίζεται ότι η σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης πάσχει λόγω της συμμετοχής συγκεκριμένου μέλους, με το οποίο ο αιτητής είχε στο παρελθόν έλθει σε οξεία αντιπαράθεση, συμμετοχή που συνιστά, σύμφωνα με τον αιτητή, παραβίαση του Κανονισμού 21(2)(α)(β), της Κ.Δ.Π. 201/2007 και του άρθρου 42 του Νόμου 158(Ι)/99 και,
(γ) ισχυρίζεται ότι η απόφαση πάσχει «λόγω της αναρμόδιας ενεργούς συμμετοχής του Προϊσταμένου της Αναθέτουσας Αρχής - παραβίαση του Καν. 22(3) της Κ.Δ.Π. 201/2007».
Σύμφωνα με τον Κανονισμό 10 των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων, Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Γενικών) Κανονισμών, Κ.Δ.Π. 201/2007: «Τα μέλη κάθε Επιτροπής Αξιολόγησης είναι κρατικοί υπάλληλοι που κατέχουν την τεχνική ή/και επαγγελματική κατάρτιση επί του εξεταζομένου θέματος».
Στη συγκεκριμένη περίπτωση, στην Επιτροπή Αξιολόγησης μετείχαν δύο λειτουργοί ελέγχου εναέριας κυκλοφορίας με πολύχρονη όπως προκύπτει από τα ενώπιον μου στοιχεία, υπηρεσία στο Τμήμα Πολιτικής Αεροπορίας, καθώς επίσης και ο Προϊστάμενος της Μονάδας Ασφάλειας Πτήσεων. Εκείνο που με ασφάλεια προκύπτει από τα σχέδια υπηρεσίας των πιο πάνω θέσεων (βλ. συνημμένο 1 στην αγόρευση των καθ'ων η αίτηση), καθώς και από το οργανόγραμμα του Τμήματος Πολιτικής Αεροπορίας (βλ. συνημμένο 2 στην αγόρευση των καθ'ων η αίτηση), τα πιο πάνω μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης κατείχαν την απαιτούμενη επαγγελματική πείρα και επομένως ορθά, σύμφωνα με την κρίση μου, επιλέγηκαν ως μέλη της Επιτροπής. Κατά συνέπεια, η υπό στοιχείο (α) πιο πάνω πτυχή των δύο λόγων ακύρωσης, απορρίπτεται.
Αναφορικά με την υπό στοιχείο (β) πιο πάνω πτυχή των συγκεκριμένων δύο λόγων ακύρωσης, σχετικές είναι οι πρόνοιες του άρθρου 42(2) του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου 158(Ι)/99, σύμφωνα με τις οποίες πρόσωπο που βρίσκεται σε οξεία έχθρα με το άτομο στο οποίο αφορά η εξεταζόμενη υπόθεση ή που έχει συμφέρον για την έκβασή της, δεν μετέχει στην παραγωγή διοικητικής πράξης. Πάνω στις ίδιες γραμμές κινούνται οι πρόνοιες του Κανονισμού 21(2)(α)(β) της Κ.Δ.Π. 201/2007, τις οποίες επίσης επικαλείται ο αιτητής.
Τέτοιοι ισχυρισμοί, όπως αυτοί που προβάλλει στα πλαίσια της υπό στοιχείο (β) πιο πάνω πτυχής των εισηγήσεων του ο αιτητής, θα πρέπει, σύμφωνα με τη νομολογία, να αποδεικνύονται με επαρκή βεβαιότητα είτε από γεγονότα που αναδύονται από τους σχετικούς διοικητικούς φακέλους, είτε από συμπεράσματα που μπορούν με ασφάλεια να συναχθούν από την ύπαρξη τέτοιων γεγονότων. (Βλ. Soteriadou and Others v. Republic (1983) 3 C.L.R. 321 και Χατζηχάννας ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 312).
Για σκοπούς ολοκλήρωσης της εικόνας του νομικού πλαισίου που διέπει το θέμα θα πρέπει επίσης να λεχθεί ότι το βάρος απόδειξης το φέρει ο διάδικος, ο οποίος επικαλείται την ύπαρξη μεροληψίας ή προκατάληψης και συνεπώς στην περίπτωση μας ο αιτητής (Νεοφύτου ν. Ε.Δ.Υ. (2007) 3 Α.Α.Δ. 8).
Στην παρούσα περίπτωση ο αιτητής απέτυχε να αποσείσει το βάρος απόδειξης. Οι σχετικοί ισχυρισμοί του χαρακτηρίζονται από αοριστία και ασάφεια και ως τέτοιοι κρινόμενοι, απορρίπτονται.
Τέλος ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης πάσχει λόγω ενεργούς ανάμειξης του Προϊσταμένου της Αναθέτουσας Αρχής στη διαδικασία αξιολόγησης. Τα πιο κάτω γεγονότα, τα οποία συνιστούν κοινό έδαφος, είναι άκρως σχετικά.
Ο Προϊστάμενος της Αναθέτουσας Αρχής με επιστολή ημερομηνίας 19/10/2007, την οποία απηύθυνε προς την Επιτροπή Αξιολόγησης, ζήτησε από την Επιτροπή όπως, με βάση τις πρόνοιες του άρθρου 15 των όρων του διαγωνισμού, καλέσει όλους τους προσφοροδότες σε προφορική συνέντευξη στην παρουσία του, «με σκοπό μια πρώτη επαφή και συνάντηση μαζί τους». Στην ίδια επιστολή ο Προϊστάμενος της Αναθέτουσας Αρχής αναφέρει επίσης ότι η συγκεκριμένη προφορική συνέντευξη «δεν θα ληφθεί υπόψη και πραγματοποιείται με σκοπό μια πρώτη επαφή και συνάντηση μαζί τους (με τους προσφοροδότες)».
Η Επιτροπή Αξιολόγησης με επιστολή της ημερομηνίας 14/11/2007 ενημέρωσε τον αιτητή για την απόφαση της να τον αποκλείσει γιατί δεν πληρούσε συγκεκριμένους όρους της προσφοράς. Με την ίδια επιστολή η Επιτροπή, ενεργώντας με βάση την εισήγηση του Προϊσταμένου της Αναθέτουσας Αρχής, κάλεσε τον αιτητή σε συνέντευξη ενώπιον της, στην παρουσία και του Προϊσταμένου της Αναθέτουσας Αρχής, και παράλληλα τον κάλεσε όπως προσκομίσει μαζί του «τα απαιτούμενα τεκμήρια» που αναφέρονται στους λόγους αποκλεισμού του. (Το πλήρες κείμενο της εν λόγω επιστολής έχει παρατεθεί αυτούσιο πιο πάνω). Ο αιτητής ανταποκρίθηκε θετικά στην κλήση της Επιτροπής για συνέντευξη.
Η θέση των καθ'ων η αίτηση είναι απλή. Ισχυρίζονται ότι η διεξαχθείσα συνέντευξη ουδόλως λήφθηκε υπόψη και αυτός είναι βασικά ο λόγος για τον οποίο δεν τηρήθηκαν πρακτικά, ούτε και στο πρακτικό ανάθεσης γίνεται στην εν λόγω συνέντευξη οποιαδήποτε αναφορά.
Σχετικό με το θέμα που εξετάζουμε είναι το άρθρο 15 των όρων του διαγωνισμού, στη βάση των προνοιών του οποίου υπενθυμίζω ο Προϊστάμενος της Αναθέτουσας Αρχής απηύθυνε την επιστολή του στην Επιτροπή Αξιολόγησης. Σύμφωνα με το εν λόγω άρθρο, «το αρμόδιο για την κατακύρωση όργανο και εν γένει κάθε όργανο που θα αναμιχθεί αρμοδίως στη διαδικασία επιλογής μεταξύ των προσφορών που θα υποβληθούν, θα δύναται να καλέσει για συνέντευξη ενώπιον του τους προσφοροδότες που πληρούν τους υποχρεωτικούς όρους».
Είναι προφανές, και αυτό προκύπτει αβίαστα από το περιεχόμενο της επιστολής ημερομηνίας 14/11/2007, ότι τα περιθώρια αναθεώρησης της απόφασης για αποκλεισμό του αιτητή για τους συγκεκριμένους λόγους που αποκλείστηκε, δεν είχαν εκλείψει και η πόρτα για επαναφορά του στην κατηγορία των ικανών για αξιολόγηση προσφοροδοτών δεν είχε κλείσει οριστικά με τη λήψη της εν λόγω απόφασης. Άλλως προς τι η συνέντευξη και πολύ περισσότερο προς τι η παροχή στον αιτητή δεύτερης ευκαιρίας για προσκόμιση «των απαιτουμένων τεκμηρίων» αναφορικά με τους λόγους αποκλεισμού του, εφόσον είναι πρόδηλο ότι η προσκόμιση των εν λόγω τεκμηρίων θα καθιστούσε τον αιτητή ικανό για αξιολόγηση για σκοπούς του διαγωνισμού; Όπως επομένως προκύπτει, η συνέντευξη αποτελούσε ουσιώδες μέρος της διαδικασίας αξιολόγησης των προσφορών. Το γεγονός ότι δεν τηρήθηκαν πρακτικά, ούτε και στο πρακτικό ανάθεσης γίνεται οποιαδήποτε αναφορά στην εν λόγω συνέντευξη, κάθε άλλο παρά ενισχύει την επί του προκειμένου θέση των καθ'ων η αίτηση. Αντίθετα, την αποδυναμώνει, την πλήττει καίρια θα έλεγα καθότι οι συγκεκριμένες παραλείψεις ενδεχομένως να αποτελούσαν και λόγο ακύρωσης.
Σύμφωνα με τον Κανονισμό 3(4) της Κ.Δ.Π. 201/2007, «ο προϊστάμενος της αναθέτουσας αρχής, ως εκ της θέσεώς του, έχει ευθύνη για την εφαρμογή των διαδικασιών που απορρέουν από το Νόμο και τους Κανονισμούς που εκδίδονται δυνάμει αυτού καθώς επίσης και για την ανάθεση της σύμβασης και για την επικύρωση των αποφάσεων της Επιτροπής Αξιολόγησης που αναφέρονται στην παράγραφο (3) του παρόντος Κανονισμού».
Οι εξουσίες και οι αρμοδιότητες του Προϊσταμένου της Αναθέτουσας Αρχής παρατίθενται στα εδάφια (1), (2), (3) και (4) του Κανονισμού 14, ενώ στο άρθρο 19 καταγράφονται τα πρόσωπα τα οποία έχουν δικαίωμα να παρευρίσκονται στις συνεδρίες της Επιτροπής Αξιολόγησης. Στα εν λόγω πρόσωπα δεν περιλαμβάνεται ο Προϊστάμενος της Αναθέτουσας Αρχής, ούτε και οι πρόνοιες του Κανονισμού 14 τον περιβάλλουν με τέτοια εξουσία.
Σύμφωνα με πάγια νομολογιακή αρχή, η παρουσία σε συνεδρία της επιτροπής προσώπου ξένου προς τη νόμιμη συγκρότηση της επιτροπής, καθιστά την απόφαση άκυρη ως ληφθείσα κατά παράβαση των Κανόνων οι οποίοι διέπουν τη νόμιμη σύνθεση και λειτουργία των διοικητικών οργάνων. Ακόμα και απλή παρουσία τρίτων στη λήψη απόφασης από την επιτροπή, επενεργεί καταλυτικά στην εγκυρότητα της απόφασης. Στην υπόθεση 399/2007, Νίκολας ν. Δημοκρατίας, ημερομηνίας 15/9/2010, λέχθηκαν τα εξής τα οποία με βρίσκουν απόλυτα σύμφωνο και τα οποία υιοθετώ για σκοπούς της παρούσας απόφασης:
"Αλλά η σύνθεση πάσχει και για ένα επιπρόσθετο λόγο. Φαίνεται πως συμμετείχε στην Επιτροπή ο κ. Λεωνίδου, Διευθυντής της ενδιαφερόμενης υπηρεσίας, αφού υπογράφει την έκθεση και τη διαβιβάζει ο ίδιος στο Συμβούλιο Προσφορών. Η υπογραφή του κ. Λεωνίδου, ως μέλους της Επιτροπής Αξιολόγησης, σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά σύμφωνη γνώμη και ότι μπορεί να δικαιολογηθεί υπό το πρίσμα του Καν. 11(3), διότι τέτοια σύμφωνη γνώμη αναμένεται να δίνεται κατά τη διαβίβαση της Έκθεσης Αξιολόγησης στο αρμόδιο Συμβούλιο Προσφορών με ξεχωριστή δήλωση του Προϊσταμένου της ενδιαφερόμενης Υπηρεσίας. Εδώ ετέθη η υπογραφή του κ. Λεωνίδου μαζί με των υπολοίπων μελών της Επιτροπής στην τελική έκθεση αξιολόγησης, γεγονός που κατά τεκμήριο και ελλείψει επιστολών διορισμού των μελών της Επιτροπής από το φάκελο, δεικνύει την συμμετοχή του σε αυτήν.
Βάσει των Κανονισμών (9, 10, 11 και 12) ο κ. Λεωνίδου, ως προϊστάμενος του Τμήματος Πολιτικής Αεροπορίας ήταν αυτός που θα έπρεπε να συστήσει την Επιτροπή Αξιολόγησης και να εγκρίνει/συμφωνήσει ή να απορρίψει την έκθεση της Επιτροπής, αλλά δεν έχει αρμοδιότητα όσον αφορά στην ετοιμασία της. Κάτι τέτοιο θα παραβίαζε τη σημαντική αρχή που διέπει κάθε δημόσιο διαγωνισμό, ότι κανείς δεν μπορεί να είναι κριτής των δικών του πράξεων ή παραλείψεων."
Ως αποτέλεσμα και η προσφυγή 226/2008, θα πρέπει να πετύχει.
Ενόψει της πιο πάνω κατάληξης μου, κρίνω ότι δεν συντρέχει λόγος εξέτασης των υπόλοιπων λόγων ακύρωσης.
Εκδίδεται διάταγμα αποσυνένωσης των πιο πάνω προσφυγών.
Για τους λόγους που έχω εξηγήσει, η προσφυγή 57/2008 επιτυγχάνει, με έξοδα €1.500 υπέρ του αιτητή και εναντίον των καθ'ων η αίτηση, πλέον Φ.Π.Α. Για τους λόγους που έχω επίσης εξηγήσει και η προσφυγή 226/2008 επιτυγχάνει. Στον αιτητή όμως στην προσφυγή 226/2008, ο οποίος χειρίστηκε την προσφυγή του προσωπικά, επιδικάζονται μόνο τα πραγματικά έξοδα. Η προσβαλλόμενη και στις δύο προσφυγές διοικητική απόφαση, ακυρώνεται.
Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ,
Δ.
/ΔΓ