ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

(Υπόθεση Αρ. 1088/2008)

 

13 Δεκεμβρίου, 2010

 

[ΝΙΚΟΛΑЇΔΗΣ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

1.       ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΜΕΛΙΛΛΟΣ

2.       ΧΡΙΣΤΟΣ ΚΑΤΤΟΥ

3.       ΜΙΧΑΛΗΣ ΠΑΛΛΑΣ

4.       ΣΤΕΛΙΟΣ ΜΑΚΡΥΓΙΑΝΝΗΣ

5.       ΔΗΜΗΤΡΗΣ ΒΑΣΙΛΕΙΟΥ

6.       ΚΥΠΡΟΣ ΚΥΠΡΙΑΝΟΥ

7.       ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΜΙΧΑΗΛΙΔΗΣ

8.       ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ ΜΑΛΑΗΣ

9.       ΑΝΤΩΝΗΣ ΓΙΑΝΝΑΚΟΥ

10.  ΧΡΗΣΤΟΣ ΓΕΩΡΓΙΟΥ

11.  ΣΤΕΛΙΟΣ ΚΟΥΖΑΛΗΣ

12.  ΑΝΔΡΕΑΣ ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΥΣ

13.  ΔΗΜΗΤΡΗΣ ΕΥΤΥΧΙΟΥ

14.  ΑΝΤΩΝΙΟΣ ΑΝΤΩΝΙΟΥ

15.  ΞΕΝΟΦΩΝ ΜΕΛΗ

16.  ΧΡΗΣΤΟΣ ΓΕΩΡΓΙΟΥ

17.  ΜΙΧΑΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΜΑΤΗΣ

18.  ΚΩΣΤΑΣ ΜΑΛΑΗΣ

19.  ΜΕΝΕΛΑΟΣ ΜΙΧΑΗΛ

20.  ΣΠΥΡΟΣ ΝΕΟΚΛΕΟΥΣ

21.  ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΠΑΠΑΝΕΟΚΛΕΟΥΣ

22.  ΧΡΙΣΤΟΣ ΤΤΟΦΑ

23.  ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΠΑΛΛΑΣ

24.  ΑΓΑΘΑΓΓΕΛΟΣ Χ" ΣΑΒΒΑΣ,

 

Αιτητές,

 

ν.

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ

ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ,

 

Καθ΄ων η αίτηση.

_______________

 

Σ. Οικονομίδης, για τους Αιτητές.

Φ. Κωμοδρόμος, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.

________________

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ.:  Οι αιτητές αξιώνουν δήλωση του Δικαστηρίου ότι η άρνηση ή παράλειψη των καθ΄ ων η αίτηση όπως συγκροτήσουν και συγκαλέσουν το Συμβούλιο Αξιολογήσεων Υπαξιωματικών, το οποίο και θα αξιολογούσε τους δικαιούμενους σε αξιολόγηση για το 2005 υπαξιωματικούς του Στρατού της Δημοκρατίας, προκειμένου να εντοπίζονταν οι κατάλληλοι που θα διορίζονταν ως Ανθυπολοχαγοί, είναι άκυρη και παράνομη και παν ότι έχει παραληφθεί θα έπρεπε να είχε εκτελεστεί.

 

Είκοσι τέσσερις αιτητές διορίστηκαν στο στρατό της Δημοκρατίας με το βαθμό του λοχία, οι πρώτοι είκοσι τρεις στις 8.6.1999 και ο τελευταίος στις 31.3.1992.  Αποσπάστηκαν για υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά και από την 1.10.2002 προήχθηκαν στο βαθμό του Αρχιλοχία.

 

Σύμφωνα με τις διατάξεις του Μέρους VII των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμός, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990, όπως αυτοί τροποποιήθηκαν με τις Κ.Δ.Π. 157/91, 14/93, 177/95, 88/96 και 275/2000, οι οποίοι ίσχυαν για την περίοδο 2001-2005, κάθε χρόνο μέσα στο Μάϊο συγκροτείται και συνέρχεται με απόφαση του Υπουργού το Συμβούλιο Αξιολογήσεων, για να αξιολογηθούν υπαξιωματικοί, προκειμένου να εντοπιστούν κατάλληλοι για διορισμό τους σε ανθυπολοχαγούς.

 

Στο Μέρος VII των Κανονισμών παρατίθενται επίσης οι λεπτομέρειες της διαδικασίας αξιολόγησης των υποψηφίων, τα προσόντα που λαμβάνονται υπ΄ όψιν για να δικαιούνται αξιολόγησης, τα κριτήρια αξιολόγησης, όπως και άλλα συναφή θέματα. Με βάση τις πιο πάνω πρόνοιες όσοι από τους υπαξιωματικούς αξιολογούνται σε συγκεκριμένο έτος για πρώτη φορά και δεν επιλέγονται για διορισμό, δικαιούνται αξιολόγησης και στα αμέσως επόμενα έτη.

 

Οι πρόνοιες του Μέρους VII των βασικών κανονισμών καταργήθηκαν βάσει των κανονισμών 15 και 28 της Κ.Δ.Π. 351/05 (Τροποποιητικοί Κανονισμοί) οι οποίοι τέθηκαν σε ισχύ από την ημερομηνία δημοσίευσής τους στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, δηλαδή στις 29.7.2005.

 

Οι αιτητές με βάση τις διατάξεις του κανονισμού 20 και τα δεδομένα της περίπτωσής τους, δικαιούνταν αξιολόγησης για πρώτη φορά κατά το έτος 2005, η οποία όμως δεν έγινε ποτέ.

 

Σημειώνεται ότι καμιά αξιολόγηση υπαξιωματικών έγινε με βάση τις πρόνοιες του Μέρους VII των Κανονισμών από το 1999 και εντεύθεν.

 

Ο δικηγόρος των αιτητών με επιστολή του προς τον Υπουργό ΄Αμυνας ημερομηνίας 6.5.2008 αναφέρεται στο θέμα αξιολόγησης των υπαξιωματικών και ζήτησε όπως δοθούν οι αναγκαίες οδηγίες ώστε οι αιτητές να αξιολογηθούν από το Συμβούλιο Αξιολογήσεων για το έτος 2005, με σκοπό την επιλογή και προαγωγή κάποιων από αυτούς σε ανθυπολοχαγούς.

 

Οι καθ΄ων η αίτηση σε απαντητική επιστολή τους ημερομηνίας 13.8.2008 αναφέρουν μεταξύ άλλων την ύπαρξη σοβαρών προβλημάτων που προέκυψαν ύστερα από ακυρωτικές αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου σε σχέση με την αξιολόγηση των υπαξιωματικών και την εφαρμογή των προνοιών του Μέρους VII των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990 όπως έχουν τροποποιηθεί.  Αναφερόταν επίσης ότι το όλο θέμα ετύγχανε μελέτης  και το Υπουργείο θα προέβαινε  στις απαιτούμενες ενέργειες για την αντιμετώπισή του.

 

Λόγω έλλειψης θετικής ανταπόκρισης στο αίτημά τους οι αιτητές προχώρησαν στην καταχώρηση της παρούσας προσφυγής.  Επικαλούνται διάφορους νομικούς ισχυρισμούς για να πετύχουν την αιτούμενη θεραπεία. (α) Οι πρόνοιες του Μέρους VII δεσμεύουν τον αρμόδιο Υπουργό Άμυνας να συγκροτήσει και συγκαλέσει μέσα στο Μάϊο του 2005 το Συμβούλιο Αξιολογήσεων προκειμένου να αξιολογήσει τους αιτητές.  Η παράλειψη, υποστηρίζουν, του Υπουργού να συμμορφωθεί προς την πιο πάνω νομική δέσμευσή του παραβιάζει τις πρόνοιες του Μέρους VII των συγκεκριμένων κανονισμών και αποτελεί παράλειψη εκπλήρωσης οφειλόμενης εκ του Νόμου ενέργειας. (β) Οι καθ΄ ων η αίτηση ενήργησαν κατά κατάχρηση και ή καθ΄ υπέρβαση εξουσίας. (γ)  Οι καθ΄ων η αίτηση ενήργησαν αντίθετα και/ή κατά παράβαση της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της ισότητας και της μη δυσμενούς διάκρισης του ΄Αρθρου 28 του Συντάγματος και (δ) οι καθ΄ ων η αίτηση ενήργησαν αντίθετα και ή κατά παράβαση της νομολογιακά αναγνωρισμένης αρχής της χρηστής διοίκησης.

 

Πριν όμως εισέλθουμε στην εξέταση της ουσίας των πιο πάνω ισχυρισμών, θα πρέπει να ασχοληθούμε με την εξέταση προδικαστικής ένστασης την οποία υπέβαλαν οι καθ΄ ων η αίτηση.  Δεύτερη ένσταση αποσύρθηκε στο στάδιο των διευκρινίσεων. Υποστηρίζουν ότι η παρούσα προσφυγή καθίσταται άνευ αντικειμένου, αφού στρέφεται κατά ανύπαρκτης άρνησης και ή ανύπαρκτης παράλειψης οφειλόμενης ενέργειας εκ μέρους της διοίκησης και ως εκ τούτου η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.

 

Είναι η θέση των καθ΄ ων η αίτηση ότι εν όψει της διαγραφής και μη αντικατάστασης του συνόλου του Μέρους VII των κανονισμών, οι πρόνοιες του οποίου αποτελούν το μοναδικό νομικό υπόβαθρο των θέσεων των αιτητών στην παρούσα προσφυγή, η οποιαδήποτε υποχρέωση που ενδεχομένως θα δημιουργείτο στους καθ΄ ων η αίτηση να ενεργήσουν το 2005 προς την κατεύθυνση αξιολόγησης των αιτητών, έπαψε να υφίσταται από την ημερομηνία δημοσίευσης του κανονισμού 15 και συγκεκριμένα από τις 29.7.2005.  Συνεπώς οποιαδήποτε τέτοια υποχρέωση της διοίκησης στερείται νομικού υπόβαθρου και με κανένα τρόπο δεν υφίσταται παράλειψη εκπλήρωσης οφειλόμενης εκ του Νόμου ενέργειας.

 

Οι αιτητές αντιθέτως υποστηρίζουν ότι εφ΄ όσον οι καθ΄ ων η αίτηση παρά την επιστολή τους ημερομηνίας 6.5.2008, παρέλειψαν να συγκροτήσουν το Συμβούλιο Αξιολόγησης για να τους αξιολογήσει για το 2005 και συνεχίζουν να παραλείπουν να προβούν σε μια τέτοια ενέργεια «ξεκάθαρα υπήρξε άρνηση και ή παράλειψη νόμου οφειλόμενης ενέργειας εκ μέρους της διοίκησης».

 

Θα πρέπει να σημειωθεί ότι το Μέρος VII των κανονισμών διαγράφηκε στο σύνολό του και δεν αντικαταστάθηκε το 2005,  με τους κανονισμούς 15 και 28 της Κ.Δ.Π 351/05, που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας στις 29.7.2005

 

Η παράλειψη εκπλήρωσης οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας αποτελεί λόγο ακύρωσης.  Η παράλειψη διοικητικού οργάνου να εκπληρώσει καθήκον υπόκειται σε αναθεώρηση μόνο όπου αυτή συνίσταται στη μη εκπλήρωση θετικής υποχρέωσης την οποία επιβάλλει ο νόμος (Δήμος Λάρνακας ν. Mobil Oil Ltd (1995) 3 Α.Α.Δ. 400, 402.  Βλέπε επίσης Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 243, αλλά και Χειμωνίδης κ.α. ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 47).

 

Η υποχρέωση των καθ΄ ων η αίτηση για εκπλήρωση οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας εκπηγάζει αποκλειστικά από τις πρόνοιες συγκεκριμένου νομοθετικού πλαισίου και στην παρούσα περίπτωση, όπως υποστηρίζουν οι αιτητές, από το πλαίσιο που καθορίζουν οι πρόνοιες του Μέρους VII των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990, όπως αυτές τροποποιήθηκαν.  Οι πρόνοιες όμως αυτές έχουν διαγραφεί και καταργηθεί στο σύνολό τους από τους κανονισμούς 15 και 28 αντιστοίχως της Κ.Δ.Π. 351/05 και δεν έχουν αντικατασταθεί.

 

Με τη διαγραφή των συγκεκριμένων προνοιών, έχει αφαιρεθεί το νομικό υπόβαθρο επί του οποίου στηριζόταν και ήταν θεσμοθετημένη η δέσμευση των καθ΄ ων η αίτηση να συγκαλέσουν το Συμβούλιο Αξιολόγησης με σκοπό την αξιολόγηση των αιτητών για το 2005.

 

Είναι αξιοσημείωτο ότι οι αιτητές για να στηρίξουν τη θέση τους παραπέμπουν στο νομικό καθεστώς που ίσχυε το Μάϊο του 2005, πριν δηλαδή την κατάργηση του Μέρους VII από την Κ.Δ.Π. 351/05.  Γι΄ αυτό και εισηγούνται ότι οι καθ΄ ων η αίτηση ήταν δεσμευμένοι να προβούν στη συγκεκριμένη ενέργεια κάτι που παρέλειψαν να το πράξουν.

 

΄Εννομο είναι το συμφέρον που έχει ανάγκη έννομης προστασίας.  Η ανάγκη αυτή δεν υπάρχει στις περιπτώσεις που τα επίδικα ζητήματα έχουν θεωρητική μόνο σημασία, γιατί αναφέρονται σε καταργημένες πια ή μη ψηφισμένες ακόμη νομοθετικές διατάξεις ή σε μη ισχύουσες πια δοικητικές πράξεις, ή όταν η προσβαλλόμενη πράξη είναι ευνοϊκή για τον προσφεύγοντα ή είναι αλυσιτελές το ένδικο βοήθημα, δηλαδή και σε περίπτωση αποδοχής του δεν μπορεί να ικανοποιηθεί το συμφέρον που επικαλείται ο προσφεύγων, ή η επιδιωκόμενη έννομη προστασία δεν μπορεί  να βελτιώσει ή μπορεί ακόμα να χειροτερεύσει τη θέση του προσφεύγοντος (Π. Δ. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Β΄ αναθεωρημένη έκδοση, παραγρ. 538 (4), σελ. 399).

 

Είναι από τα πιο πάνω φανερό ότι το επιχείρημα των αιτητών πως οι καθ΄ων η αίτηση παράνομα παρέλειψαν να συγκαλέσουν το Συμβούλιο Αξιολόγησης, δεν ευσταθεί και συνεπώς δεν μπορεί να δοθεί η αιτούμενη θεραπεία.  Είναι επίσης φανερό ότι το επίδικο ζήτημα έχει θεωρητική μόνο σημασία αφού αναφέρεται σε καταργηθείσα νομοθετική διάταξη και συνεπώς το συμφέρον των αιτητών δεν έχει ανάγκη έννομης προστασίας.  Η επικαλούμενη θεραπεία καθίσταται αλυσιτελής, εφ΄ όσον και σε περίπτωση αποδοχής των επιχειρημάτων των αιτητών το συμφέρον τους δεν μπορεί να ικανοποιηθεί, αφού στηρίζεται κατά αποκλειστικότητα σε καταργηθείσα νομοθετική πρόνοια (Dias United Publishing Co. Ltd. v. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 550 και Sarrieddine v. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 572).

 

Η προσφυγή απορρίπτεται, με €2.000 έξοδα εναντίον των αιτητών.

 

Φρ. Νικολαΐδης, Δ

/ΜΔ             

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο