|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1718/2008)
8 Οκτωβρίου, 2010
[Ε. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΝΙΚΟΣ ΗΛΙΑ,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΑΡΧΗΓΟΥ ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ,
Καθ' ων η Αίτηση.
________________________
Τάσος Παντελή, για Ανδρέα Σοφοκλέους, για τον Αιτητή.
Ανδρέας Μαππουρίδης, Ανώτερος Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ' ων η Αίτηση.
________________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.: Ο αιτητής, με την παρούσα προσφυγή, ζητά τις πιο κάτω θεραπείες:-
«Α. Απόφαση και/ή δήλωση του Δικαστηρίου ότι η πράξη και/ή απόφαση του Καθ' ου η αίτηση να αφυπηρετήσει τον Αιτητή την 1/9/2008, ένεκα συμπληρώσεως του 55ου έτους της ηλικίας του είναι άκυρη και/ή παράνομη και/ή εστερημένη οιουδήποτε έννομου αποτελέσματος.
Β. Απόφαση και/ή δήλωση του Δικαστηρίου ότι η πράξη και/ή η απόφαση του Καθ' ου η αίτηση (η οποία κοινοποιήθηκε στον Αιτητή με επιστολή του Καθ' ου η αίτηση ημερομηνίας 17/9/2008 (ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Α)) με την οποία αρνήθηκε να ανακαλέσει την αφυπηρέτηση του Αιτητή ένεκα συμπληρώσεως του 55ου έτους της ηλικίας του είναι άκυρη και/ή παράνομη και/ή εστερημένη οιουδήποτε έννομου αποτελέσματος.
Γ. Απόφαση και/ή δήλωση του Δικαστηρίου ότι το εδάφιο 2 του άρθρου 12 του περί Συντάξεων Νόμου του 1997 έχει καταργηθεί επειδή είναι αντίθετο προς τις διατάξεις του περί της Ίσης Μεταχείρισης στην Απασχόληση και την Εργασία Νόμου του 2004 (Ν. 58(Ι)/2004) και/ή προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2000 για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου για την ίση μεταχείριση στην απασχόληση και την εργασία.»
Σύμφωνα με τις πρόνοιες του ΄Αρθρου 12(2) του περί Συντάξεων Νόμου του 1997, (Ν. 97(Ι)/97), (ως ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο), (ο «Ν. 97(Ι)/97»):-
«(2) Η ηλικία υποχρεωτικής αφυπηρέτησης αστυνομικού που έχει βαθμό όχι ανώτερο του λοχία είναι η ηλικία των πενήντα πέντε ετών.»
Ο Κανονισμός 19Γ(Ι) των περί Αστυνομίας (Γενικών) Κανονισμών, (Κ.Δ.Π. 51/1989), (όπως τροποποιήθηκε), προβλέπει τα ακόλουθα:-
«19Γ.(1) Μέλος της Αστυνομίας που αφυπηρετεί λόγω ορίου ηλικίας ή μετά από αίτησή του σύμφωνα με τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις του περί Συντάξεων Νόμου, οφείλει να λάβει πριν από την αφυπηρέτησή του την άδεια ανάπαυσης που έχει σε πίστη του. Σε καμιά περίπτωση δε δικαιούται να αποποιηθεί την άδεια ανάπαυσης που έχει σε πίστη του ή να υπηρετήσει έναντι αυτής ή να διεκδικήσει πληρωμή αντί αυτής.»
Ο αιτητής, ο οποίος γεννήθηκε στις 12/8/1953, προσλήφθηκε στην Αστυνομική Δύναμη στις 18/3/1974 και προάχθηκε στο βαθμό του Λοχία την 1/1/2005.
Στις 27/8/2007, ο Αρχηγός Αστυνομίας, (ο «Αρχηγός»), με επιστολή του προς τον αιτητή, μεταξύ άλλων, του ανέφερε:-
«. η μακρά και ευδόκιμη υπηρεσία σας στην Αστυνομία, λήγει την 1.9.2008 και σύμφωνα με την εις πίστη σας άδεια απουσίας, διάρκειας 253 εργάσιμων ημερών, αναχωρείτε με προαφυπηρετική άδεια στις 27.10.2007.»
Στις 2/10/2007, με συμπληρωματική επιστολή του, τον πληροφόρησε ότι η προαφυπηρετική του άδεια θα άρχιζε στις 13/11/2007, για το λόγο ότι η συσσωρευμένη του άδεια μειώθηκε από 253 σε 239 εργάσιμες ημέρες, επειδή, στις 11/10/2007, αυτός είχε λάβει άδεια απουσίας δεκατεσσάρων ημερών.
Ο αιτητής, με επιστολή του συνηγόρου του ημερομηνίας 16/7/2008, ζήτησε όπως η απόφαση για έναρξη της προαφυπηρετικής του άδειας και για την αφυπηρέτησή του την 1/9/2008 ανακληθεί. Προς υποστήριξη του αιτήματός του, επικαλέστηκε την αρχή της ισότητας, τις πρόνοιες του περί ΄Ισης Μεταχείρισης στην Απασχόληση και την Εργασία Νόμου του 2004, (Ν. 58(Ι)/2004), (όπως τροποποιήθηκε), (ο «Ν. 58(Ι)/2004»). Πρόβαλε ότι το ΄Αρθρο 12(2) του Ν. 97(Ι)/97 είναι αντισυνταγματικό και παραβιάζει την Ευρωπαϊκή Οδηγία 2000/78/ΕΚ και το Πρωτόκολλο Αρ. 12 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Θεμελιωδών Ελευθεριών.
Το αίτημά του απορρίφθηκε, με επιστολή ημερομηνίας 18/7/2008, όπου, μεταξύ άλλων, αναφέρεται ότι:-
«..., ο καθορισμός διαφορετικού ορίου ηλικίας υποχρεωτικής αφυπηρέτησης των μελών μέχρι το βαθμό του Λοχία και των Αξιωματικών (Βαθμού Υπαστυνόμου και άνω), δικαιολογείται από τη φύση και τα καθήκοντα της εργασίας και ως εκ τούτου, οι διατάξεις του άρθρου 6 του περί Ίσης Μεταχείρισης στην Απασχόληση και την Εργασία Νόμου του 2004, ..., δεν εφαρμόζονται στην Αστυνομία Κύπρου.»
Ακολούθησε η δημοσίευση της αφυπηρέτησης του αιτητή από 1/9/2008 στις «Εβδομαδιαίες Διαταγές» του Αναπληρωτή Αρχηγού της Αστυνομίας της ίδιας ημερομηνίας.
Ο αιτητής επανήλθε και, με νέο διάβημα του συνηγόρου του προς τον Αρχηγό, ημερομηνίας 12/9/2008, ζήτησε την άμεση ανάκληση της απόφασης για αφυπηρέτησή του από 1/9/2008.
Το αίτημα απαντήθηκε με επιστολή ημερομηνίας 17/9/2008, το περιεχόμενο της οποίας έχει ως εξής:-
«Αφυπηρέτηση Λοχ. 3924 Νίκου Ηλία
Αναφέρομαι στην επιστολή σας ημερομηνίας 12.9.2008, σχετικά με το πιο πάνω θέμα και σας πληροφορώ ότι το ΄Αρθρο 12(2) του περί Συντάξεων Νόμου του 1997, Ν.97(Ι)/1997, διαλαμβάνει ότι η ηλικία υποχρεωτικής αφυπηρέτησης αστυνομικού που έχει βαθμό όχι ανώτερο του Λοχία, είναι η ηλικία των πενήντα πέντε (55) ετών.
2. Λαμβάνοντας υπόψη τις πρόνοιες της ισχύουσας Νομοθεσίας ο πελάτης σας αφυπηρέτησε υποχρεωτικά την 1.9.2008.»
Ο αιτητής, στις 10/11/2008, καταχώρισε την παρούσα προσφυγή, με τα αιτήματα που έχουν παρατεθεί.
Οι καθ' ων η αίτηση, με την ένστασή τους, εγείρουν τρεις προδικαστικές ενστάσεις:-
(ι) Η ζητούμενη θεραπεία Β δεν αφορά εκτελεστή διοικητική πράξη.
(ιι) Στη θεραπεία Α δε διευκρινίζεται η ημερομηνία και ο τρόπος δημοσίευσης της προσβαλλόμενης απόφασης και/ή πράξης, στο σώμα της οποίας ενσωματώθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση.
(ιιι) Η προσφυγή είναι εκπρόθεσμη, καθότι ο αιτητής έλαβε γνώση για την επικείμενη αφυπηρέτησή του με την επιστολή του Αρχηγού ημερομηνίας 27/8/2007.
Παρά τον ασαφή τρόπο, με τον οποίο είναι διατυπωμένες οι θεραπείες που επιδιώκει ο αιτητής στο αιτητικό της προσφυγής του, έχοντας εξετάσει το σύνολο της προσφυγής, τα νομικά σημεία και τα γεγονότα, καταλήγω ότι εκείνο που, ουσιαστικά, αμφισβητείται είναι η νομιμότητα της απόφασης που περιέχεται στην επιστολή ημερομηνίας 17/9/2008, η οποία αποτελεί το αντικείμενο της θεραπείας Β. Σε σχέση με την ερμηνεία και τον καθορισμό της προσβαλλόμενης πράξης, στη Νικολάκη v. Συμβ. Βελτιώσεως Επισκοπής Λεμεσού (2002) 3 Α.Α.Δ. 762, αναφέρθηκε ότι:- (σελ. 766)
«Στην προσπάθεια να βεβαιωθούμε ποιο είναι ακριβώς το επίδικο αντικείμενο της αίτησης θα πρέπει να την εξετάσουμε στο σύνολό της (βλέπε ακόμη Ανδρέου ν. Σχολικής Εφορείας Πολεμίου, Υποθ. Αρ. 719/97, ημερ. 29.5.1998[1] και A. J. Pericleous (Services) Ltd v. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 57/99, ημερ. 10.12.1999[2]).»
Ο αιτητής αναφέρει στο αιτητικό της αίτησής του ότι η επιστολή της 17/9/2008, η οποία υπογράφεται από τον Αστυνόμο Β΄ Δ. Κωνσταντίνου «γι' Αρχηγό Αστυνομίας», το περιεχόμενο της οποίας έχω, ήδη, παραθέσει, συνιστά άρνηση ανάκλησης της αφυπηρέτησής του. Με άλλα λόγια, αποτελεί απόφαση απορριπτική του αιτήματός του.
Οι καθ' ων η αίτηση, στα πιο πάνω, απαντούν ότι η επιστολή ημερομηνίας 17/9/2008 είναι πληροφοριακού χαρακτήρα και ότι, με αυτή, ενημερώνεται ο αιτητής για τις ισχύουσες νομοθετικές διατάξεις. Δεν αποτελεί εκτελεστή πράξη με έννομα αποτελέσματα γι' αυτόν, ο οποίος είχε, ήδη, αφυπηρετήσει υποχρεωτικά από 1/9/2008.
Η προδικαστική ένσταση ευσταθεί. Ανάγνωση της επιστολής της 17/9/2008 οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η απόφαση που περιέχεται σε αυτήν δεν είναι εκτελεστή. Δεν είναι, βέβαια, πληροφοριακού χαρακτήρα, όπως εισηγήθηκαν οι καθ' ων η αίτηση. Φαίνεται να έχει τα γνωρίσματα βεβαιωτικής πράξης, όπως αυτά καθορίστηκαν στη νομολογία - (βλ. Kωνσταντίνου v. Δημοκρατίας κ.ά (1996) 3 Α.Α.Δ. 474· Θαλασσινός v. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 364· Ζίττης v. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 394 και Θεοφάνους v. Δημοκρατίας (2000) 3 Α.Α.Δ. 507). Με αυτήν, ο Αρχηγός εμμένει στην απόφασή του για την αφυπηρέτηση του αιτητή, η οποία είχε δημοσιευτεί στις Εβδομαδιαίες Διαταγές της 1/9/2008, απορρίπτοντας, ουσιαστικά, το αίτημα για «άμεση ανάκλησή» της, όπως είχε διατυπωθεί στην επιστολή του συνηγόρου του αιτητή ημερομηνίας 12/9/2008. Στη Christos M. Zivlas v. Municipality of Paphos (1975) 3 C.L.R. 349, λέχθηκε ότι η άρνηση της διοίκησης να ανακαλέσει προηγούμενη πράξη της, χωρίς νέα έρευνα, είναι βεβαιωτική. Με το διάβημα του αιτητή της 12/9/2008 δεν προέκυψαν νέα πραγματικά στοιχεία, τα οποία δεν είχαν τεθεί υπόψη του Αρχηγού κατά την απόφασή του της 1/9/2008.
Στην απαντητική αγόρευση του συνηγόρου του, ο αιτητής, επανερχόμενος στη θεραπεία Α, διευκρινίζει ότι, με αυτήν, προσβάλλεται η απόφαση του Αρχηγού που δημοσιεύτηκε στις Εβδομαδιαίες Διαταγές της 1/9/2008 για την αφυπηρέτησή από 1/9/2008. Η εν λόγω απόφαση είναι συναφής με αυτήν που εξετάστηκε στα πλαίσια της θεραπείας Β.
Η πλευρά των καθ' ων η αίτηση υποστηρίζει ότι, εφόσον επιδίωξη του αιτητή είναι η τροποποίηση της νομοθεσίας ώστε να παραταθεί η υπηρεσία του στην Αστυνομία και δεδομένου ότι το Ανώτατο Δικαστήριο, κατά την άσκηση του ακυρωτικού του ελέγχου, δεν μπορεί να τροποποιήσει το νόμο και να τον προσαρμόσει στις ανάγκες του αιτητή, ή να ακυρώσει την αφυπηρέτησή του, εντάσσοντάς τον σε άλλη κατηγορία υπαλλήλων, η εξέταση της παρούσας προσφυγής θα αποβεί αλυσιτελής.
Τα επιχειρήματα των καθ' ων η αίτηση ευσταθούν. Το ζητούμενο για τον αιτητή είναι αυτός να αφυπηρετήσει στο 60ό έτος της ηλικίας του, κατά τα προβλεπόμενα για τους «υπαλλήλους» στο ΄Αρθρο 12(1) του Ν. 97(Ι)/97. Η περίπτωσή του, όμως, εμπίπτει στο ΄Αρθρο 12(2) του Ν. 97(Ι)/97, που καθιερώνει ειδικότερη ρύθμιση για την υποχρεωτική αφυπηρέτηση αστυνομικών μέχρι του βαθμού του Λοχία. Κάτι τέτοιο, όμως, μόνο με τροποποίηση της νομοθεσίας θα ήταν δυνατό, αφού το δικαστήριο δεν έχει εξουσία να διευρύνει θετική νομοθετική διάταξη, ούτε να την τροποποιήσει, ώστε να δημιουργηθεί, ουσιαστικά, νέο νομοθέτημα - (βλ. Βρούντου v. Kυπριακής Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ. 78). Παρόμοιο ζήτημα εξετάστηκε στην Κωνσταντίνου κ.ά. v. Δημοκρατίας (2007) 3 Α.Α.Δ. 267. Εκεί, οι αιτητές - (δημόσιοι υπάλληλοι) - αμφισβήτησαν την απόφαση για αναγκαστική αφυπηρέτησή τους, η οποία προέκυψε με τη συμπλήρωση του 61ου έτους της ηλικίας τους, όπως προβλέπεται στο ΄Αρθρο 4Α του Ν. 97(Ι)/97 μετά από την τροποποίηση του με το Ν. 69(Ι)/2005. Εισηγήθηκαν ότι δικαιούνταν να αφυπηρετήσουν στο 63ο έτος, όπως και μία άλλη κατηγορία συναδέλφων τους, για τους οποίους ο νόμος προέβλεπε διαφορετική ρύθμιση. Επικαλέστηκαν προς τούτο δυσμενή διάκριση, άνιση μεταχείριση, παραβίαση του ΄Αρθρου 28 του Συντάγματος, όπως, επίσης, το Ν. 58(Ι)/2004 και τις συναφείς Ευρωπαϊκές Οδηγίες. Απορρίπτοντας τις εισηγήσεις, η Πλήρης Ολομέλεια επεσήμανε τα ακόλουθα:- (σελ. 273)
«Δεν αμφισβητείται βεβαίως πως η ΕΔΥ εφάρμοσε τις πρόνοιες του επίδικου Νόμου. Να υποδείξουμε, επί του συγκεκριμένου, πως η απόφαση της ΕΔΥ, σύμφωνα με το ΄Αρθρο 53(2) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου, ήταν υποχρεωτική, εφόσον η αρμόδια αρχή απέστειλε προς αυτή τη σχετική πρόταση, στην οποία απλώς επιβεβαιωνόταν η ηλικία των αιτητών που τους οδηγούσε, σύμφωνα με το ΄Αρθρο 53(1)(α) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου, σε υποχρεωτική αφυπηρέτηση.
Ο δικηγόρος των αιτητών επιδιώκει ουσιαστικά όπως το Ανώτατο Δικαστήριο διαγράψει τις επιφυλάξεις στον επίδικο Νόμο ώστε να παραμείνει η βασική του πρόνοια για αφυπηρέτηση όλων των δημοσίων υπαλλήλων στο 63ο έτος της ηλικίας τους. Μάλιστα δε τούτο να ισχύει για όλους από τη δημοσίευση του Νόμου. Η νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου επί του ζητήματος είναι ευθυγραμμισμένη. Στην υπόθεση Dias United Publishing Co Ltd[3] που αναφέρεται πιο πάνω, η Πλήρης Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου έκρινε πως το Δικαστήριο δεν δικαιούται να διευρύνει θετική νομοθετική διάταξη, μήτε να την τροποποιήσει ώστε να δημιουργηθεί ουσιαστικά ένα νέο νομοθέτημα. Ο συνταγματικός έλεγχος των νόμων, που ασκεί το Ανώτατο Δικαστήριο, δεν μπορεί να μετατραπεί σε μέσο αναμόρφωσης ή συμπλήρωσης της νομοθεσίας. Κάτι τέτοιο θα ξέφευγε της δικαιοδοσίας του. Η νομοθετική εξουσία ασκείται, σύμφωνα με το Σύνταγμα, όπως υποδείξαμε πιο πάνω, από τη Βουλή των Αντιπροσώπων, η οποία, όπου μάλιστα χρειάζεται, ψηφίζει και τα αναγκαία κονδύλια για την εφαρμογή του, (΄Αρθρο 81 του Συντάγματος). Το ίδιο ζήτημα όπως υποδείξαμε, εξετάστηκε και πιο πρόσφατα στην υπόθεση Μαρία Βρούντου (δες ανωτέρω).»
Αναφορικά με το αιτητικό της θεραπείας Γ, αρκεί να σημειωθεί ότι, με αυτό, ζητείται θεραπεία η οποία είναι εκτός των εξουσιών του Ανωτάτου Δικαστηρίου στα πλαίσια του ΄Αρθρου 146.4 του Συντάγματος - (βλ. Οικονόμου v. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 530).
Η προσφυγή απορρίπτεται, με €1.200,00 έξοδα υπέρ των καθ' ων η αίτηση.
Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται, με βάση το ΄Αρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Ε. Παπαδοπούλου,
Δ.
/ΜΣ, ΜΠ