|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ANΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 123/2010
12 Σεπτεμβρίου, 2011
[Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΘΑΝΑΣΙΟΣ ΑΘΑΝΑΣΙΟΥ
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ ΚΑΙ
ΓΕΝΙΚΟΥ ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΑΜΥΝΑΣ
Καθ' ων η αίτηση
..............................
Ηλ. Στεφάνου με Ελ. Κελεπέσιη (κα) για τον αιτητή
Κ. Σταυρινός, Ανώτερος Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους καθ' ων η αίτηση
..................................
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Ο αιτητής με την παρούσα προσφυγή ζητά από το δικαστήριο την πιο κάτω θεραπεία, την οποία παραθέτω αυτούσια:
«Δήλωση και/ή Απόφαση του Σεβαστού Δικαστηρίου ότι η πράξη και/ή απόφαση του Καθ' ου η Αίτηση ημερομηνίας 26 Νοεμβρίου 2009 με την οποία απορρίπτεται το αίτημα χορήγησης αναστολής κατάταξης αορίστου διαρκείας/εξαίρεσης από την υποχρέωση στρατιωτικής θητείας στην Εθνική Φρουρά είναι άκυρη και/ή παράνομη και/ή αντισυνταγματική και/ή καθ' υπέρβαση εξουσίας και/ή στερείται οποιουδήποτε νόμιμου αποτελέσματος και/ή συνέπειας.»
ΓΕΓΟΝΟΤΑ
Ο αιτητής γεννήθηκε στις 29/7/1980, ανήκει στην κλάση 1998 και σύμφωνα με το Άρθρο 4(1) των περί Εθνικής Φρουράς Νόμων 1964-2008 είχε υποχρέωση για κατάταξη στην Εθνική Φουρά τον Ιανουάριο του 1998.
Το 1998 στον αιτητή χορηγήθηκε αναστολή κατάταξης στην Εθνική Φρουρά για να πραγματοποιήσει μουσικές σπουδές με βάση την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου η οποία ανανεωνόταν κάθε έτος. Η τελευταία αναστολή κατάταξης που του χορηγήθηκε έληγε στις 31/12/2006 και ο αιτητής είχε υποχρέωση για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά τον Ιανουάριο του 2007. Ο τότε δικηγόρος του αιτητή με επιστολή του ημερ. 2/1/2007 ζητούσε όπως παραχωρηθεί σ' αυτόν αναστολή κατάταξης στην Εθνική Φρουρά αορίστου διαρκείας, γιατί ο πελάτης του άρχισε νέα ζωή στη Γαλλία όπου νυμφεύθηκε με Γαλλίδα υπήκοο και εργάζεται εκεί ως καθηγητής.
Σε απαντητική επιστολή ημερ. 21/2/2007, το Υπουργείο ενημέρωσε το δικηγόρο του αιτητή ότι το αίτημα του όπως εξαιρεθεί ο πελάτης του ως μόνιμος κάτοικος εξωτερικού, δεν μπορούσε να ικανοποιηθεί. Η αναστολή κατάταξης η οποία του χορηγήθηκε αφορούσε αποκλειστικά το χρονικό διάστημα των σπουδών του μετά την ολοκλήρωση των οποίων ήταν υποχρεωμένος να επιστρέψει στην Κύπρο για εκπλήρωση των στρατιωτικών του υποχρεώσεων και ως εκ τούτου δεν μπορούσε να του χορηγηθεί εξαίρεση ως μόνιμου κάτοικου εξωτερικού. Στις 18/6/2009 ο νυν δικηγόρος του αιτητή ζητούσε ξανά όπως παραχωρηθεί στον πελάτη του αναστολή κατάταξης στην Εθνική Φρουρά αορίστου διάρκειας ως μόνιμου κάτοικου εξωτερικού. Το αίτημα επανεξετάστηκε και απορρίφθηκε στις 26/11/2009 με αποτέλεσμα την καταχώρηση της παρούσας προσφυγής.
ΝΟΜΙΚΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ
Ο ευπαίδευτος δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση με τη γραπτή του αγόρευση εγείρει προδικαστική ένσταση ότι η απόφαση δεν είναι εκτελεστή αλλά η μόνη εκτελεστή απόφαση είναι αυτή που περιέχεται στην επιστολή με ημερ. 21/2/2007 του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου Άμυνας προς τον τότε δικηγόρο του αιτητή, η οποία όμως δεν έχει προσβληθεί.
Ο ευπαίδευτος δικηγόρος του αιτητή, στη γραπτή του αγόρευση (αρχική και απαντητική) αφού εξηγεί του λόγους γιατί η προδικαστική ένσταση δεν πρέπει να ευσταθεί, επί της ουσίας της υπόθεσης ισχυρίζεται ότι (α) υπάρχει παράβαση του άρθρου 4(6)(γ) των περί Εθνικής Φρουράς Νόμων, (β) υπάρχει ελλειπής διοικητικός φάκελος και (γ) υπάρχει έλλειψη αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης.
ΕΞΕΤΑΣΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΙΣΧΥΡΙΣΜΩΝ
Αρχίζω από την προδικαστική ένσταση. Παρόλο που δεν το διατυπώνει ρητά ο ευπαίδευτος δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση γιατί η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, είναι προφανές ότι θεωρεί αυτή ως επιβεβαιωτική της απόφασης ημερ. 21/2/2007. Αυτό προκύπτει και από την αγόρευση του δικηγόρου του αιτητή που αναφέρεται στις αρχές που διέπουν το πότε μια απόφαση είναι επιβεβαιωτική και ως τέτοια μη εκτελεστή διοικητική πράξη. Ισχυρίζεται δε ο δικηγόρος του αιτητή ότι εδώ, μεταξύ της πρώτης απόφασης και της δεύτερης (προσβαλλόμενης) υπήρξε νέα έρευνα στη βάση νέων γεγονότων με τα οποία ο αιτητής εφοδίασε τους καθ' ων η αίτηση. Τέτοια γεγονότα είναι το πιστοποιητικό μόνιμης διαμονής στη Γαλλία που εκδόθηκε από την Κυπριακή πρεσβεία.
Αναφορικά με το πότε μια απόφαση θεωρείται ως βεβαιωτικής άλλης, προηγούμενης απόφασης υπάρχει αρκετή νομολογία (βλ. μεταξύ άλλων Pieris v. Republic (1983) 3 CLR 1054, Θαλασσινός ν. Δημοκρατίας (1998) 3 ΑΑΔ 364, Κουππάρης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 ΑΑΔ 460, Θεοδοσίου ν. Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 689, Γεωργιάδης ν. Δημοκρατίας (2001) 3 (A) ΑΑΔ. 9, Παναγίδης κ.α ν. Δημοκρατίας (2001) 3 ΑΑΔ 191 και Punting Transports Ltd v. Δημοκρατίας (2001) 3 (B) ΑΑΔ. 737).
Σύμφωνα με τις πιο πάνω αποφάσεις για να μη χαρακτηριστεί ως βεβαιωτική η δεύτερη, με όμοιο περιεχόμενο, απόφαση, θα πρέπει αυτή να είχε ληφθεί μετά τη διεξαγωγή νέας έρευνας κατά την οποία να εξετάστηκαν νέα πραγματικά γεγονότα ή νομικά θέματα. Στην προαναφερθείσα υπόθεση Θαλασσινός ν. Δημοκρατίας σελ. 367 γίνεται παραπομπή στο σύγγραμμα Μ. Δ. Στασινόπουλος «Δίκαιο των Διοικητικών Διαφορών» 4η έκδοση (1964) στη σελ. 176 όπου διατυπώνονται τα ακόλουθα:
«"Πότε υπάρχει νέα έρευνα, είναι ζήτημα πραγματικόν. Θεωρείται όμως γενικώς νέα έρευνα η λήψις υπ΄όψιν νέων ουσιωδών νομικών ή πραγματικών στοιχείων, κρίνεται δε αυστηρώς το χρησιμοποιηθέν νέον υλικόν, διότι δεν πρέπει ο απολέσας την προθεσμίαν δια την προσβολήν μιας εκτελεστής πράξεως, να δύναται να καταστρατηγή την προθεσμίαν ταύτην διά της δημιουργίας νέας πράξεως, η οποία εξεδόθη κατ΄επίφασιν μεν κατόπιν νέας ερεύνης, κατ΄ουσίαν όμως επί τη βάσει των αυτών στοιχείων"
Τα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας (1929 έως 1959) στη σελ. 241 υποστηρίζουν την παραπάνω διατύπωση του κανόνα:
"Νέα έρευνα υπάρχει εάν, προ της εκδόσεως της νεωτέρας πράξεως, λαμβάνη χώραν εξέτασις νεωστί προκυπτόντων, ή προϋπαρχόντων μεν αλλά τέως αγνώστων κυρίων στοιχείων κρίσεως, άτινα νυν λαμβάνονται προσθέτως υπ΄όψιν."»
Για τις ίδιες αρχές παραπέμπω και στην υπόθεση Λιασίδης ν. Ε.Τ.Ε.Κ. Α.Ε 98/2007 ημερ. 22/3/2010.
Εξετάζοντας τα γεγονότα που προηγήθηκαν της απόφασης ημερ. 21/2/2007 και αυτά που προηγήθηκαν της προσβαλλόμενης απόφασης ημερ. 26/11/2009, προκύπτει ότι ενώ είχε επικαλεστεί και τότε ο αιτητής ότι έχει νυμφευθεί με Γαλλίδα υπήκοο, δημιούργησε οικογένεια και επισύναψε πιστοποιητικό γάμου, απέκτησε Γαλλική άδεια οδηγού, συμφώνησε την αγορά οικίας και άρχισε εκεί νέα ζωή, δεν έγινε τότε ρητός ισχυρισμός ότι ζητεί την αναστολή λόγω μόνιμης διαμονής στο εξωτερικό. Στην απορριπτική επιστολή ημερ. 21/2/2007, οι καθ' ων η αίτηση απέρριψαν το αίτημα για το λόγο ότι «το γεγονός ότι νυμφεύθηκε με Γαλλίδα και εργάζεται εκεί ως καθηγητής δεν δημιουργεί τις προϋποθέσεις για χαρακτηρισμό του ως μόνιμο κάτοικο εξωτερικού». Καταλήγει η επιστολή με τη φράση «Είμαστε στη διάθεση σας για οποιεσδήποτε πληροφορίες ή διευκρινίσεις».
Με την επιστολή του νέου δικηγόρου του ημερ. 18/6/2009 ζητήθηκε ξανά αναστολή για το λόγο ότι ο αιτητής είναι μόνιμος κάτοικος εξωτερικού. Επεσύναψε ξανά πιστοποιητικό γάμου, αλλά επιπρόσθετα επισύναψε και το προαναφερθέν πιστοποιητικό της Κυπριακής πρεσβείας ημερ. 11/12/2008 το κείμενο του οποίου έχει ως ακολούθως:
«ΠΙΣΤΟΠΟΙΗΤΙΚΟ ΜΟΝΙΜΗΣ ΔΙΑΜΟΝΗΣ
Η Κυπριακή πρεσβεία στο Παρίσι (Γαλλίας) πιστοποιεί ότι ο κος Αθανάσιος ΑΘΑΝΑΣΙΟΥ, κάτοχος του κυπριακού διαβατηρίου υπ' αρ. Ε189455 είναι μόνιμος κάτοικος Γαλλίας, εργάζεται και διαμένει στην πιο κάτω διεύθυνση..................»
Λαμβάνοντας υπόψη ότι η ουσία της απόφασης της 21/2/2007 ήταν ότι οι καθ' ων η αίτηση δεν είχαν πεισθεί ότι ο αιτητής είναι μόνιμος κάτοικος εξωτερικού και ότι με τη νέα αίτηση εφοδίασε τους καθ' ων η αίτηση με το πιο πάνω πιστοποιητικό ότι είναι μόνιμος κάτοικος, καταλήγω ότι αυτό αποτελούσε νέο, ουσιώδες στοιχείο και η απόφαση της 26/11/2009 θεωρείται ότι λήφθηκε μετά από νέα έρευνα με την έννοια που καθιέρωσε η νομολογία. Επομένως η προσβαλλόμενη απόφαση δεν θεωρείται επιβεβαιωτική της πρώτης και η προδικαστική ένσταση απορρίπτεται.
Στρέφομαι στην εξέταση της ουσίας της υπόθεσης με την παράθεση του κειμένου της προσβαλλόμενης απόφασης, όπως περιέχεται στην επιστολή ημερ. 26/11/2009, που έχει ως ακολούθως:
«Έχω οδηγίες να αναφερθώ σε επιστολές σας προς τον Υπουργό Άμυνας ημερομηνίας 18/6/09 και 4/11/09 εκ μέρους του πελάτη σας Αθανασίου Αθανάσιου του Παναγιώτη, ΣΑ:10030/98 και να σας πληροφορήσω τα πιο κάτω:
Ο στρατεύσιμος Αθανασίου κλήθηκε για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά τον Ιούλιο του 1998. Ύστερα από αίτημά του, του χορηγήθηκε αναστολή από την υποχρέωση για κατάταξη λόγω μουσικών σπουδών με βάση την Απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου αρ. 47.431/18.2.98.
Η αναστολή που χορηγήθηκε στον στρατεύσιμο Αθανασίου αφορούσε αποκλειστικά το χρονικό διάστημα των σπουδών του και ως εκ τούτου η παραμονή του στην Γαλλία δεν μπορεί να θεωρηθεί σαν μόνιμη διαμονή στο εξωτερικό. Το γεγονός ότι σήμερα ο στρατεύσιμος Αθανασίου έχει νυμφευθεί με Γαλλίδα υπήκοο και εργάζεται ως καθηγητής δεν δημιουργεί τις προϋποθέσεις για χαρακτηρισμό του ως μόνιμο κάτοικο εξωτερικού.
Συνεπώς το αίτημα σας όπως του χορηγηθεί περαιτέρω αναστολή/εξαίρεση του από την υποχρέωση για θητεία ως μόνιμος κάτοικος εξωτερικού δεν μπορεί να ικανοποιηθεί μέσα στα πλαίσια της ισχύουσας νομοθεσίας.
Είμαστε στη διάθεση σας για οποιεσδήποτε πληροφορίες ή διευκρινίσεις.»
Σύμφωνα με το άρθρο 4(1) των προαναφερθέντων Νόμων που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο, όλοι οι πολίτες της Δημοκρατίας από την 1 Ιανουαρίου του έτους κατά το οποίο συμπληρώνουν το 18ο έτος της ηλικίας τους μέχρι και την 31η Δεκεμβρίου του έτους κατά το οποίο συμπληρώνουν το 50ο έτος της ηλικίας τους, έχουν υποχρέωση στρατιωτικής υπηρεσίας στη Δύναμη σύμφωνα με τις διατάξεις των εν λόγω νόμων.
Με βάση το εδ. (6) του ιδίου άρθρου εξαιρούνται της πιο πάνω υποχρέωσης, μεταξύ άλλων, «(γ) οι μονίμως εκτός Κύπρου διαμένοντες πολίται της Δημοκρατίας». Με βάση το εδ. (9) του ιδίου άρθρου προβλέπεται ότι «ευθύς ως οι λόγοι ή αι συνθήκαι» για τις οποίες χωρεί εξαίρεση δυνάμει του εδ. (6) παύσουν να υφίστανται, ο στρατεύσιμος υποχρεούται να καταταγεί, άλλως διαπράττει αδίκημα.
Με βάση τα ενώπιον μου γεγονότα καταλήγω ότι ο ισχυρισμός της πλευράς του αιτητή περί έλλειψης αιτιολογίας ευσταθεί. Η αιτιολογία που έχει δοθεί ότι «το γεγονός ότι σήμερα ο στρατεύσιμος Αθανασίου έχει νυμφευθεί με Γαλλίδα υπήκοο και εργάζεται ως καθηγητής δε δημιουργεί τις προϋποθέσεις για χαρακτηρισμό του ως μόνιμο κάτοικο εξωτερικού», η ίδια δηλαδή αιτιολογία όπως αυτή της επιστολής ημερ. 21/2/2007, δείχνει (α) ότι είτε το προαναφερθεν πιστοποιητικό της Κυπριακής πρεσβείας αγνοήθηκε, είτε (β) ότι κι' αν ακόμη εξετάστηκε, δεν παρέχονται λόγοι γιατί να μην ικανοποιεί ο αιτητής τον ισχυρισμό του ότι είναι μόνιμος κάτοικος εξωτερικού. Δεν μπορούν, κανονικά οι καθ' ων η αίτηση (Κυπριακή Δημοκρατία) κάτω από ένα Υπουργείο (Εξωτερικών) να θεωρούν τον αιτητή μόνιμο κάτοικο εξωτερικού και κάτω από άλλο Υπουργείο (Άμυνας) να μην τον θεωρούν, χωρίς μάλιστα να εξηγούν γιατί, για να μπορεί να υπάρχει δικαστικός έλεγχος της απόφασης. Βέβαια είναι δυνατό ο όρος «μόνιμη κατοικία» να είναι διαφορετικός για σκοπούς ενός νόμου από τους σκοπούς άλλου νόμου. Εδώ όμως δεν υπάρχει οτιδήποτε στην προσβαλλόμενη απόφαση που να εξηγεί γιατί, παρά την ύπαρξη του πιστοποιητικού ότι ο αιτητής είναι μόνιμος κάτοικος Γαλλίας, δεν πληροί τις πρόνοιες του παρόντος Νόμου.
Αναφορικά με το θέμα αυτό της αιτιολογίας η θέση του ευπαιδεύτου δικηγόρου των καθ' ων η αίτηση είναι ότι δεν έγινε οιαδήποτε αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση στο προαναφερθέν πιστοποιητικό γιατί «όλα τα έγγραφα συμπεριλαμβανομένου και του εν λόγω πιστοποιητικού ήσαν ΕΝΩΠΙΟΝ της διοίκησης και συνεπώς λήφθηκαν υπόψη». Σε άλλο όμως μέρος της γραπτής του αγόρευσης, που ασχολείται με την προδικαστική ένσταση, ο συνήγορος των καθ' ων η αίτηση ισχυρίζεται ότι το εν λόγω πιστοποιητικό δεν λήφθηκε υπόψη αφού η μόνη εκτελεστή πράξη ήταν αυτή της 21/2/2007, δηλαδή πριν την ημερομηνία του πιστοποιητικού και γιαυτό το Δικαστήριο δεν πρέπει να το λάβει υπόψη. Ενόψει του γεγονότος ότι η προδικαστική ένσταση απορρίφθηκε, επί της ουσίας φαίνεται ότι οι καθ' ων η αίτηση δεν ασχολήθηκαν με τη σημασία του πιστοποιητικού ή και αν ασχολήθηκαν, δεν δίνουν λόγους γιατί δεν βοηθά την υπόθεση του αιτητή.
Ενόψει όλων των πιο πάνω καταλήγω ότι η προσβαλλόμενη απόφαση θα πρέπει να ακυρωθεί λόγω έλλειψης αιτιολογίας. Επομένως δεν χρειάζεται να ασχοληθώ με τους υπόλοιπους λόγους ακυρώσεως.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα (πλέον ΦΠΑ αν υπάρχει) υπέρ του αιτητή και εναντίον των καθ' ων η αίτηση όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται σύμφωνα με το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Μ. Φωτίου, Δ
/ΚΑΣ