|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1950/2008)
9 Ιουνίου, 2011
[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/ΣΤΗΣ]
DISPLAY ART LTD,
Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΟΥ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΥ ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ (ΚΟΤ)
Καθ΄ ου η αίτηση.
_ _ _ _ _ _
Αρ. Γεωργίου, για τον Αιτητή.
Χρ. Τριανταφυλλίδης, για τον Καθ΄ ου η αίτηση.
_ _ _ _ _ _
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Ο Κυπριακός Οργανισμός Τουρισμού («ο ΚΟΤ») ζήτησε προσφορές για παροχή υπηρεσιών κατασκευής τουριστικών περιπτέρων με αριθμό προκήρυξης 41/2007. Μεταξύ των τεσσάρων προσφοροδοτών η Επιτροπή Προσφορών επέλεξε τους C. LIASIDES ΕXHIBITIONWISE LTD («το ενδ. μέρος») για ανάθεση της σύμβασης έναντι του ποσού των ΛΚ573.730 πλέον ΦΠΑ για την ομάδα εκθέσεων Α και του ποσού των ΛΚ.476.000 για την ομάδα εκθέσεων Β. Οι αιτητές, μέσω των δικηγόρων τους, κατέθεσαν ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (ΑΑΠ) η οποία έγινε δεκτή. Παρά την ενημέρωση της για την εκκρεμούσα ιεραρχική προσφυγή, η Επιτροπή Προσφορών αποφάσισε στις 17.1.08 να εγκρίνει άμεση υπογραφή των συμβολαίων συνεργασίας με το ενδ. μέρος λόγω της μικρής χρονικής περιόδου που απέμενε μέχρι την έναρξη των τουριστικών εκθέσεων.
Με απόφαση της ημερ. 28.2.08 η ΑΑΠ ακύρωσε την απόφαση ανάθεσης της σύμβασης στο ενδ. μέρος λόγω έλλειψης αιτιολογίας και δέουσας έρευνας με το ακόλουθο σκεπτικό:
«Συναφώς ο όρος Α5.3.2 των Ορων Προσφοράς καθορίζει ρητά ότι «η απόρριψη προσφοράς δύναται να αποφασιστεί, μεταξύ άλλων, για ένα ή περισσότερους από τους ακόλουθους λόγους:
.....................................
(γ) όταν δεν προκύπτει με σαφήνεια η προσφερόμενη τιμή ή εμφανίζονται τιμές σε φάκελο άλλο από αυτόν που καθορίζεται στους παρόντες Ορους.»
Στο σημείο αυτό ο Δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής ευθαρσώς παρεδέχθη ότι η απόφαση της Επιτροπής Αξιολόγησης δεν ήταν αιτιολογημένη επί του συγκεκριμένου θέματος για να αποδεικνύεται ότι η Αναθέτουσα Αρχή άσκησε τη διακριτική της ευχέρεια ορθά. Πέραν όμως του συγκεκριμένου αυτού θέματος έχουμε να παρατηρήσουμε ότι γενικά η απόφαση της Επιτροπής Αξιολόγησης στερείται επαρκούς αιτιολογίας και επί άλλων θεμάτων. Είναι επίσης, κατά την άποψή μας, φανερό ότι στο θέμα της ιδιάζουσας σχέσης με άλλους διαγωνιζόμενους (ισχυρισμός από στοιχείο (γ) πιο πάνω) δεν έγινε καμία έρευνα και συνεπώς δεν υπάρχει και επί του θέματος αυτού οποιαδήποτε αιτιολογία.»
Η επανεξέταση έγινε από την ίδια Επιτροπή Αξιολόγησης η οποία προέβη σε εξ υπαρχής αξιολόγηση όλων των προσφορών που είχαν υποβληθεί. H έκθεση αξιολόγησης τέθηκε στη συνεδρία της Επιτροπής Προσφορών ημερ. 17.10.08, κατά την οποία αποφασίστηκε εκ νέου η κατακύρωση στο ενδ. μέρος. Οι αιτητές ενημερώθηκαν για το αποτέλεσμα του διαγωνισμού με επιστολή ημερ. 2.12.08. Με την παρούσα προσφυγή επιδιώκουν την ακύρωση της εν λόγω απόφασης για τους ακόλουθους λόγους:
1. Ο καθ' ου η αίτηση απέτυχε να συμμορφωθεί με την απόφαση της ΑΑΠ αναφορικά με την αιτιολογία και τη δέουσα έρευνα. Ο χρόνος που διέρρευσε μεταξύ 28/2/08 που εκδόθηκε η απόφαση της ΑΑΠ που ακύρωνε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής και της 2/12/08 που έγινε η επανεξέταση δεν αποτελεί εύλογο χρόνο αλλά χρόνο σκοπιμότητας για υλοποίηση της υπογραφείσας σύμβασης με το ενδ. μέρος εν γνώσει του καθ' ου η αίτηση για την πιθανότητα καταβολής αποζημιώσεων.
2. Η βαρύτητα του 30% που δόθηκε στο οικονομικό μέρος της προσφοράς έναντι του 70% για το τεχνικό μέρος στη βάση των όρων του Διαγωνισμού (Α.5.2.2 και Α.5.2.3) αποτελεί κριτήριο που λήφθηκε καθ' υπέρβαση του νόμου.
3. Οι προσφορές του ενδ. μέρους και της εταιρείας URG TRANSPORT LTD θα έπρεπε να είχαν απορριφθεί πριν το στάδιο αξιολόγησης των προσφορών καθότι αντιβαίνουν τους όρους Προσφορών Α.2.1.2 και Α4.4 επειδή τα ίδια φυσικά πρόσωπα είναι μέτοχοι και διευθυντές των πιο πάνω εταιρειών
4. Η προσφορά του ενδ. μέρους έπρεπε να είχε απορριφθεί και λόγω παραβίασης του όρου Α4.4. καθότι στο μέρος της προσφοράς που αφορά στις καλλιτεχνικές προτάσεις, το ενδ. μέρος υπέβαλε τρεις εναλλακτικές προτάσεις. Υπήρξε επίσης παραβίαση του όρου Α5.3 λόγω έλλειψης σαφήνειας του κόστους στην οικονομική ανάλυση της πρότασης εξαιτίας των στοιχείων που αφέθηκαν ασυμπλήρωτα.
Αναφορικά με τον πρώτο λόγο ακύρωσης σημειώνω ότι η ανάθεση της σύμβασης έγινε σε χρόνο προγενέστερο της έκδοσης της απόφασης της ΑΑΠ. Το άρθρο 56(11) του περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμου του 2003 Ν.101(Ι)/2003(όπως έχει τροποποιηθεί) προνοεί,
«Αν η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ακυρώσει πράξη ή απόφαση της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης , η τελευταία δεν επηρεάζεται εκτός αν πριν από τη σύναψη αυτής είχε ανασταλεί η διαδικασία κατακύρωσης με τη λήψη προσωρινού μέτρου »
Στην προκείμενη περίπτωση οι αιτητές δεν έλαβαν κανένα τέτοιο διάβημα κατά την καταχώρηση της ιεραρχικής προσφυγής και συνεπώς η υπογραφείσα σύμβαση με το ενδ. μέρος δεν επηρεάστηκε. Εξάλλου, αυτό που ακύρωσε η ΑΑΠ ήταν η απόφαση ανάθεσης της σύμβασης ως αποτέλεσμα του δημοσίου διαγωνισμού και όχι τη σύμβαση αυτή καθ' εαυτή, της οποίας ο έλεγχος εμπίπτει στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου. Επίσης δεν τεκμηριώνεται οποιαδήποτε σκοπιμότητα του καθ' ου η αίτηση για την παρέλευση 10 περίπου μηνών από την απόφαση της ΑΑΠ μέχρι την επανεξέταση, παρά το ότι η καθυστέρηση των 6 περίπου μηνών για την ετοιμασία νέας έκθεσης αξιολόγησης είναι αδικαιολόγητη αν ληφθεί υπόψη ότι τα μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης ήταν τα ίδια. Εν πάση περιπτώσει η όποια καθυστέρηση δεν επηρέασε αρνητικά τα συμφέροντα των αιτητών, αφού η υλοποίηση της σύμβασης με το ενδ. μέρος θα προχωρούσε σε κάθε περίπτωση και ανεξάρτητα από την απόφαση κατά την επανεξέταση, στην απουσία προσωρινής απόφασης αναστολής. Οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος που επέβαλαν την άμεση εφαρμογή της σύμβασης εμφαίνονται στη συνεδρία της Επιτροπής Προσφορών ημερ.17.1.08 και κρίνονται εύλογοι.
Η εισήγηση των αιτητών για κατ' επίφαση επανεξέταση δεν ευσταθεί αφού η Επιτροπή Αξιολόγησης προέβη σε εκ νέου αξιολόγηση και κατήρτισε νέα έκθεση υπό το φως της απόφασης της ΑΑΠ. Η εν λόγω έκθεση, υποβλήθηκε εκ νέου για λήψη απόφασης κατακύρωσης. Η απόφαση κατακύρωσης αυτή τη φορά φέρει αιτιολογία που επιτρέπει τον δικαστικό έλεγχο.
Η υποχρέωση του καθ' ου η αίτηση να συμμορφωθεί με την ακυρωτική απόφαση της ΑΑΠ συνίστατο στην επανέκδοση της απόφασης αποφεύγοντας τα ελαττώματα που οδήγησαν στην ακύρωση της. Αυτό που πρέπει να εξεταστεί είναι αν η απόφαση του ΚΟΤ με την οποία υιοθέτησε την νέα έκθεση αξιολόγησης ημερ. 24.6.08, είναι πλήρως αιτιολογημένη και κάλυψε τα κενά έρευνας που είχε εντοπίσει η ΑΑΠ αναφορικά με συγκεκριμένους όρους του διαγωνισμού.
Αναφορικά με την κατ΄ ισχυρισμό ιδιάζουσα σχέση μεταξύ της εταιρείας URG Transport Ltd και του ενδ. μέρους λόγω της ταύτισης του προσώπου του Διευθυντή (Χρ.Λιασίδης) ο οποίος υπογράφει και για τους δυο προσφοροδότες, θεωρώ ότι οι αιτητές ορθά έθεσαν θέμα παραβίασης του όρου Α.2.1.2(θ) του διαγωνισμού. Η επίμαχη πρόνοια έχει ως εξής:
«1. Για τη συμμετοχή τους στο διαγωνισμό, οι Ενδιαφερόμενοι Οικονομικοί Φορείς πρέπει να πληρούν υποχρεωτικά τις παρακάτω προϋποθέσεις που αφορούν την προσωπική τους κατάσταση:
..................................................................
θ. να μην επηρεάζονται ή δυνατό να επηρεαστούν από οποιαδήποτε σύγκρουση συμφέροντος στον παρόντα διαγωνισμό ή να μην έχουν οποιαδήποτε ιδιάζουσα σχέση με άλλους διαγωνιζόμενους ή μέρη που εμπλέκονται στη Σύμβαση.»
Ο εν λόγω όρος είναι επιτακτικός και συνάμα ουσιώδης. Σε περίπτωση που στοιχειοθετείται ιδιάζουσα σχέση μεταξύ των προσφοροδοτών, αυτοί πρέπει να αποκλείονται από το διαγωνισμό. Πρόκειται για θεμελιακή προϋπόθεση συμμετοχής η οποία θα έπρεπε να εξεταστεί ως θέμα ουσίας και ενδεχόμενου κωλύματος στην υποβολή προσφοράς από το ενδ. μέρος εκ προοιμίου, ανεξαρτήτως οποιασδήποτε άλλης διαπίστωσης που αφορά σε αποκλεισμό λόγω μη εκπλήρωσης άλλων όρων συμμετοχής από οποιαδήποτε άλλη εταιρεία. Εξάλλου η εξέταση των όρων που αφορούν στο δικαίωμα συμμετοχής (όπως ο όρος Α2.1.1.4 δυνάμει του οποίου είχε αποκλειστεί η εταιρεία URG Transport Ltd) καθώς και οι όροι που αφορούν στην προσωπική κατάσταση του προσφέροντα (όπως ο επίμαχος όρος) θα πρέπει να εξετάζονται παράλληλα και σωρευτικά. Συνεπώς δεν με βρίσκουν σύμφωνο τα όσα ανέφερε η Επιτροπή Αξιολόγησης στην έκθεση της «ότι δεδομένου του γεγονότος ότι η εταιρεία URG Transport Ltd είναι μη δικαιούμενη συμμετοχής τότε δεν μπορεί με οποιοδήποτε τρόπο να επηρεάσει το δικαίωμα άλλου οικονομικού φορέα να συμμετάσχει στο διαγωνισμό».
Το γεγονός επί του οποίου στηρίζεται ο συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης δεν αμφισβητείται. Ο Χρίστος Λιασίδης είναι κοινός διευθυντής και στις δυο εταιρείες και είναι επίσης ο κύριος μέτοχος του ενδ. μέρους. (Βλ. ερυθρά 316-320 στο διοικητικό φάκελο). Εκείνο που συνιστά τη διαφορά μεταξύ των διαδίκων έγκειται ουσιαστικά στην ερμηνεία του όρου «ιδιάζουσα σχέση». Στα πλαίσια της υπόθεσης Δημοκρατία ν. Σολωμού (1998) 3 ΑΑΔ 769, το Εφετείο ασχολήθηκε με την ερμηνεία του όρου «ιδιάζουσα σχέση» για τους σκοπούς διαφορετικής περίπτωσης, αναφέροντας μεταξύ άλλων:
«Ιδιάζουσα είναι η σχέση που ξεχωρίζει, που διαφέρει ή διακρίνεται από άλλη και ο δεσμός είναι σχέση που προϋποθέτει ή συνεπάγεται ηθικό, νομικό ή συναισθηματικό σύνδεσμο. (Βλ. Λεξικό της Νέας Ελληνικής Γλώσσας, Γ. Μπαμπινιώτη, Εκδοση 1998, σελ. 774 και 471.»
Εδώ, ο νομικός σύνδεσμος στοιχειοθετείται από την ταύτιση του προσώπου του διευθυντή στις δυο εταιρείες και την ταυτόχρονη συμμετοχή του ως κύριου μετόχου του ενδ. μέρους. Αυτός ακριβώς ο σύνδεσμος συνιστά «ιδιάζουσα σχέση» για τους σκοπούς του διαγωνισμού. Η συμμετοχή του κ. Λιασίδη στις δυο εταιρείες βάσει των καταστατικών τους αλλά και το γεγονός ότι ο ίδιος υπογράφει και τις δυο προσφορές, αποδεικνύει ότι δεν πρόκειται για απλό μέλος του διοικητικού συμβουλίου αλλά ότι επρόκειτο περί εκτελεστικού διευθυντή των υπό αναφορά δυο προσφοροδοτών. Συνεπώς η μυστικότητα και η αξιοκρατία κατά τη διαδικασία που διασφαλίζεται από την υποβολή των προσφορών σε κλειστούς φακέλους καθώς και ο κανόνας συμμετοχής κάθε νομικού ή φυσικού προσώπου στο διαγωνισμό μεμονωμένα και όχι μέσω εναλλακτικών προσφορών, παραβιάζονται όταν το ίδιο φυσικό πρόσωπο υπογράφει και τις δυο προσφορές.
Για τους λόγους που προσπάθησα να εξηγήσω θεωρώ την ερμηνεία της Επιτροπής επί του συγκεκριμένου θέματος λανθασμένη. Κρίνω ότι η προσφορά του ενδ. μέρους θα έπρεπε να είχε αποκλειστεί λόγω παραβίασης του επίμαχου όρου.
Η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Επιδικάζονται έξοδα υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ΄ ων η αίτηση. Τα έξοδα να υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και να εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.
ΣΦ.