|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπóθεση Αρ. 222/2008)
11 Ιανουαρίου, 2011
[ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
LELLA KENTONIS INVESTMENT CO. LTD.,
Αιτήτρια,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ,
2. ΔΙΟΙΚΗΤΗ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΑΜΥΝΑΣ,
Καθ'ων η αίτηση.
Ρ. Καλλιγέρου (κα), για την Αιτήτρια.
Α. Ζερβού (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ'ων η αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.:
Αιτούμενη θεραπεία
Με την πιο πάνω προσφυγή της η αιτήτρια επιδιώκει:
"Δήλωση και/ή Απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, ότι η απόφαση των καθ'ων η αίτηση, η οποία κοινοποιήθηκε στην αιτήτρια με επιστολή ημερομηνίας 17/1/2008 (Επισύναψη 1), σύμφωνα με την οποία αποφασίστηκε η επαναπροκήρυξη της Προσφοράς Αρ. 028/2007, αρχές του 2008, για προμήθεια στη Δύναμη Πολιτικής Άμυνας 100 Κρανών Διάσωσης, με το αιτιολογικό ότι η ισχύς της προσφοράς είχε εκπνεύσει στις 7/12/2007, παρά το γεγονός ότι από 26/11/2007 εξεδόθη απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών με την οποία έκανε δεχτή την ιεραρχική προσφυγή της αιτήτριας ημερομηνίας 15/10/2007, κατά του αποκλεισμού της από το διαγωνισμό και κατά της κατακύρωσης του διαγωνισμού στην εταιρεία GEVO LTD, είναι παράνομη, άκυρη και χωρίς κανένα νόμιμο αποτέλεσμα."
Γεγονότα
Στις 27/7/2007, προκηρύχθηκαν προσφορές με ανοικτή διαδικασία για προμήθεια 100 κρανών διάσωσης με τελευταία ημερομηνία υποβολής των προσφορών την 7/9/2007. Υποβλήθηκαν πέντε προσφορές, μεταξύ των οποίων και η προσφορά των αιτητών.
Με απόφαση της ημερομηνίας 24/9/2007, η Επιτροπή Αξιολόγησης η οποία εξέτασε τις προσφορές, έθεσε εκτός διαγωνισμού, τρεις προσφορές, μεταξύ των οποίων και την προσφορά των αιτητών, γιατί δεν πληρούσαν ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού. Η προσφορά των αιτητών τέθηκε εκτός διαγωνισμού γιατί «διαπιστώθηκε», σύμφωνα με το σχετικό πρακτικό, «ότι παρέβηκε τον όρο 3.4 του εγγράφου της προσφοράς διότι υπέβαλε μια προσφορά με δύο επιλογές με κοινά έντυπα». Με απόφαση της Επιτροπής που λήφθηκε κατά την ίδια συνεδρία, η Επιτροπή κατακύρωσε την προσφορά στο δεύτερο χαμηλότερο προσφοροδότη, που ήταν η εταιρεία GEVO Ltd. Τις εν λόγω αποφάσεις της η Επιτροπή κοινοποίησε στους αιτητές με επιστολή της ημερομηνίας 25/9/2007.
Αντιδρώντας οι αιτητές προσέφυγαν στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, η οποία με απόφαση της ημερομηνίας 26/11/2007, ακύρωσε τις αποφάσεις των καθ'ων η αίτηση.
Η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κοινοποιήθηκε στους καθ'ων η αίτηση την επόμενη μέρα, δηλαδή στις 27/11/2007. Στο επισυνημμένο στην απόφαση έντυπο κοινοποίησης η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών επέσυρε μεταξύ άλλων την προσοχή των καθ'ων η αίτηση στον Κανονισμό 14(1) των περί Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) (Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών) Κανονισμών του 2003, Κ.Δ.Π. 745/2003, σύμφωνα με τις πρόνοιες του οποίου οι καθ'ων η αίτηση υποχρεούνταν να γνωστοποιήσουν εγγράφως στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών εντός έξι ημερών από την ημερομηνία κοινοποίησης της απόφασης «τα ληφθέντα μέτρα προς συμμόρφωση με την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής».
Έξι μέρες αργότερα και συγκεκριμένα στις 3/12/2007, ο καθ'ου η αίτηση 2 απέστειλε στον Πρόεδρο της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών επιστολή σχετικά με την κοινοποίηση της απόφασης της Αρχής. Παραθέτω αυτούσιο το περιεχόμενο της:
"Αναφέρομαι στην επιστολή σας με Αριθμό Ιεραρχικής Προσφυγής 76/2007 και ημερομηνίας 26/11/2007, σχετικά με το πιο πάνω θέμα και σας αναφέρω ότι η Αναθέτουσα Αρχή, θα συμμορφωθεί με την απόφαση σας και ως εκ τούτου θα προχωρήσει στην Ανάθεση της Σύμβασης στην εταιρεία Lella Kentonis Investment Co. Ltd. για το συνολικό ποσό των £6.417,00 πλέον Φ.Π.Α."
Αντίγραφο της πιο πάνω επιστολής κοινοποιήθηκε στους Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Εσωτερικών, Γενικό Ελεγκτή και Γενικό Λογιστή.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης συνήλθε σε νέα συνεδρία στις 11/12/2007 και αφού στο μεταξύ η ισχύς των προσφορών είχε λήξει στις 7/12/2007. Κατά την εν λόγω συνεδρία η Επιτροπή Αξιολόγησης με συμπληρωματική έκθεση αξιολόγησης της ημερομηνίας 11/12/2007, αποφάσισε όπως εφόσον η περίοδος ισχύος των προσφορών είχε λήξει στις 7/12/2007, οι προσφορές δεν ίσχυαν πλέον. Στην ίδια επιστολή αναφερόταν επίσης ότι ο διαγωνισμός θα επαναπροκηρυχθεί. Την εν λόγω απόφαση τους οι καθ'ων η αίτηση κοινοποίησαν στους αιτητές με επιστολή τους ημερομηνίας 17/1/2008. Το περιεχόμενο της εν λόγω επιστολής παραθέτω αυτούσιο σε κατοπινό στάδιο.
Η παράλειψη της Αναθέτουσας Αρχής να επιδιώξει ανανέωση της ισχύος των προσφορών, έτσι ώστε να καταστεί δυνατή η υλοποίηση της εκφρασθείσας με την επιστολή τους ημερομηνίας 3/12/2007 πρόθεσης τους να κατακυρώσουν την προσφορά πριν τη λήξη της, προκάλεσε την αντίδραση του Γενικού Λογιστή της Δημοκρατίας ο οποίος με επιστολή του ημερομηνίας 24/1/2008 προς τον καθ'ου η αίτηση 2, αφού του επισημαίνει το γεγονός ότι η παράλειψη της Αναθέτουσας Αρχής να διατηρήσει τις προσφορές σε ισχύ μέχρι την οριστικοποίηση της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής να συμμορφωθεί με αυτή, αφήνει την Υπηρεσία του καθ'ου η αίτηση 2 (Πολιτική Άμυνα) εκτεθειμένη, ζήτησε την πλήρη έρευνα του θέματος με στόχο τον καταλογισμό ευθυνών εκεί και όπου προκύπτουν.
Ο καθ'ου η αίτηση 2 με επιστολή του ημερομηνίας 19/3/2008 προς το Γενικό Λογιστή, αφού αναφέρεται σε συντομία στο ιστορικό της υπόθεσης και παράλληλα πληροφορεί τον τελευταίο ότι δύο Βοηθοί Λειτουργοί της Πολιτικής Άμυνας κλήθηκαν στα πλαίσια εξέτασης της ιεραρχικής προσφυγής των αιτητών και απάντησαν σε ερωτήσεις της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, αναφέρει και τα εξής:
"... Κατά την επιστροφή τους στο Γραφείο της Γενικής Διοίκησης Πολιτικής Άμυνας ανάφεραν σ' εμένα προσωπικά αλλά και προς τους άμεσα προϊστάμενούς τους ότι, η ΑΑΠ θα απέρριπτε το αίτημα του αιτητή, αφού λέχθηκε στον αιτητή ότι, μεταξύ άλλων, η κατακύρωση της προσφοράς σ' αυτόν θα ήταν παράνομη.
Σ' αντίθεση με την εντύπωση που δόθηκε στους εκπροσώπους της Π.Α, με απόφασή της που παραλήφθηκε από την Π.Α στις 27 Νοεμβρίου 2007, η ΑΑΠ έκρινε ότι η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής παραβιάζει το ισχύον δίκαιο και ως εκ τούτου ακυρώνεται.
Οι υποβληθείσες προσφορές, με βάση τους όρους των εγγράφων της προσφοράς, είχαν ισχύ μέχρι τις 7 Δεκεμβρίου 2007. Δυστυχώς, λόγω της εντύπωσης που αποκόμισαν οι εκπρόσωποι της Π.Α ότι δηλαδή η προσφυγή του αιτητή θα απορρίπτετο, η Τριμελής Επιτροπής Αξιολόγησης της προσφοράς, εκ παραδρομής, δεν προχώρησε στη ζήτηση παράτασης της ισχύς της προσφοράς.
Το θέμα απασχόλησε ειδική συνεδρία που πραγματοποιήθηκε στη Γενική Διοίκηση Πολιτικής Άμυνας, και έγιναν οι δέουσες παρατηρήσεις, υποδείξεις και ενέργειες, που να διασφαλίζουν ότι παρόμοιο περιστατικό δε θα συμβεί στο μέλλον. Τα μέτρα που αποφασίστηκαν είναι, μεταξύ άλλων, η δημιουργία ειδικού μητρώου καθώς και ειδικού προγράμματος στον Η.Υ, που θα ειδοποιεί έγκαιρα τους λειτουργούς που χειρίζονται τις προσφορές για σχετικές ενέργειες που πρέπει να γίνουν.
Με βάση τα πιο πάνω, δεν κρίνω ότι προκύπτουν ευθύνες στα άτομα που χειρίστηκαν την εν λόγω προσφορά."
Σ' αυτό το στάδιο και προτού ασχοληθώ με τους λόγους ακύρωσης και τα εκατέρωθεν επιχειρήματα, θεωρώ σκόπιμο να παραθέσω αυτούσιο το περιεχόμενο της επιστολής των καθ'ων η αίτηση, ημερομηνίας 17/1/2008, εναντίον του οποίου στρέφονται τα πυρά της παρούσας προσφυγής:
"Προμήθεια στη Δύναμη Πολιτικής Άμυνας
100 Κρανών Διάσωσης, Αρ. προσφοράς 028/2007
Έχω οδηγίες να αναφερθώ στο πιο πάνω θέμα και να σας πληροφορήσω ότι η ισχύς της πιο πάνω προσφοράς έχει εκπνεύσει στις 7 Δεκεμβρίου 2007.
Η Πολιτική Άμυνα θα επαναπροκηρύξει την προσφορά, αρχές του τρέχοντος έτους."
Λόγοι ακύρωσης
Οι αιτητές προβάλλουν τους πιο κάτω λόγους ακύρωσης:
(α) Ακύρωση διαγωνισμού και επαναπροκήρυξη του μπορεί να γίνει μόνο για συγκεκριμένους λόγους μετά την κατακύρωση της προσφοράς. Τέτοιοι λόγοι δεν υφίσταντο. Παραβιάστηκε ο Νόμος και η αρχή της χρηστής διοίκησης.
(β) Παράβαση του επιτακτικού άρθρου 14(1) των περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) (Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών) Κανονισμών του 2003 (Κ.Δ.Π. 745/2003).
(γ) Νοουμένου ότι η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ήταν ακυρωτική ως προς τον αποκλεισμό της αιτήτριας, παραβιάστηκε η υποχρέωση συμμόρφωσης με την απόφαση που ήταν η κατακύρωση της προσφοράς της αιτήτριας που είχε τη χαμηλότερη τιμή από όλες.
(δ) Παράβαση του άρθρου 51 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου (158(Ι)/99).
Με τη γραπτή αγόρευση τους, οι καθ'ων η αίτηση εγείρουν δύο προδικαστικές ενστάσεις, οι οποίες όμως, ως εκ της φύσης τους, συναρτώνται μεταξύ τους σε τέτοιο βαθμό, ώστε να μπορούν να τύχουν χειρισμού και σχολιασμού ταυτόχρονα, ως μια ουσιαστικά προδικαστική ένσταση. Τις παραθέτω:
(α) Η παρούσα προσφυγή είναι απαράδεκτη για το λόγο ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι εκτός της δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, βάσει του άρθρου 146 του Συντάγματος.
(β) Η αιτήτρια δεν νομιμοποιείται στην καταχώριση της παρούσας προσφυγής.
Θα πρέπει να λεχθεί ότι το γεγονός ότι οι εν λόγω προδικαστικές ενστάσεις δεν εγείρονται στα πλαίσια της ένστασης αλλά για πρώτη φορά προβάλλονται στα πλαίσια της αγόρευσης των καθ'ων η αίτηση, δεν εμποδίζει την εξέτασή τους. Είναι αρκετό να επισημανθεί ότι πρόκειται για ενστάσεις που είναι συνυφασμένες με τη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου και ως τέτοιες μπορούν να εξεταστούν ακόμα και αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο.
Τέλος, θα πρέπει να λεχθεί ότι επί της ουσίας της προσφυγής, η θέση των καθ'ων η αίτηση είναι ουσιαστικά ότι η προβαλλόμενη απόφαση είναι καθόλα νόμιμη. Τα σχετικά επιχειρήματα των καθ'ων η αίτηση είναι στην ουσία τα ίδια που πρόβαλαν και ανέπτυξαν στα πλαίσια συζήτησης των δύο προδικαστικών τους ενστάσεων.
Προχωρώ να εξετάσω πρώτα τις δύο προδικαστικές ενστάσεις, καθότι επιτυχής έκβαση οποιασδήποτε από αυτές θα σφραγίσει και τη μοίρα της προσφυγής σ' αυτό το προδικαστικό στάδιο.
Κεντρικό άξονα γύρω από τον οποίο περιστρέφονται οι πιο πάνω προδικαστικές ενστάσεις, συνιστά η θέση ότι η προσβαλλόμενη πράξη δεν θεωρείται εκτελεστή διοικητική πράξη γιατί είναι «πληροφοριακού χαρακτήρα» και ως τέτοια «δεν επιφέρει οποιαδήποτε μεταβολή στη νομική κατάσταση του διοικουμένου».
Με αναφορά στις υποθέσεις Χρ. Χριστάκη, Αtlas Beton Ltd. v. Γενικού Λογιστή, Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις 1186/2002 και 1187/2002, ημερομηνίας 24/4/2004, στις οποίες γίνεται εκτενής αναφορά στην υπόθεση Peratika Trading Co. Ltd. v. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών, Υπόθεση 11/2002, ημερομηνίας 20/6/2002, η κα Ζερβού υποστήριξε ότι, εφόσον οι αιτητές στρέφουν τα πυρά τους μόνο εναντίον του περιεχομένου της επιστολής των καθ'ων η αίτηση ημερομηνίας 17/1/2008 και δεν τα στρέφουν και εναντίον της παράλειψης τους να επιδιώξουν ανανέωση της ισχύος των προσφορών, η προσφυγή είναι καταδικασμένη σε αποτυχία. Και είναι καταδικασμένη σε αποτυχία γιατί με την μεν επιστολή ημερομηνίας 17/1/2008 εκείνο που κοινοποιείται στους αιτητές είναι η επισήμανση του γεγονότος ότι η προσφορά έπαυσε να ισχύει και δεν έχει ανανεωθεί, με τη δε συμπληρωματική έκθεση αξιολόγησης, ημερομηνίας 11/12/2007, εκείνο που αποφασίστηκε είναι «όπως επειδή η περίοδος ισχύος της προσφοράς έχει εκπνεύσει στις 7/12/2007, η προσφορά έπαυσε να ισχύει».
Εφόσον κατά την ημερομηνία έκδοσης της προσβαλλόμενης απόφασης, οι αιτητές δεν είχαν έγκυρη προσφορά σε ισχύ, αυτοί δεν νομιμοποιούνται, σύμφωνα με την κα Ζερβού, στην καταχώριση της παρούσας προσφυγής. Οι λόγοι δε της μη ανανέωσης της ισχύος των προσφορών δεν πρέπει, εφόσον δεν προσβάλλεται η παράλειψη των καθ'ων η αίτηση να επιδιώξουν ανανέωση των προσφορών, να απασχολήσει το Δικαστήριο.
Οι επί του προκειμένου θέσεις της κας Καλλίγερου είναι εκ διαμέτρου αντίθετες. Τις συνοψίζω.
Ενόψει της ακυρωτικής απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, οι καθ'ων η αίτηση, αντί ως όφειλαν, να επανεξετάσουν το ζήτημα και να κατακυρώσουν την προσφορά στον πιο χαμηλό προσφοροδότη, που στην περίπτωση μας ήταν οι αιτητές, παράνομα και αυθαίρετα προχώρησαν στη λήψη της επίδικης απόφασης με την οποία, στην πραγματικότητα ακύρωσαν το διαγωνισμό, ματαίωσαν την επανεξέταση του ζητήματος και επαναπροκήρυξαν τις προσφορές. Αυτή, σύμφωνα με την κα Καλλίγερου, είναι στην πραγματικότητα η απόφαση που οι καθ'ων η αίτηση κοινοποίησαν στους αιτητές με την επιστολή τους 17/1/2008 και αυτήν την απόφαση προσβάλλουν οι αιτητές με την παρούσα προσφυγή τους, ως εκτελεστή διοικητική πράξη.
Εφόσον, σύμφωνα με την κα Καλλίγερου, μεσολάβησε η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, το διοικητικό όργανο δεν είχε υποχρέωση να προβεί σε διαπίστωση αναφορικά με τη λήξη της ισχύος των προσφορών. Στην πραγματικότητα, ούτε καν επιλογή για τέτοια ενέργεια το διοικητικό όργανο είχε. Η διάρκεια ισχύος των προσφορών δεν μπορούσε, σύμφωνα με την ευπαίδευτη συνήγορο των αιτητών, να επηρεαστεί από το χρόνο που διέρρευσε για σκοπούς εκδίκασης της προσφυγής.
Σε αντίθεση με την επίδικη απόφαση που αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, η παράλειψη ανανέωσης της ισχύος των προσφορών την οποία οι αιτητές δεν προσβάλλουν με την παρούσα προσφυγή τους, δεν συνιστά παράλειψη έκδοσης εκτελεστής πράξης ώστε να μπορεί να προσβληθεί με προσφυγή στο Ανώτατο Δικαστήριο.
Τέλος, είναι η θέση της ευπαίδευτης συνηγόρου των αιτητών ότι ενώ η προσφορά των αιτητών ήταν σε ισχύ καθόλη τη διάρκεια της περιόδου των έξι ημερών που οι καθ'ων η αίτηση είχαν στη διάθεση τους μετά την κοινοποίηση σε αυτούς της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών για να επανεξετάσουν το ζήτημα και να συμμορφωθούν με την απόφαση, δεν το έπραξαν. «Η επίκληση της δικής τους καθυστέρησης πέραν των έξι ημερών, αλλά και πέραν των έντεκα ημερών που είχαν απομείνει για να λήξουν οι προσφορές, για να υποστηρίξουν ότι τάχα η αιτήτρια δεν νομιμοποιείται να προσβάλει την απόφαση τους να ακυρώσουν το διαγωνισμό, είναι», σύμφωνα με την κα Καλλίγερου, «καταχρηστική».
Η έννοια του όρου «εκτελεστή διοικητική πράξη» καθορίστηκε στην υπόθεση Α. Γεναγρίτης ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 1029 από την Ολομέλεια, με αναφορά τόσο στην κυπριακή νομολογία και ιδιαίτερα στο πιο κάτω απόσπασμα από την υπόθεση Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkering Ltd (1994) 3 Α.Α.Δ. 26, 27, όσο και σε σχετικά με το διοικητικό δίκαιο ελληνικά συγγράμματα. Ενδεικτικά παραθέτω τα πιο κάτω αποσπάσματα από την απόφαση στην υπόθεση Γεναγρίτης:
"Η έννοια του όρου "εκτελεστή διοικητική πράξη" έχει επεξηγηθεί στην Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkering Ltd (1994) 3 Α.Α.Δ. 26, 27 (απόφαση Πική, Δ., όπως ήταν τότε), στην οποία το θέμα τέθηκε ως εξής:
"Το κριτήριο για την εκτελεστότητα διοικητικής πράξης ή απόφασης είναι η παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων, δηλαδή η γένεση εξ αυτής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Πράξη είναι εκτελεστή εφόσον επιβάλλει υποχρεώσεις στο διοικούμενο, μη υφιστάμενες πριν την έκδοσή της, η μη εκπλήρωση των οποίων παρέχει το δικαίωμα στη Διοίκηση να επικαλεσθεί τα μέσα του δικαίου για την εκτέλεσή τους."
..............................
Χαρακτηριστικό γνώρισμα της "εκτελεστής διοικητικής πράξεως" είναι ότι με την δήλωση βουλήσεως που περιέχει καθορίζει δίκαιον δηλαδή δημιουργεί δικαιώματα και υποχρεώσεις είτε κατά τρόπο γενικό με το να θέτει κανόνες δικαίου (κανονιστική πράξη) είτε κατά τρόπο ειδικό στην ατομική περίπτωση (ατομική πράξη) (Βλ. Στασινόπουλου, Δίκαιο των Διοικητικών Πράξεων, Έκδοση 1982, σελ. 170).
..............................
Η δική μας νομολογία έχει θέσει το θέμα της πληροφοριακής πράξης ως εξής:
Πράξη πληροφοριακού χαρακτήρα, όπως για παράδειγμα πράξη που πληροφορεί τον αιτητή για μια κατάσταση πραγμάτων ή για τις πρόνοιες ενός νόμου, ή πράξη στην οποία εκφράζεται η πρόθεση και όχι η βούληση της διοίκησης δεν είναι εκτελεστή πράξη (Βλ. Republic v. Demetriou and Others (1972) 3 C.L.R. 219, Krashias Modern Land & Building Developers Ltd. v. Δήμου Έγκωμης (1995) 3 Α.Α.Δ. 198, 208, Phylaktides v. Republic (1984) 3 C.L.R. 1328, Κεφάλα ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 2478/3.3.2000, Economides v. Republic (1983) 3 C.L.R. 219, Ioannou v. Republic (1982) 3 C.L.R. 1002, Spyrou v. Republic (1983) 3 C.L.R. 354, Argyrou and Others v. Republic (1983) 3 C.L.R. 474 και Μιχαήλ Φρειδερίκου και Σχολές Φρειδερίκου Λτδ ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 499/88/26.4.90). Βλ. και Απόφαση 2446/1968 του Συμβουλίου της Επικρατείας στην οποία κρίθηκε ότι η επίδικη πράξη απαραδέκτως προσβάλλεται «ως στερουμένη εκτελεστού χαρακτήρος, καθ' όσον αύτη πληροφορίας απλώς παρέχει προς την αιτούσαν, μη δυναμένη να δημιουργήση ίδιον έννομον αποτέλεσμα.»"
Σχετική είναι επίσης η πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας στην Α.Ε. 35/07, ημερομηνίας 26/6/2009, Αντιγόνη Αλεξάνδρου και άλλος ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω Υπουργείου Εσωτερικών και/ή Επαρχιακής Διοίκησης Λάρνακας, στην οποία, με αναφορά σε σχετική νομολογία την οποία θεωρώ περιττό να επαναλάβω, συζητείται η έννοια της πράξης πληροφοριακού χαρακτήρα, μέσα στο γενικότερο πλαίσιο της ευρύτερης έννοιας του όρου εκτελεστή διοικητική πράξη.
Επανερχόμενος στην υπό κρίση υπόθεση παρατηρώ τα πιο κάτω.
Είναι γεγονός ότι με την παρούσα προσφυγή εκείνο που προσβάλλεται είναι μόνο το περιεχόμενο της επιστολής των καθ'ων η αίτηση, ημερομηνίας 17/1/2008. Δεν προσβάλλεται η παράλειψη των καθ'ων η αίτηση να παρατείνουν την ισχύ του διαγωνισμού και πέραν της 7/12/2008. Είναι όμως και γεγονός ότι στη συνεδρία της 11/12/2008, λήφθηκε μια απόφαση∙ απόφαση ακύρωσης ουσιαστικά του διαγωνισμού και επαναπροκήρυξής του. Με την εν λόγω απόφαση καταργήθηκε και στην ουσία ακυρώθηκε το δικαίωμα επανεξέτασης του ζητήματος και γιατί όχι του δικαιώματος κατακύρωσης της προσφοράς στους αιτητές, ως τους φθηνότερους προσφοροδότες, δικαίωμα το οποίο οι τελευταίοι απέκτησαν ως αποτέλεσμα της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών. Αρκεί ένας να διεξέλθει το αιτητικό της προσφυγής για να αντιληφθεί ότι αυτήν ακριβώς την απόφαση είναι που προσβάλλουν οι αιτητές με την παρούσα προσφυγή τους.
Ακόμη και όπου το αιτητικό της προσφυγής δεν είναι ξεκάθαρο, αυτό μπορεί να συμπληρωθεί από τα στοιχεία του φακέλου, στην περίπτωση μας από τους ισχυρισμούς των αιτητών, στο δικόγραφο της προσφυγής τους. Επί τούτου παραπέμπω στο πιο κάτω απόσπασμα από το σύγγραμμα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 271:
"Η τυχόν εσφαλμένη αναγραφή της προσβαλλόμενης πράξεως ή και στοιχείων αίτησις: 1918/47, 103/51, δεν επιφέρει ακυρότητα του δικογράφου εφ' όσον τα ελλείποντα ή εσφαλμένως αναφερόμενα στοιχεία συμπληρώνονται εκ του φακέλλου ή κατ' άλλον τινά νόμιμον τρόπον."
Επομένως, η θέση της κας Ζερβού ότι η αναφορά στην επιστολή 11/12/2008 σε επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού, συνιστά απόφαση πληροφοριακού χαρακτήρα και ως τέτοια δεν μπορεί να παράξει έννομα αποτελέσματα, δεν με βρίσκει σύμφωνο. Κατά συνέπεια δεν με βρίσκει σύμφωνο ούτε η θέση ότι οι αιτητές δεν νομιμοποιούνται στην έγερση της παρούσας προσφυγής. Το γεγονός ότι είναι τα δικά τους δικαιώματα που η προσβαλλόμενη απόφαση έπληξε, σε συνδυασμό με όλα όσα έχω αναφέρει αμέσως πιο πάνω, δεν αφήνει περιθώρια επιτυχίας στη δεύτερη προδικαστική ένσταση.
Δεν έχει διαφύγει της προσοχής μου ότι οι σχετικές με τις δύο πιο πάνω προδικαστικές ενστάσεις θέσεις της ευπαίδευτης συνηγόρου των καθ'ων η αίτηση, έχουν ως σημείο αναφοράς συγκεκριμένες υποθέσεις στις οποίες η κα Ζερβού παρέπεμψε για τεκμηρίωση των σχετικών επιχειρημάτων της. Συγκεκριμένα, η κα Ζερβού παρέπεμψε στις αποφάσεις στις υποθέσεις Χρ. Χριστάκη και Atlas Beton Ltd. (πιο πάνω) και Peratika (πιο πάνω) από τις οποίες παραθέτει στη γραπτή αγόρευση της, εκτεταμένα αποσπάσματα.
Σ' αυτό το στάδιο θεωρώ σκόπιμο να αναφέρω ότι η έρευνα μου με οδήγησε σε ακόμα μια υπόθεση σχετική με το θέμα που εξετάζουμε και συγκεκριμένα στην υπόθεση Tesni Enviro Ltd. v. Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, Τμήμα Επιθεώρησης Εργασίας, Υπόθεση αρ. 2289/2006, ημερομηνίας 11/8/2009.
Διεξήλθα προσεκτικά τις εν λόγω τρεις υποθέσεις. Και οι τρεις διακρίνονται από την παρούσα υπόθεση, ουσιωδώς μάλιστα, ως προς τα γεγονότα τους. Συγκεκριμένα:
Στην υπόθεση Χρ. Χριστάκη και Atlas Beton Ltd. (πιο πάνω), οι δύο αιτήτριες αποκλείστηκαν από το διαγωνισμό γιατί δεν πληρούσαν όρους του. Παράλληλα, εξουσιοδοτήθηκε η αρμόδια υπηρεσία να διαπραγματευθεί με τον έγκυρο προσφοροδότη. Όμως, προτού ολοκληρωθούν οι διαπραγματεύσεις, ως αποτέλεσμα εξελίξεων που ακολούθησαν και οι οποίες μεταξύ άλλων άπτοντο και της συμμετοχής των δύο αιτητριών στο διαγωνισμό, όπως και του γεγονότος του αποκλεισμού τους, αναβλήθηκε η λήψη απόφασης για να ληφθεί νομική συμβουλή από το Γενικό Εισαγγελέα, στο γραφείο του οποίου η αρμόδια υπηρεσία, αποτάθηκε. Ενόψει τούτου, η ισχύς του διαγωνισμού παρατάθηκε κατόπιν έγκρισης σχετικής εισήγησης, μέχρι συγκεκριμένη ημερομηνία. Προτού όμως ληφθεί απάντηση από το γραφείο του Γενικού Εισαγγελέα, οι προσφορές έληξαν καθότι εκ παραδρομής δεν είχε ζητηθεί περαιτέρω παράταση της ισχύος τους.
Σε συνεδρία του αρμόδιου διοικητικού οργάνου η οποία έλαβε χώρα μετά την εκπνοή της περιόδου ισχύος των προσφορών, αποφασίστηκε ότι ενόψει του γεγονότος ότι οι προσφορές είχαν λήξει «το θέμα δεν μπορούσε να εξεταστεί .. επειδή δεν υπήρχαν σε ισχύ προσφορές .. η προσφορά ... ακυρώνεται».
Το Ανώτατο Δικαστήριο στο οποίο οι αιτητές προσέφυγαν για να ακυρώσουν την απόφαση των καθ'ων η αίτηση να ακυρώσουν τις προσφορές, με μονομελή σύνθεση του, απέρριψε την προσφυγή κρίνοντας ότι, εφόσον οι προσφορές είχαν λήξει πριν τη λήψη της επίδικης απόφασης, και η παράλειψη του διοικητικού οργάνου να λάβει μέτρα για παράταση της ισχύος των προσφορών, δεν είχε προσβληθεί, δεν υπήρχε εκτελεστή διοικητική απόφαση ή πράξη δυνάμενη να προσβληθεί με βάση το άρθρο 146 του Συντάγματος.
Στην υπόθεση Peratika (πιο πάνω), ως τελευταία ημερομηνία υποβολής των προσφορών καθορίστηκε η 23/3/2001. Ως τελευταία ημερομηνία ισχύος των προσφορών καθορίστηκε η 23/9/2001. Η αιτήτρια υπέβαλε εμπρόθεσμα την προσφορά της και μάλιστα ήταν η χαμηλότερη. Προτού εκπνεύσει η περίοδος υποβολής των προσφορών, η αιτήτρια υπέβαλε αίτημα για τροποποίηση των προδιαγραφών, το οποίο όμως απορρίφθηκε μετά την εκπνοή της περιόδου υποβολής των προσφορών, πριν όμως την εκπνοή της περιόδου ισχύος τους. Η αιτήτρια πληροφόρησε έγκαιρα το αρμόδιο όργανο ότι αποδεχόταν τις προσφορές όπως είχαν δημοσιευθεί. Το αρμόδιο όργανο αφού εξέτασε τις προσφορές, εισηγήθηκε στο Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών την ακύρωση του διαγωνισμού και επανεξέταση των προδιαγραφών με σκοπό τη βελτίωση τους και τον καθορισμό μεθόδων ελέγχου πριν την επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού. Παράλληλα, πληροφόρησε το Συμβούλιο ότι ενόψει της εισήγησης για ακύρωση του διαγωνισμού, δεν είχε ζητηθεί η παράταση της ισχύος των προσφορών.
Το Συμβούλιο το οποίο συνεδρίασε μετά την εκπνοή της περιόδου ισχύος των προσφορών, αφού εξέτασε την όλη κατάσταση, αποφάσισε να μην προβεί σε περαιτέρω εξέταση του θέματος επειδή δεν υπήρχαν σε ισχύ προσφορές. Το Ανώτατο Δικαστήριο και πάλι υπό μονομελή σύνθεση, αφού επεσήμανε ότι η διατύπωση της προσβαλλόμενης απόφασης δεν ήταν και η καλύτερη για να μεταδώσει προς τα έξω κατά τρόπο σαφή τη βούληση της διοίκησης επί του θέματος, έκρινε ότι το διοικητικό όργανο «δεν μπορούσε να ενεργήσει σύννομα και να αποφασίσει για ένα διαγωνισμό προσφορών ο οποίος είχε λήξει και οι όροι του δεν ήταν πλέον δεσμευτικοί για κανένα». Για σκοπούς ολοκληρωμένης εικόνας σε σχέση με την υπόθεση Peratika, θα πρέπει να λεχθεί ότι, ζήτημα ως αυτό που εγείρεται στην υπό εξέταση προδικαστική ένσταση, δεν αποτέλεσε επίδικο θέμα.
Στην υπόθεση Tesni Enviro Ltd. (πιο πάνω), αντικείμενο της προσφυγής ήταν αίτημα των αιτητών για ανατροπή απόφασης των καθ'ων η αίτηση με την οποία ακυρώθηκε συγκεκριμένος διαγωνισμός. Σε εκείνη την υπόθεση η προσφορά της αιτήτριας απορρίφθηκε για λόγους οι οποίοι της κοινοποιήθηκαν, πλην όμως δεν τους προσέβαλε. Αντ' αυτού η αιτήτρια ζήτησε περισσότερα στοιχεία αναφορικά με τους επιτυχόντες προσφοροδότες. Κατά την εξέταση του αιτήματος διαπιστώθηκε ότι η αξιολόγηση των προσφορών είχε γίνει από αναρμόδιο όργανο. Ως αποτέλεσμα οι προσφορές επαναξιολογήθηκαν από αρμόδιο όργανο, το οποίο κατέληξε στο ίδιο αποτέλεσμα. Στο μεταξύ είχε ζητηθεί από τους επιτυχόντες προσφοροδότες να αναστείλουν την υλοποίηση της παραγγελίας, πράγμα που οι τελευταίοι έκαμαν.
Στη συνέχεια ζητήθηκε γνωμάτευση από το γραφείο του Γενικού Εισαγγελέα σχετικά με θέμα που ενδεχομένως να προέκυπτε από το γεγονός ότι οι προσφορές είχαν αρχικά αξιολογηθεί από αναρμόδιο όργανο. Μέχρι να ληφθεί απάντηση, η ισχύς των προσφορών έληξε.
Ως αποτέλεσμα η Επιτροπή Αξιολόγησης εισηγήθηκε, εισήγηση που έγινε δεκτή και υιοθετήθηκε, την ακύρωση του διαγωνισμού. Το Ανώτατο Δικαστήριο και πάλι με μονομελή σύνθεση, απέρριψε την προσφυγή εναντίον της απόφασης για ακύρωση του διαγωνισμού, για λόγους όμως άσχετους με το θέμα που εξετάζουμε. Παρά ταύτα, προχώρησε και με αναφορά στις υποθέσεις Χρ. Χριστάκη και Atlas Beton Ltd. (πιο πάνω) και Peratika (πιο πάνω), αποφάνθηκε, obiter βέβαια, ότι «το στάδιο και ο λόγος για τον οποίο ακυρώθηκε ο διαγωνισμός δεν δημιουργεί εκτελεστή διοικητική πράξη που μπορεί να προσβληθεί».
Τα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης τα έχω ήδη παραθέσει πιο πάνω, γι' αυτό θεωρώ περιττό να τα επαναλάβω. Περιορίζομαι στη διαπίστωση ότι αυτά διαφέρουν και μάλιστα ουσιωδώς και αυτό είναι πασιφανές από τα όσα έχω ήδη παραθέσει, από τα γεγονότα και των τριών πιο πάνω υποθέσεων. Είναι πιστεύω αρκετό να επισημανθούν τα εξής: Σε καμιά από τις τρεις πιο πάνω υποθέσεις, της εκπνοής της περιόδου ισχύος των προσφορών, είχε προηγηθεί απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών η οποία εκδόθηκε στα πλαίσια ιεραρχικής προσφυγής που να δικαιώνει τους αιτητές, δημιουργώντας έτσι νέα κατάσταση πραγμάτων αναφορικά με τα δικαιώματα τους. Επίσης, σε καμιά από τις τρεις πιο πάνω υποθέσεις, η ακύρωση και η επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού λόγω εκπνοής της περιόδου ισχύος του, είχαν τις καταλυτικές για τα αποκτηθέντα λόγω επιτυχίας της ιεραρχικής προσφυγής τους, δικαιώματα των αιτητών.
Ενόψει των πιο πάνω, τόσο οι υπό στοιχείο (α) όσο και οι υπό στοιχείο (β) προδικαστικές ενστάσεις των καθ'ων η αίτηση δεν μπορούν να πετύχουν και απορρίπτονται.
Έχοντας απορρίψει τις προδικαστικές ενστάσεις, στρέφομαι στα εκατέρωθεν επιχειρήματα που αφορούν την ουσία της προσφυγής και τους λόγους ακύρωσης.
Έχω ήδη παραθέσει τους λόγους ακύρωσης. Έχω επίσης επισημάνει ότι τα επιχειρήματα των καθ'ων η αίτηση επί της συγκεκριμένης πτυχής της υπόθεσης έχουν σαν κεντρικό άξονα τις θέσεις που αυτοί προβάλλουν στα πλαίσια σχολιασμού και συζήτησης των προδικαστικών ενστάσεων τους.
Διεξήλθα προσεκτικά τις εκατέρωθεν θέσεις. Με την ίδια προσοχή μελέτησα τα επιχειρήματα των δύο πλευρών. Η συμπεριφορά των καθ'ων η αίτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση, πέραν από καταχρηστική, συνιστά και κατάφωρη παραβίαση των αρχών της χρηστής διοίκησης. Μια απλή αναδρομή στα γεγονότα αρκεί για να καταδείξει του λόγου το ασφαλές. Είναι αρκετό να υπενθυμίσω τα πιο κάτω.
Η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κοινοποιήθηκε στην Αναθέτουσα Αρχή δέκα μέρες πριν τη λήξη της περιόδου ισχύος των προσφορών. Η Αναθέτουσα Αρχή, αδιαφορώντας πλήρως για τα δικαιώματα που οι αιτητές απέκτησαν λόγω της επιτυχίας τους, στην ιεραρχική προσφυγή και τις καταστροφικές συνέπειες που η παράλειψη της να ενεργήσει χωρίς χρονοτριβή θα είχε στην άσκηση των εν λόγω δικαιωμάτων, επέλεξε, να επιδείξει πλήρη αδράνεια μέχρι την τελευταία μέρα της εξαήμερης προθεσμίας που είχε στη διάθεση της για σκοπούς συμμόρφωσης με την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών. Ακόμα όμως και την έκτη μέρα, δηλαδή στις 3/12/2007, ενώ αποφασίζει, απόφαση την οποία κοινοποιεί στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, να συμμορφωθεί με την απόφαση της Αρχής, το θέμα της παράτασης της ισχύος των προσφορών δεν την απασχολεί. Στην πραγματικότητα, για τέσσερις μέρες, δηλαδή μέχρι τις 7/12/2007 που οι προσφορές εκπνέουν, η διοίκηση ουδέν πράττει είτε προς την κατεύθυνση υλοποίησης της απόφασης της για συμμόρφωση με την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, είτε προς την κατεύθυνση παράτασης της ισχύος των προσφορών. Οι αρχές της χρηστής διοίκησης και της καλής πίστης, αν μη τι άλλο, επιβάλλουν στη διοίκηση την υποχρέωση να ενεργεί κατά τρόπο που δεν πλήττει τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη του διοικουμένου προς αυτή. Δεν μπορεί η διοίκηση επικαλούμενη δικές της παραλείψεις για τις οποίες αυτή φέρει ακεραία την ευθύνη, να καταστρατηγεί δικαιώματα του διοικουμένου τα οποία είχαν περιέλθει σε γνώση της έγκαιρα και να αρνείται έτσι στο διοικούμενο τις συνέπειες που προκύπτουν από την άσκηση των νόμιμων δικαιωμάτων του. Στο σύγγραμμα Δαγτόγλου «Γενικό Διοικητικό Δίκαιο», 3η Έκδοση, παράγρ. 388, διαβάζουμε:
". Η διοίκηση παραβαίνει την αρχή της καλής πίστεως προπάντων όταν ενεργεί κατά τρόπο αντίθετο προς τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη του ιδιώτη."
Η παράλειψη ανανέωσης της ισχύος των προσφορών, αποδόθηκε σε «παραδρομή», την οποία ο καθ'ου η αίτηση 2 απέδωσε στη λανθασμένη εντύπωση που οι λειτουργοί της υπηρεσίας του απεκόμισαν σχετικά με τις προθέσεις της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών σε σχέση με την τύχη της ιεραρχικής προσφυγής των αιτητών. Όμως, η λανθασμένη αυτή εντύπωση είχε διαλυθεί πολύ πριν την εκπνοή της περιόδου ισχύος των προσφορών, τουλάχιστον στις 27/11/2007 όταν κοινοποιήθηκε στην Επιτροπή Ανάθεσης η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών.
Πέραν όμως από τη διαπιστωθείσα παραβίαση των αρχών της χρηστής διοίκησης, έχω την άποψη ότι η προσβαλλόμενη απόφαση συνιστά κατάχρηση εξουσίας.
Εκείνο που προκύπτει από τη σχετική νομολογία είναι ότι ο συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης εξετάζεται από το Δικαστήριο, όχι αφηρημένα και ακαδημαϊκά, αλλά με βάση τα συγκεκριμένα γεγονότα της κάθε υπόθεσης. (Βλ. Theodoros G. Papapetrou v. The Republic, 2 R.S.C.C. 61 και Τριλλίδου ν. Δημοτικού Συμβουλίου (1999) 3 Α.Α.Δ. 284). Το σχετικό νομοθετικό πλαίσιο επαναδιατυπώθηκε πρόσφατα από την Ολομέλεια στην υπόθεση Ε. Yiamas and Sons Constructions and Developments Ltd. v. Συμβουλίου Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων, Αναθεωρητική Έφεση 96/2007, ημερομηνίας 20/10/2010, με αναφορά στο πιο κάτω απόσπασμα από το σύγγραμμα «Διοικητικό Δίκαιο» του Δ. Κόρσου, Γενικό Μέρος, Τρίτη Έκδοση, στις σελ. 427 και 428:
"Η κατάχρηση εξουσίας είναι διάφορη από την παράβαση διατάξεως του νόμου. Η τελευταία είναι προφανής. Η πρώτη (η κατάχρηση εξουσίας) είναι αφανής. Και δυσχερής περί την απόδειξη. Κατά την αναζήτηση αυτής η ΔιοικΠρ ελέγχεται βαθύτερα. Ο ακυρωτικός δικαστής εμβατεύει εδώ στην καρδιά της εκδούσης την ΔιοικΠρ αρχής, ερευνά το εσωτερικό, το ενδιάθετο αυτής βούλευμα, γίνεται κριτής αφανών αυτής σκέψεων, αφανών αυτής προθέσεων, γίνεται «κριτικός ενθυμήσεων (αφανών σκέψεων) και εννοιών καρδίας», κατά την φράση του Παύλου (Εβρ, δ, 12). ..........
Ώστε κατάχρηση εξουσίας έχομε, όταν η διοικητική αρχή μολονότι είναι αρμοδία προς έκδοση ΔιοικΠρ, μολονότι κατά την έκδοση αυτής τηρεί όλους τους από τον νόμο διαγεγραμμένους τύπους, μολονότι δεν παραβιάζει ευθέως τον νόμο, εν τούτοις ασκεί την αρμοδιότητα αυτής προς σκοπό διάφορο του από τον νόμο ηθελημένου."
Στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι φανερό ότι η συμπεριφορά που η Αναθέτουσα Αρχή επέδειξε μετά την κοινοποίηση προς αυτήν της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, δεν είναι απαλλαγμένη σκιάς και υποψίας ούτε και μπορεί να αποδοθεί καθαρά σε αθώους λόγους.
Ως αποτέλεσμα όλων των πιο πάνω η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα €1.250 υπέρ των αιτητών, πλέον Φ.Π.Α., αν υπάρχει. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.
Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ,
Δ.