|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1564/2010)
17 Δεκεμβρίου, 2010
[K. ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ARI-PHANTOM TECHNOLOGIES LTD,
Αιτήτρια,
-ν-
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Καθ΄ης η Aίτηση.
- - - - - -
ΑΙΤΗΣΗ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 23.11.2010 ΓΙΑ ΕΚΔΟΣΗ ΠΡΟΣΩΡΙΝΟΥ ΔΙΑΤΑΓΜΑΤΟΣ.
Σ.Α. Αγγελίδης με Α. Αποστολίδη, για την Αιτήτρια.
Αχ. Αιμιλιανίδης, για την Καθ΄ης η Αίτηση.
Δ. Βάκης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
- - - - - -
Ε Ν Δ Ι Α Μ Ε Σ Η Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ.: Με την υπό τον ως άνω τίτλο και αριθμό προσφυγή της, η αιτήτρια επιζητεί την ακύρωση της απόφασης της καθ΄ης η αίτηση Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ημερομηνίας 27.10.2010, με την οποία είχε γίνει δεκτή ιεραρχική προσφυγή του ενδιαφερόμενου μέρους Podium Engineering Ltd / ISDG N.V. Joint Venture και ακυρώθηκε η απόφαση του Τμήματος Ηλεκτρομηχανολογικών Υπηρεσιών για κατακύρωση στην αιτήτρια προσφοράς για προμήθεια, εγκατάσταση, λειτουργία και συντήρηση συσκευών απενεργοποίησης κινητών τηλεφώνων.
Παράλληλα με την καταχώρηση της προσφυγής της, η αιτήτρια καταχώρησε και την παρούσα αίτηση, με την οποία επιζητεί την έκδοση προσωρινού διατάγματος που να διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης και/ή ισχύος της ρηθείσας απόφασης της καθ΄ης η αίτηση, ημερομηνίας 27.10.2010, μέχρι την εκδίκαση και τελική αποπεράτωση της προσφυγής.
Η αίτηση καταχωρήθηκε μονομερώς, πλην όμως, με οδηγίες του Δικαστηρίου αντίγραφά της επιδόθηκαν στην καθ΄ης η αίτηση και στο ενδιαφερόμενο μέρος οι οποίοι και καταχώρησαν ενστάσεις ως προς την αιτούμενη θεραπεία.
Όπως διαφαίνεται από την ένορκη δήλωση του εξουσιοδοτημένου αντιπροσώπου της αιτήτριας στην Κύπρο κ. Φρ. Ηλιάδη, η οποία υποστηρίζει την αίτηση, προσφορές στον επίδικο διαγωνισμό είχαν υποβάλει μόνο δύο εταιρείες, ήτοι η αιτήτρια και το ενδιαφερόμενο μέρος, και η προσφορά κατόπιν σύστασης Επιτροπής Αξιολόγησης της αναθέτουσας Αρχής, κατακυρώθηκε στην αιτήτρια εταιρεία, η οποία είχε υποβάλει τη χαμηλότερη προσφορά. Το ενδιαφερόμενο μέρος υπέβαλε ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της καθ΄ης η αίτηση η οποία και πέτυχε, οδηγώντας σε ακύρωση την ανάθεση της προσφοράς στην αιτήτρια.
Κύριο έρεισμα της ακυρωτικής απόφασης της καθ΄ης η αίτηση ήταν η διαπίστωσή της ότι η αιτήτρια εταιρεία δεν πληρούσε τον όρο 5.6.1(β) του διαγωνισμού.
Σύμφωνα με την αιτήτρια, η προσβαλλόμενη με την προσφυγή απόφαση είναι παράνομη επειδή:
α. Ενώ επρόκειτο για εξαιρετικά δυσμενή για την αιτήτρια απόφαση διοικητικού οργάνου, εν τούτοις, δεν δόθηκε σ΄ αυτήν η δυνατότητα να ακουστεί ενώπιον της καθ΄ης η αίτηση.
β. Εσφαλμένα, υπό πλάνη και παράνομα έκρινε η καθ΄ης η αίτηση ότι η αιτήτρια δεν πληρούσε τον όρο 5.6.1(β) του διαγωνισμού.
Ως προς τις επαπειλούμενες επιπτώσεις από την ακυρωτική απόφαση της καθ΄ης η αίτηση και από την τυχόν μη έκδοση του αιτουμένου προσωρινού διατάγματος, ο ομνύων αναφέρει ότι:
α. Η αναθέτουσα Αρχή θα προχωρήσει άμεσα σε κατακύρωση υπέρ του ενδιαφερόμενου μέρους της προσφοράς.
β. Εάν επιτύχει η παρούσα προσφυγή στο τέλος, θα επηρεαστεί δυσμενώς το δημόσιο συμφέρον καθότι θα επιβαρυνθεί το δημόσιο με ποσό αποζημίωσης υπέρ της αιτήτριας κάτω από το Άρθρο 146.6 του Συντάγματος.
γ. Το έργο του διαγωνισμού θα εκτελεστεί από προσφοροδότη, δηλαδή το ενδιαφερόμενο μέρος το οποίο δεν θα πληροί τους όρους προσφοράς.
δ. Η αιτήτρια θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά και θα ευρεθεί προ μη αναστρέψιμων γεγονότων τα οποία δεν θα μπορούν να αρθούν σε περίπτωση επιτυχίας της στην προσφυγή, εάν αφεθεί η απόφαση της καθ΄ης η αίτηση να εκτελεσθεί.
Απορρίπτοντας τις θέσεις της αιτήτριας, η καθ΄ης η αίτηση, με ένορκη δήλωση του Γραμματέα της κ. Σ. Ιουλιανού που συνοδεύει την Ένσταση της, ισχυρίζεται ότι:
α. Μετά την ακυρωτική απόφαση της καθ΄ης η αίτηση, η αναθέτουσα Αρχή έχει καθήκον να επανεξέτασει το θέμα υπό το φως των ευρημάτων της καθ΄ης η αίτηση και να καταλήξει σε νέα απόφαση η οποία θα είναι διακριτή, αυτοτελής και ανεξάρτητη από την εδώ προσβαλλόμενη απόφαση.
β. Ουδεμία ανεπανόρθωτη ζημιά θα υποστεί η αιτήτρια, η οποία δεν μπορεί να αποκατασταθεί χρηματικά σε περίπτωση μη έκδοσης του αιτουμένου διατάγματος.
γ. Δεν θα ευρεθεί προ τετελεσμένων γεγονότων η αιτήτρια, ως ισχυρίζεται, σε περίπτωση μη έκδοσης του διατάγματος, ούτε θα επηρεαστεί το δημόσιο συμφέρον με οποιονδήποτε τρόπο.
δ. Δεν καταδεικνύεται από την αιτήτρια η ύπαρξη έκδηλης παρανομίας από μέρους της καθ΄ης η αίτηση.
Με τη δική του Ένσταση, η οποία υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση του Διευθυντή του κ. Μ. Φυλακτού, το ενδιαφερόμενο μέρος εντοπίζει κυρίως τα ακόλουθα σημεία:
α. Ο ισχυρισμός της αιτήτριας ότι το ενδιαφερόμενο μέρος δεν πληρούσε τους όρους της προσφοράς είναι ψευδής και ατεκμηρίωτος.
β. Η προσφορά της αιτήτριας ήταν άκυρη και επομένως καμιά δυσμενή επίδραση δεν είχε επ΄ αυτής η προσβαλλόμενη απόφαση.
γ. Καμιά ανεπανόρθωτη ζημιά δεν κατέδειξε ότι θα υποστεί η αιτήτρια, αν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα.
δ. Δεν πρόκειται καθ΄ οιονδήποτε τρόπο να ζημιωθεί το δημόσιο συμφέρον αν κατακυρωθεί η προσφορά στο ενδιαφερόμενο μέρος και εκτελεστεί από αυτήν το έργο του διαγωνισμού.
Περαιτέρω, το ενδιαφερόμενο μέρος με την Ένστασή του επεξηγεί με ισχυρισμούς και επιχειρήματα γιατί ήταν άκυρη η προσφορά της αιτήτριας και γιατί καμιά πλάνη ή οποιαδήποτε παρανομία από πλευράς της καθ΄ης η αίτηση δεν έχει εμφιλοχωρήσει.
Και οι τρεις συνήγοροι των εμπλεκομένων στην παρούσα ενδιάμεση διαδικασία μερών, αγόρευσαν ενώπιον του Δικαστηρίου υποστηρίζοντας τις εκατέρωθεν θέσεις τους με παραπομπή σε αυθεντίες και νομοθετικές διατάξεις.
Όπως ξεκάθαρα εξάγεται από τη νομολογία, η δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου μπορεί να ασκηθεί παρέχοντας ενδιάμεση-προσωρινή θεραπεία, εκεί μόνο όπου ο αιτητής αποδεικνύει την ύπαρξη ενός από δύο παράγοντες:
α. Έκδηλη παρανομία στη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης, ή
β. Επιφορά ανεπανόρθωτης ζημιάς στον ίδιο από τη μη έκδοση του διατάγματος.
(Bλ. π.χ. Economides v. Republic (1982) 3 CLR 837, Mayo and another v. Republic (1988) 3 CLR 1203, Frangos and others v. Republic (1982) 3 CLR 53).
Πολλές, αλλά συγκλίνουσες ερμηνείες έχουν δοθεί στον όρο "έκδηλη παρανομία" σε κατά καιρούς εκδοθείσες αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Στην απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Ltd (2007) 3 ΑΑΔ 32, λέχθηκαν τα εξής στη σελίδα 36 του τόμου αποφάσεων:
"Η έννοια της έκδηλης παρανομίας έχει επίσης πάγια νομολογηθεί, και υπενθυμίζουμε την απόφαση της Ολομέλειας στη Λοϊζίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 234. Θα πρέπει η παρανομία, αν δεν αναδύεται αυτόματα, να προκύπτει στη βάση του υπάρχοντος διαθέσιμου υλικού, ως αντικειμενικά αναντίλεκτη και μη υποκείμενη σε στάθμιση και έκφραση κρίσης."
Στην ίδια την απόφαση Λοϊζίδης (ανωτέρω), στην οποία και παραπέμπει το πιο πάνω απόσπασμα, επεξηγήθηκε ότι:
"Έκδηλη παρανομία είναι εκείνη που, αν δεν αναδύεται αυτόματα, ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ό,τι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης."
Στην υπόθεση Frangos and others v. Republic (ανωτέρω) λέχθηκε ότι:
"For the court to act, the illegality must be palpably identifiable without having to probe into disputed facts."
Δηλαδή, η παρανομία θα πρέπει να είναι απτή, ή όπως έχει άλλως χαρακτηρισθεί, θα πρέπει να είναι εξόφθαλμη.
Ως προς τον παράγοντα της πρόκλησης ανεπανόρθωτης ζημιάς, απαιτείται η απόδειξη από τον αιτητή σοβαρής πιθανότητας ότι θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά αν δεν εκδοθεί το ζητούμενο προσωρινό διάταγμα. Προς τούτο, είναι αναγκαία η προσαγωγή μαρτυρίας από την οποία να αποδεικνύεται ότι η ζημιά την οποία θα υποστεί ο αιτητής δεν θα μπορεί να αποκατασταθεί με οποιαδήποτε από τις θεραπείες που μπορούν να χορηγηθούν με την ακύρωση της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης, ή με άλλο τρόπο. Ακόμα δε και στην περίπτωση κατά την οποία μπορεί να διαφαίνεται πιθανότητα πρόκλησης τέτοιας ζημιάς, το Δικαστήριο δύναται να αρνηθεί να εκδώσει προσωρινό διάταγμα, αν αυτό είναι βέβαιο ότι θα δημιουργήσει ανυπέρβλητα εμπόδια στο έργο της Διοίκησης. Επανειλημμένα δε έχει νομολογηθεί ότι η πρόκληση κάποιας χρηματικής ζημιάς κατά κανόνα δεν θεωρείται ανεπανόρθωτη για σκοπούς έκδοσης προσωρινού διατάγματος μέχρι την εκδίκαση προσφυγής, εκτός εάν η αποτίμηση και επανόρθωση της ζημιάς που επικαλείται ο αιτητής είναι αδύνατη. (Κροκίδου ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω), Μαρκουλλίδου ν. Δημοκρατίας (1989) 3 ΑΑΔ 3413).
Επανέρχομαι στα ιδιαίτερα περιστατικά της παρούσας διαδικασίας για να παρατηρήσω ότι το αιτούμενο διάταγμα δεν μπορεί να εκδοθεί, αφού δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις οι οποίες τίθενται από το διαδικαστικό κανονισμό και τη νομολογία, για ένα αριθμό από λόγους στους οποίους θα αναφερθώ στη συνέχεια.
1. Μη κατάδειξη του στοιχείου της έκδηλης παρανομίας.
Κεντρικός άξονας της θέσης της αιτήτριας, με τον οποίο αποδίδεται στην καθ΄ης η αίτηση έκδηλη παρανομία, είναι η παράλειψή της να δώσει το δικαίωμα ακρόασης στην αιτήτρια κατά τη διαδικασία εξέτασης της ιεραρχικής προσφυγής του ενδιαφερόμενου μέρους. Η αιτήτρια βασίζει αυτή τη θέση της στις πρόνοιες του άρθρου 43 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/1999, το οποίο προβλέπει για δικαίωμα ακρόασης σε εκείνες τις πράξεις της διοίκησης οι οποίες επηρεάζουν πρόσωπο ή συνιστούν μέτρο πειθαρχικής φύσης ή άλλως έχουν το χαρακτήρα της κύρωσης ή θεωρούνται δυσμενούς φύσης.
Θα πρέπει όμως να επισημανθεί ότι η πιο πάνω θέση φαίνεται να παραγνωρίζει σχετική με το θέμα νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου και ιδιαίτερα την απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση G. P. IRON & WOOD MAKERS LTD ν. Δημοκρατίας (2008) 3 ΑΑΔ 155, στην οποία παρέπεμψαν οι συνήγοροι της καθ΄ης η αίτηση και του ενδιαφερόμενου μέρους. Στην υπόθεση εκείνη εξετάστηκε παρόμοιο παράπονο εφεσείουσας εταιρείας η οποία είχε προβάλει πρωτόδικα ως λόγο ακύρωσης απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, που είχε ληφθεί κατόπιν εξέτασης ιεραρχικής προσφυγής από ενδιαφερόμενο μέρος. Αναφερόμενοι στις σχετικές πρόνοιες του περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμου Αρ. 101(Ι)/2003, με τον οποίο εγκαθιδρύθηκε η Αναθεωρητική Αρχή, η Ολομέλεια παρατήρησε τα εξής, στη σελίδα 161, του Τόμου Αποφάσεων:
"Ο Νόμος έχει σαφώς καθορίσει πέραν των προαναφερομένων προθεσμιών, μέσα στις οποίες θα πρέπει να σημειωθεί ιδιαιτέρως και η πρόνοια του Άρθρου 56(12) για την έκδοση της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κατά ανώτατο όριο σε τριάντα μέρες από την άσκηση της ιεραρχικής προσφυγής, ρητά και τα πρόσωπα τα οποία θα πρέπει να εμφανιστούν ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής που, όπως έχει προαναφερθεί, είναι η αναθέτουσα αρχή και ο προσφεύγων ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, που στο σχετικό Άρθρο 56(7), μνημονεύεται ως «ο ενδιαφερόμενος». Στα πλαίσια της ταχείας αυτής εξέτασης από την Αναθεωρητική Αρχή, προνοείται στην επιφύλαξη του εδαφίου (7) του Άρθρου 56 ότι η εξέταση μπορεί να γίνει και κατά συνοπτικό τρόπο με αποτέλεσμα την απόρριψη εκείνης της ιεραρχικής προσφυγής που κρίνεται αβάσιμη, χωρίς καν ο ενδιαφερόμενος ή η αναθέτουσα αρχή να καλούνται ενώπιον της.
Περαιτέρω, καθορίζεται από το εδάφιο (8) του Άρθρου 56 ότι η Αναθεωρητική Αρχή δύναται να εκδώσει μετά από μονομερή αίτηση του ενδιαφερομένου προσωρινό μέτρο αναστέλλοντας τη διαδικασία ανάθεσης ή εκτέλεσης οποιασδήποτε πράξης ή απόφασης της αναθέτουσας αρχής για περίοδο μέχρι δύο ημέρες, οπότε και καλείται ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής και η ίδια η αναθέτουσα αρχή για να εκθέσει τις απόψεις της γιατί να μην παραταθεί η ισχύς του διατάγματος μέχρι την έκδοση της τελικής κρίσης επί της ιεραρχικής προσφυγής, που υπενθυμίζεται ότι γίνεται το αργότερο εντός τριάντα ημερών από την άσκησης της. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον αποκτά και το εδάφιο (9) το οποίο καθιστά επιβεβλημένο να σταθμιστεί η τυχόν βλάβη από την έκδοση προσωρινού μέτρου επί «των συμφερόντων τρίτων», χωρίς όμως να προνοείται ταυτόχρονα και η παροχή δικαιώματος ακροάσεως των τρίτων αυτών προσώπων. Ένα τέτοιο τρίτο πρόσωπο θα ήταν βέβαια και το άτομο ή η εταιρεία προς την οποία κατακυρώθηκε η προσφορά από την αναθέτουσα αρχή, εναντίον της οποίας και ασκείται η ιεραρχική προσφυγή.
Ο εξειδικευμένος λοιπόν αυτός Νόμος ρητά καθορίζει σε περίπτωση ιεραρχικής προσφυγής ποια άτομα πρέπει να κληθούν και να ακουστούν ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής. Στην υπό κρίση περίπτωση αυτό ακριβώς έπραξε η Αναθεωρητική Αρχή τηρώντας αυστηρά τις προαναφερθείσες χρονικές και άλλες ουσιαστικές διαδικασίες του Νόμου."
Εξετάζοντας δε περαιτέρω η Ολομέλεια τις πρόνοιες του πιο πάνω άρθρου του Νόμου σε συσχετισμό με τις πρόνοιες του άρθρου 43(1) του Νόμου αρ. 158(Ι)/1999, παρατήρησε τα ακόλουθα στις σελίδες 161-163:
".Το ερώτημα προκύπτει κατά πόσο οι πρόνοιες αυτές είναι αφενός ρητές και εξαντλητικές και αφετέρου αν το δικαίωμα ακρόασης σε άτομα ή εταιρείες όπως η εφεσείουσα, θα πρέπει να «ενσωματωθεί» ή «διαβαστεί» υπό το πρίσμα του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου Αρ. 158(Ι)/99 που έχει κωδικοποιήσει, όπως αναφέρεται στον τίτλο του, τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου ως προς τη δράση της δημόσιας διοίκησης.
Ως προς το πρώτο ερώτημα είναι σαφές από το καθαρό λεκτικό του Νόμου ότι ρητά δεν παρέχεται δικαίωμα ακρόασης ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής σε εκείνους προς τους οποίους έχουν κατακυρωθεί από την αναθέτουσα αρχή οι προσφορές. Το Άρθρο 43(1) του Νόμου Αρ. 158(Ι)/99, προνοεί για το δικαίωμα ακροάσεως «. εκτός από τις περιπτώσεις τις οποίες ο νόμος προβλέπει ρητά.». Ο καθορισμός των προσώπων που η Αναθεωρητική Αρχή οφείλει εκ του Νόμου να καλέσει, έμμεσα αποκλείει οποιοδήποτε άλλο. Αν, πρόθεση του Νομοθέτη, τόσο από πλευράς Ευρωπαϊκής Οδηγίας, όσο και από πλευράς της Βουλής των Αντιπροσώπων, ήταν η παροχή του δικαιώματος ακρόασης και σε προσφοροδότες όπως η εφεσείουσα, θα αναμενόταν η σαφής προς τούτο τοποθέτηση. Αντίθετα, καθορίστηκαν τα συγκεκριμένα άτομα που η Αναθεωρητική Αρχή οφείλει να ακούσει.
Αλλά, κρίνεται ότι και η απάντηση στο δεύτερο ερώτημα πρέπει να είναι αρνητική. Ο Νόμος 158(Ι)/99 και ιδιαίτερα το Άρθρο 43(1) αυτού, προβλέπει δικαίωμα ακρόασης, σε εκείνες τις πράξεις της διοίκησης οι οποίες επηρεάζουν πρόσωπο ή συνιστούν μέτρο πειθαρχικής φύσης ή άλλως έχουν το χαρακτήρα της κύρωσης ή θεωρούνται δυσμενούς φύσης. Στα πλαίσια της παρούσας υπόθεσης η διοίκηση δεν έχει λάβει κάποιο δυσμενές μέτρο ή εξέδωσε πράξη από την οποία επηρεάστηκε η εφεσείουσα με την έννοια του Άρθρου 43(1). Η εφεσείουσα ως προσφοροδότρια υπέβαλε αίτηση για να της κατακυρωθεί η επίδικη προσφορά και δεν θα είχε δικαίωμα να ακουστεί από την αναθέτουσα αρχή, όπως ρητά αναγνώρισε και ο κ. Ξενοφώντος ενώπιον της Ολομέλειας κατά την ακρόαση της υπόθεσης, εφόσον η απόφαση της αναθέτουσας αρχής αποτελούσε έργο εντός της διακριτικής ευχέρειας της, πάντοτε βεβαίως μετά από δέουσα έρευνα και με ορθή αιτιολογία. Εφόσον η εφεσείουσα δεν θα είχε δικαίωμα ακρόασης ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, στο πρώτο δηλαδή διοικητικό βαθμό, τότε δεν μπορεί να έχει δικαίωμα ακρόασης ούτε στο δεύτερο διοικητικό βαθμό, δηλαδή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, η οποία και ελέγχει τη νομιμότητα των πράξεων της αναθέτουσας αρχής. Με βάση τις διατάξεις του Άρθρου 56(10), η Αναθεωρητική Αρχή μπορεί να επικυρώσει ή να ακυρώσει την πράξη της αναθέτουσας αρχής ή ακόμη και να τροποποιήσει ή ακυρώσει οποιοδήποτε όρο των προσφορών αν είναι αντίθετος με το Νόμο. Η εφεσείουσα δεν θα ήταν δυνατό να αποκτήσει επομένως τελεσίδικο δικαίωμα στην κατακύρωση της προσφοράς μέχρις ότου εξεταζόταν και η τυχόν προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής από τον ενδιαφερόμενο, κατά το Άρθρο 56(1) του Νόμου, ή παρερχόταν η προθεσμία για άσκηση της ιεραρχικής προσφυγής, σύμφωνα με το Άρθρο 56(6).
Από την πιο πάνω θεώρηση των πραγμάτων είναι σαφές ότι το Άρθρο 43(1) του Νόμου 158(Ι)/99 δεν τυγχάνει εφαρμογής. Αλλά ούτε και το Άρθρο 43(2) έχει εφαρμογή, του οποίου η εμβέλεια πρέπει να θεωρείται ότι περιορίζεται σε εκείνες τις περιπτώσεις όπου γίνονται ισχυρισμοί εναντίον ενός προσώπου που έχουν σχέση όχι με απλά θέματα διοικητικής ενέργειας, περιλαμβανομένης και της διαδικασίας της ιεραρχικής προσφυγής, αλλά με θέματα προσωποπαγή. Τότε το διοικητικό όργανο «. οφείλει να παράσχει την ευκαιρία στο πρόσωπο αυτό να υποβάλει τις απόψεις του για τους ισχυρισμούς αυτούς.».
Τέλος, ούτε το εδάφιο (5) του Άρθρου 43 εφαρμόζεται. Το λεκτικό του εδαφίου αυτού αναγνωρίζει το δικαίωμα ακρόασης «.. Και στην περίπτωση άσκησης ιεραρχικής προσφυγής...». Κατ΄ αρχάς η πιο πάνω διατύπωση αφήνει να νοηθεί ότι χωρίς αυτή τη ρητή πρόνοια δεν θα υπήρχε δικαίωμα ακρόασης στην περίπτωση ιεραρχικής προσφυγής. Εν πάση περιπτώσει το δικαίωμα ακρόασης που παρέχεται από το Άρθρο 43(5) αφορά στον ασκούντα την ιεραρχική προσφυγή."
Σαφώς επομένως εξάγεται το συμπέρασμα ότι, ακόμα και να χωρεί περαιτέρω συζήτηση το θέμα της μη παροχής δικαιώματος ακρόασης από την καθ΄ης η αίτηση στην αιτήτρια, αυτό θα ήταν ένα συζητήσιμο νομικό θέμα, αλλά σίγουρα δεν μπορεί να λεχθεί ότι μη παρέχοντας το δικαίωμα εκείνο, η καθ΄ης η αίτηση διέπραξε έκδηλη παρανομία.
Το άλλο νομικό θέμα το οποίο πρόβαλε η αιτήτρια ως στοιχείο παρανομίας ήταν ότι η καθ΄ης η αίτηση ενήργησε υπό πλάνη και παράνομα έκρινε ότι η αιτήτρια δεν πληρούσε τον όρο 5.6.1(β) των Όρων του διαγωνισμού. Και πάλι όμως, θα πρέπει να παρατηρήσω ότι, έχοντας μελετήσει τις εκατέρωθεν προβληθείσες διιστάμενες απόψεις των εμπλεκομένων μερών, προβάλλει προς εξέταση και ενδελεχέστερη διερεύνηση ένα ζήτημα, η επίλυση του οποίου κάθε άλλο πάρα μπορεί να θεωρηθεί ως προφανώς έκδηλη ή εύκολη.
2. Μη κατάδειξη του στοιχείου της επιφοράς ανεπανόρθωτης ζημιάς.
Όπως επίσης ορθά έχουν υποδείξει η πλευρά της καθ΄ης η αίτηση και του ενδιαφερόμενου μέρους, η αιτήτρια δεν έχει καταφέρει να καταδείξει ούτε και το στοιχείο της επέλευσης ανεπανόρθωτης ζημιάς στην αιτήτρια, στην περίπτωση μη έκδοσης του αιτούμενου διατάγματος. Ουσιαστικά η αιτήτρια εκείνο το οποίο πράττει είναι να επισείει τον κίνδυνο άμεσης ανάθεσης της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος και την πρόκληση ζημιάς στην ίδια αλλά και στο δημόσιο συμφέρον. Όμως και πάλι το επαπειλούμενο αυτό ενδεχόμενο δεν μπορεί να στοιχειοθετήσει την ύπαρξη κινδύνου πρόκλησης ανεπανόρθωτης ζημιάς. Η οικονομική ζημιά την οποία δυνατόν να υποστεί η αιτήτρια από ένα τέτοιο ενδεχόμενο δεν καταδείχθηκε ότι ικανοποιεί την ρηθείσα προϋπόθεση ή ότι δεν μπορεί να αποκατασταθεί με κατάλληλη εκ των υστέρων θεραπεία. [Βλ. Κροκίδου ν. Δημοκρατίας και Μαρκουλλίδου ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω)]. Όπως άλλωστε είχε επιβεβαιωθεί και από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Α.Ε.6/2009, ημερομηνίας 17.7.2009, ζημιά του είδους που προβάλλει εδώ η αιτήτρια δεν ικανοποιεί τη σχετική προϋπόθεση που θέτει η νομολογία. Όπως εκεί τονίστηκε:
"Ουσιαστικά το μόνο που η Αιτήτρια ισχυρίσθηκε ήταν το γεγονός αυτό καθ΄αυτό ότι, αν δεν εκδίδοντο τα διατάγματα, θα προχωρούσε η διαδικασία ανάθεσης του έργου σε άλλο προσφοροδότη, ότι η ζημιά της θα ήταν ανεπανόρθωτη και δεν θα μπορούσε να υπολογισθεί σε μεταγενέστερο στάδιο, ότι «δεν πρέπει να παραβλέπεται επίσης η ηθική ζημιά» και ότι το δημόσιο θα είχε ζημιά πέραν των €250000 ετησίως (που ήταν το ετήσιο μίσθωμα) για 90 χρόνια (που ήταν η διάρκεια τη μίσθωσης). Αυτοί οι ισχυρισμοί ήσαν ανεπαρκείς για να στοιχειοθετήσουν ανεπανόρθωτη ζημιά. Διατυπωμένοι μόνο σε γενικότητες ως προς τη ζημιά της Αιτήτριας, ουδόλως την προσδιόριζαν και ασφαλώς ουδόλως καταδείκνυαν ότι αυτή θα ήταν όντως ανεπανόρθωτη. Και δεν δικαιολογείτο η αιτιολόγηση της ζημιάς της Αιτήτριας ως ανεπανόρθωτης από το δικαστήριο στη βάση ότι, προκειμένου για μακροχρόνια σύμβαση με άγνωστους παράγοντες, και δη το ΦΠΑ που συνδέετο με το μίσθωμα, ως προς τον υπολογισμό του κέρδους της Αιτήτριας, η αποτίμηση του σε χρήμα θα ήταν αδύνατη εκ των προτέρων."
Οι πιο πάνω διαπιστώσεις είναι μοιραίες για την αίτηση και παρέλκει η εξέταση άλλων ζητημάτων που έχουν απασχολήσει κατά την ακρόαση.
Η αίτηση απορρίπτεται με έξοδα εναντίον της αιτήτριας όπως θα υπολογιστούν και εγκριθούν στο τέλος της προσφυγής.
K. Κληρίδης,
Δ.
/ΧΤΘ