|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1006/2009)
22 Ιουλίου 2010
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. ASPIS ΠΡΟΝΟΙΑ ΑΕΓΑ,
2. ASPIS HOLDINGS PUBLIC COMPANY LIMITED,
Αιτήτριες,
- ΚΑΙ -
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΑΓΟΡΑΣ,
Καθ΄ ης η αίτηση.
--------------------------------
Δ. Καλλής, για τις Αιτήτριες.
Μ. Ιεροκηπιώτου (κα) για Α. Τριανταφυλλίδη,
για την Καθ΄ ης η αίτηση.
----------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς (εφεξής «η Επιτροπή»), επέβαλε με επιστολή της ημερ. 19.5.09 στις αιτήτριες πρόστιμο ύψους €30.000 για παράβαση των προνοιών του άρθρου 13 του περί Δημοσίων Προτάσεων Εξαγοράς Νόμου αρ. 41(Ι)/07 (εφεξής «ο Νόμος»).
Τα γεγονότα που οδήγησαν στην προσβαλλόμενη πιο πάνω πράξη έχουν σε συντομία ως εξής: Η Επιτροπή στη συνεδρία της ημερ. 1.9.08, ενεργώντας στη βάση σημειώματος λειτουργού της, αποφάσισε στα πλαίσια εξουσίας που της παρέχει το άρθρο 39 του περί Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Νόμου αρ. 64(Ι)/2001, να καλέσει τις αιτήτριες εταιρείες σε γραπτές παραστάσεις για ενδεχόμενη παραβίαση του άρθρου 13 του Νόμου, καλώντας τις με επιστολή ημερ. 9.10.08, όπως απαντήσουν μέχρι 24.10.08. Οι αιτήτριες υπέβαλαν όντως γραπτές παραστάσεις με επιστολή ημερ. 23.10.08, ζητώντας να προβούν σε περαιτέρω προφορικές παραστάσεις, αίτημα που έγινε δεκτό από την Επιτροπή, η οποία και όρισε την 6.4.09 ως ημερομηνία των παραστάσεων αυτών. Η Επιτροπή σε συνεδρία ίδιας ημερομηνίας αφού έλαβε υπόψη και τις προφορικές παραστάσεις των αιτητριών, αποφάσισε την επιβολή του πιο πάνω προστίμου ενόψει παράβασης του άρθρου 13 του Νόμου.
Το θέμα ανέκυψε λόγω της έκδοσης 23.000.000 μετοχών της εταιρείας Leda Investments Public Company Limited (εφεξής «η Leda»), προς την αιτήτρια 2, για την εξαγορά του 42.5% της Whitemoon Services Ltd και 55.000.000 μετοχών προς την αιτήτρια 1, για τη σύναψη συμφωνίας για τη μίσθωση και διαχείριση ακίνητης ιδιοκτησίας στην Εύβοια στην Ελλάδα. Ενόψει πιθανότητας να παραβιαζόταν το άρθρο 13, λόγω της απόσπασης και συμμετοχής πέραν του 30% με αποτέλεσμα να υπήρχε υποχρέωση διατύπωσης δημόσιας πρότασης προς τους μετόχους της Leda, αναζητήθηκαν οι θέσεις των δύο αιτητριών, οι οποίες με επιστολή τους ημερ. 27.1.08, ζήτησαν εξαίρεση από την αναγκαιότητα να προβούν σε διατύπωση δημόσιας πρότασης προς τους μετόχους της Leda. Η Επιτροπή στη συνεδρία της ημερ. 18.2.08, αποφάσισε να συλλέξει επίσημα πληροφορίες από τη Leda ώστε να διαπιστωθεί κατά πόσο οι αιτήτριες συμμορφώνονταν με τις διατάξεις του Νόμου, έχοντας δε διαπιστώσει πρόβλημα, κάλεσε τις αιτήτριες εκ νέου να συμμορφωθούν με την απόφαση της ημερ. 21.1.08, για τη διατύπωση δημόσιας πρότασης.
Διαπιστώνοντας τη μη συμμόρφωση εκ μέρους των αιτητριών, η Επιτροπή τις κάλεσε σε γραπτές παραστάσεις ενόψει της πρόθεσης της για διερεύνηση και ενδεχόμενη επιβολή διοικητικού προστίμου. Η απόφαση αυτή λήφθηκε στη βάση του ότι η Leda είχε ενημερώσει την Επιτροπή ότι είχε προχωρήσει στην έκδοση 78.000.000 μετοχών για την εξαγορά του 42.5% της Whitemoon Services Ltd, ενώ είχε προηγηθεί απόρριψη από την Επιτροπή αιτήματος από τον Παύλο Ψωμιάδη για την παροχή εξαίρεσης από τη διατύπωση δημόσιας πρότασης προς τους μετόχους της Leda. Η Επιτροπή διαπίστωσε ότι από τις συναλλαγές αυτές, οι οποίες διενεργούνταν σε κλειστή περίοδο, το ποσοστό του Ομίλου Ασπίς στο μετοχικό κεφάλαιο της Leda, θα ανερχόταν στο 86.71%. Μεταβιβάστηκαν μετοχές σε ενδιαφερόμενους επενδυτές ώστε η συμμετοχή του Ομίλου να παραμένει αμετάβλητη στο 69.9%, χωρίς να ήταν σαφές από την επιστολή της Leda ημερ. 20.12.07, πώς έγινε η έκδοση και η μεταβίβαση 23.500.000 χιλιάδων μετοχών ούτε και σε ποιους επενδυτές μεταβιβάστηκαν. Η Επιτροπή θεώρησε ότι παρόλο που δεν είχε αλλάξει η μετοχική δομή της Leda, υπήρξε απόκτηση μετοχών στην έννοια του άρθρου 13.
Όλα τα πιο πάνω αναφέρονται στην επιστολή της Επιτροπής ημερ. 19.5.09, με την οποία ειδοποιήθηκαν οι αιτητές για το διοικητικό πρόστιμο, το ύψος του οποίου καθορίστηκε από την Επιτροπή έχοντας υπόψη τη σοβαρότητα που αποδίδει ο νομοθέτης σε παραβάσεις του είδους, που κατ΄ ανώτατο όριο όταν εισήχθηκε η νομοθεσία ήταν £200.000, τη σημασία τα πρόσωπα που καλύπτει ο Νόμος να συμμορφώνονται πλήρως με τις πρόνοιες του, καθώς και το γεγονός ότι οι αιτήτριες είχαν και προηγουμένως παραβεί το σχετικό άρθρο 13, όταν δεν συμμορφώθηκαν με υποχρέωση διενέργειας δημόσιας πρότασης προς τους μετόχους της Liberty Life Insurance Public Company Ltd, για την απόκτηση του 100% του μετοχικού της κεφαλαίου.
Η πιο πάνω απόφαση βάλλεται για σειρά λόγων που εξειδικεύονται περαιτέρω στην πολυσέλιδη γραπτή αγόρευση των αιτητριών, με κύρια αναδυόμενα θέματα ότι η απόφαση είναι προϊόν πλημμελούς άσκησης διακριτικής ευχέρειας, πλάνης περί τα πράγματα, προϊόν παραβίασης των αρχών της καλής πίστης, ληφθείσα από όργανο που έπασχε σε σύνθεση και/ή συγκρότηση, που δεν τήρησε άρτια πρακτικά, που πάσχει από έλλειψη αιτιολογίας και που εν πάση περιπτώσει παραβιάζει το Άρθρο 30.2 του Συντάγματος και το Άρθρο 6(1) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Θεμελιωδών Ελευθεριών, διότι λήφθηκε από όργανο που δεν ήταν ανεξάρτητο και αμερόληπτο. Τέλος, η θέση των αιτητριών είναι ότι η διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής για την επιβολή προστίμου είναι πειθαρχικής φύσεως με αποτέλεσμα να τυγχάνει εφαρμογής το Άρθρο 12 του Συντάγματος και οι κανόνες φυσικής δικαιοσύνης, ώστε η επιβολή του προστίμου να πάσχει διότι δεν δόθηκε η ευκαιρία στις αιτήτριες να ακουστούν προς μετριασμό της ποινής.
Εγείρεται ζήτημα ορθής και νόμιμης σύνθεσης της Επιτροπής, που ως ζήτημα δημόσιας τάξης που επιφέρει σε περίπτωση επιτυχίας της, την ακύρωση της διοικητικής πράξης, πρέπει να εξεταστεί πρώτο. Η θέση των αιτητριών με αναφορά στα επισυνημμένα παραρτήματα της αγόρευσης συνίσταται στο ότι το μέλος Σπύρος Κόκκινος, ενώ αναφέρεται παρών στη συνεδρία της Επιτροπής ημερ. 21.1.08, εν τούτοις στην επόμενη συνεδρία ημερ. 18.2.08, παρουσιάζεται ως απών από τη συνεδρία της 21.1.08, εφόσον το σχετικό πρακτικό αναγράφει ότι έτυχε της σχετικής ενημέρωσης των προηγηθέντων στις 21.1.08, με τα οποία συμφώνησε δηλώνοντας ικανοποιημένος. Η προς το αντίθετο θέση της Επιτροπής ήταν ότι ο Σπ. Κόκκινος ήταν στην πραγματικότητα παρών στις 21.1.08 και ότι τα περί της ενημέρωσης του στο μεταγενέστερο πρακτικό της 18.2.08, με εμφανή βεβαίως την προέκταση ότι απουσίαζε στις 21.1.08, έγιναν εκ παραδρομής. Παρουσιάζει δε η Επιτροπή και σχετική πρόσκληση και απάντηση του Σπ. Κόκκινου περί τις προτιθέμενης παρουσίας του στις 21.1.08, ως Παράρτημα 2.
Προκύπτει από τις αιτήτριες το θέμα της εμφιλοχώρησης αμφιβολίας περί της τήρησης ορθών και άρτιων πρακτικών ως η υποχρέωση κάθε διοικητικού οργάνου, με επίπτωση που πρέπει να λύεται υπέρ του διοικούμενου. Κρίνεται ότι δεν έχουν δίκαιο οι αιτήτριες. Η ανάγκη της τήρησης άρτιων πρακτικών σύμφωνα και με την επιταγή του άρθρου 24 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/99, σκοπό έχει τη δυνατότητα δικαστικού ελέγχου περί του νομότυπου της σύγκλησης και παρουσίας των μελών και του περιεχομένου της ληφθείσας απόφασης. (Ιωάννης Δημητριάδης κ.ά. ν. Ε.Δ.Υ., συνεκ. υποθ. αρ. 507/05 και 566/05, ημερ. 20.7.07 και Χρυσάφη ν. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 550). Κατ΄ αρχάς ακόμη και αν απουσίαζε όντως ο Σπ. Κόκκινος από τη συνεδρία της 21.1.08, του έγινε πλήρης ενημέρωση στη συνεδρία της 18.2.08 και επομένως τηρήθηκαν οι πρόνοιες περί της ορθής λειτουργίας συλλογικού οργάνου, όπως ακριβώς επιβάλλει και το άρθρο 22 του Νόμου αρ. 158(Ι)/99. Αυτό όμως καταγράφηκε, λέγει η Επιτροπή, εκ του περισσού διότι στην πραγματικότητα ο Σπ. Κόκκινος ήταν παρών στις 21.1.08, όπως αποδεικνύει η αποστολή της σχετικής πρόσκλησης και η ένδειξη επ΄ αυτής της αποδοχής του να παρουσιαστεί στη συνεδρία, ως το Παράρτημα 2 ημερ. 17.1.08, που φέρει και την υπογραφή του μέλους. Η σχετική αυτή πρόσκληση επιλύει όντως το θέμα υπέρ της θέσης της Επιτροπής ότι ήταν παρών ο κ. Σπ. Κόκκινος στις 21.1.08 και ότι εκ λάθους υπονοήθηκε το αντίθετο με την ενημέρωση του στην επόμενη συνεδρία.
Δεν νοείται αντίρρηση του είδους που προβάλλουν οι αιτήτριες στην απαντητική τους αγόρευση ότι η προσαγωγή του εγγράφου αυτού έπρεπε να γίνει με μαρτυρία, κατόπιν άδειας του Δικαστηρίου. Το αναθεωρητικό Δικαστήριο ελέγχει τη νομιμότητα της πράξης σ΄ ένα πλαίσιο έξω από τη συνήθη αντιπαράθεση της αστικής ή της ποινικής δίκης και εφόσον υπάρχει τέτοιο πρακτικό (δεν έχει γίνει εισήγηση περί ψευδούς κατασκευής του), δύναται να παρουσιαστεί ως μέρος του διοικητικού φακέλου ή συμπληρωματικά, εφόσον και οι αιτήτριες έδωσαν τις λεπτομέρειες του τι εννοούσαν με τη γενική αναφορά τους στην αίτηση ακύρωσης, λόγος 7, περί μη νόμιμης σύνθεσης μόνο με τη γραπτή τους αγόρευση. Σημειώνεται ότι το βάρος απόδειξης περί μη τήρησης άρτιων πρακτικών το φέρουν οι αιτήτριες (Ράφτης ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 345). Προστίθεται ότι πουθενά στην αίτηση ακύρωσης δεν καταγράφεται οτιδήποτε περί μη άρτιων πρακτικών και δεν είναι επιτρεπτό για τις αιτήτριες να εισηγούνται με απαράδεκτη γενικότητα στην παρ. 9, ότι η προσβαλλόμενη πράξη «παραβιάζει τα άρθρα 3-60 του Νόμου 158(Ι)/99».
Δεν προκύπτει συνεπώς πρόβλημα. Τα πρακτικά είναι άρτια και η ύπαρξη λάθους στην καταγραφή της ενημέρωσης του Σπ. Κόκκινου στο πρακτικό της 18.2.08, δεν αφαιρεί από την αρτιότητα ή την καθαρότητα τους. Και δεν είναι λογική η θέση των αιτητριών ότι δεν εγείρουν στην ουσία ζήτημα παρουσίας ή μη του Σπ. Κόκκινου (επιχείρημα που αναιρεί βεβαίως τόσο τη θέση τους για την αναγκαιότητα προσαγωγής της πρόσκλησης μόνο με προηγούμενη άδεια του Δικαστηρίου, όσο και για την εν τη πράξη παρουσία του στη συνεδρία), αλλά μόνο θέμα τήρησης άρτιων πρακτικών, διότι το ένα δεν είναι αποσυνδεδεμένο με το άλλο. Εκείνο που προκύπτει από τη νομολογία είναι ότι το διοικητικό όργανο εξαντλεί την υποχρέωση του «.. με την τήρηση πρακτικών που δίνουν μια πλήρη και καθαρή εικόνα των όσων έχουν λάβει χώραν ενώπιον του ...» (Ράφτης - ανωτέρω - σελ. 360).
Όσον αφορά την πρόσκληση των μελών Σπ. Κόκκινου, Μ. Κυπριανού και Γ. Δημητρίου από τη συνεδρία ημερ. 26.11.07, και του αντιπροέδρου Α. Χατζηπιερή από τη συνεδρία ημερ. 21.1.08, τα υποστηρικτικά έγγραφα Παράρτημα 4-7 στη γραπτή αγόρευση της Επιτροπής σφραγίζουν το ζήτημα, είναι δε και αυτά τα έγγραφα ενδεικτικά της ανάγκης της εκ των υστέρων παρουσίασης τους, εφόσον καμιά λεπτομέρεια ως προς τέτοιο λόγο δεν φαίνεται στην αίτηση ακυρώσεως και βεβαίως δεν αναμενόταν στην ένσταση της η Επιτροπή να επισύναπτε και όλα τα σχετικά έγγραφα για κάθε συνεδρία, άνευ λόγου και χωρίς να ζητηθούν. Υπενθυμίζεται άλλωστε, ότι η συνεδρία ημερ. 26.11.07 δεν ήταν σχετική με τις επόμενες που οδήγησαν στην επιβολή του προστίμου.
Αδικαιολόγητος είναι και ο λόγος για ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης επειδή δεν καταγράφηκε το περιεχόμενο της ενημέρωσης που έγινε και των πληροφοριών που δόθηκαν από τις Ειρήνη Πηδιά και Κούλλα Πρωτοπαπά, αντίστοιχα, λειτουργούς της Επιτροπής, κατά τη συνεδρία της 26.11.07. Η καταγραφή τέτοιας ενημέρωσης από τους λειτουργούς και υπαλλήλους του διοικητικού οργάνου δεν είναι ανάγκη να παρουσιάζεται στο πρακτικό, εφόσον το άρθρο 24 του Νόμου αρ. 158(Ι)/99, επιβάλλει μόνο την καταγραφή των αποφάσεων που λαμβάνονται, ενώ το άρθρο 21(2) προνοεί συναφώς ότι είναι επιτρεπτή η παρουσίαση στις συνεδρίες υπηρεσιακών παραγόντων για σκοπούς επεξηγήσεων, υπό την προϋπόθεση ότι αποχωρούν πριν την συζήτηση της λήψης της απόφασης. Δεν υπάρχει ούτε νομοθετική, ούτε νομολογιακή ανάγκη να καταγράφονται οι απόψεις και η ενημέρωση που γίνεται από τους υπηρεσιακούς αυτούς παράγοντες, πολύ δε περισσότερο, η καταγραφή των ερωτήσεων και απαντήσεων από τα μέλη του διοικητικού οργάνου και τους υπηρεσιακούς λειτουργούς αντίστοιχα. Οι υποθέσεις που μνημονεύουν οι αιτήτριες (Christodoulides v. Educational Service Commission (1986) 3 C.L.R. 1637, Χριστοφή ν. Α.Η.Κ. (1989) 3(Β) Α.Α.Δ. 603, Γιάλλουρου ν. Α.Η.Κ. (1991) 4 Α.Α.Δ. 2907 κλπ.), αφορούσαν περιπτώσεις όπου νομοθετικά ήταν επιβεβλημένη η καταγραφή των απόψεων του διευθυντή ή προϊστάμενου του τμήματος, απόρροια θεσμοθετημένου καθήκοντος για σύσταση, ως μέρος της όλης διαδικασίας του οργάνου, πριν τη λήψη απόφασης.
Περαιτέρω εντελώς αβάσιμος και αστήρικτος είναι και ο ισχυρισμός περί μη αμερόληπτης Επιτροπής επειδή αυτή κατ΄ ισχυρισμόν δεν συνιστά ανεξάρτητο και αμερόληπτο όργανο εντός της έννοιας του Άρθρου 30.2 του Συντάγματος και του Άρθρου 6.1 της Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Και αυτό διότι τα άρθρα 12(3), 15(2), 16(1)(γ), 18 του Νόμου αρ. 64(Ι)/2001, επιτρέπουν τον επαναδιορισμό των μελών της Επιτροπής, την ανάκληση των μελών της, τη συμμετοχή εκπροσώπου του Διοικητή της Κεντρικής Τράπεζας και τη συμμετοχή δημοσίων υπαλλήλων, ήτοι, του Εφόρου Εταιρειών. Ορθά η Επιτροπή στη δική της αγόρευση εστιάζει την προσοχή της στη θέση ότι, αντίθετα, δυνάμει των προνοιών των προαναφερθέντων άρθρων που παραθέτει αυτούσια, η αμεροληψία και το εχέγγυο της ανεξαρτησίας και της μη σύγκρουσης συμφερόντων, ενισχύονται. Δεν χρειάζεται να λεχθούν πολύ περισσότερα. Η νομολογία που αναφέρουν οι αιτήτριες αφορούν πρωτίστως τη συγκρότηση, τη σύνθεση και το αμερόληπτο και ανεξάρτητο των Δικαστηρίων και κατά δεύτερο λόγο, με βάση την υπόθεση Ringeisen v. Austria No. 1 (1971) 1 EHRR 455, την επέκταση της αρχής και στα Διοικητικά Δικαστήρια, ή ακόμη και διοικητικά όργανα, στη βάση του ότι το τι ενδιαφέρει είναι ο χαρακτήρας του επίδικου δικαιώματος και όχι κατ΄ ανάγκην η ταξινόμηση του από πλευράς νομοθεσίας ή χαρακτηρισμού του σώματος που θα εκδικάσει τη διαφορά. (δέστε Harris, O´Boyle & Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights, 2η έκδ. (2009) σελ. 211-212 και 226-227).
Εδώ, το αναθεωρητικό Δικαστήριο ακριβώς κρίνει την αμεροληψία του διοικητικού οργάνου, εδώ της Επιτροπής, η οποία λειτουργεί με βάση τις αρχές του διοικητικού δικαίου, για τις οποίες λόγος θα γίνει και κατωτέρω και ενεργεί σε ένα πλαίσιο διαφορετικό και όχι αυστηρά ως Δικαστήριο, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι δεν πρέπει να τηρούνται βεβαίως οι αρχές της φυσικής δικαιοσύνης, της ανεξαρτησίας και αμεροληψίας. (δέστε το σύγγραμμα του O´Hood Phillips: Constitutiional and Aministrative Law, 5η έκδ., σελ. 520-524, σε σχέση γενικά με τη λειτουργία των «tribunals» και των δημοσίων οργάνων που ασκούν διοικητική καλή και/ή οιονεί δικαστική εξουσία). Στην πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας Αντέννα Λτδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Α.Ε. αρ. 76/07, ημερ. 8.2.2010, αναγνωρίστηκε εκ νέου ότι «... κάθε διοικητικό όργανο που μετέχει σε συγκεκριμένη διοικητική διαδικασία πρέπει να ενεργεί αμερόληπτα και μάλιστα δεν είναι αρκετό να ενεργεί ορθά, αλλά θα πρέπει και να φαίνεται ότι ενεργεί ορθά. Με άλλα λόγια, το κριτήριο δεν είναι υποκειμενικό αλλά αντικειμενικό.».
Τα όσα εδώ αναφέρουν οι αιτήτριες είναι γενικά και αόριστα και ουδαμώς έχουν εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση. Ουδέν έχει υποδειχθεί πώς και γιατί η συγκεκριμένη συγκρότηση της Επιτροπής παραβιάζει το Άρθρο 30.2 του Συντάγματος. Ορθά υποδεικνύει δε η Επιτροπή ότι δεν έχει αποδειχθεί κατά τρόπο σαφή, συγκεκριμένο και ουσιαστικό, οποιαδήποτε σύνδεση, σχέση ή δεσμός οποιουδήποτε των μελών της Επιτροπής με οποιοδήποτε παράγοντα της όλης διαδικασίας, ώστε να επηρεάζονται αρνητικά τα συμφέροντα και δικαιώματα του, κατά παράβαση και των προνοιών του άρθρου 42(2) του Νόμου αρ. 158(Ι)/99. Το βάρος απόδειξης άλλωστε για την αμεροληψία συναρτάται προς τα γεγονότα της υπόθεσης και το φέρει ο διάδικος που την επικαλείται. (Δημήτρης Ποταμού ν. Επιτροπής Διαχείρισης Ταμείου Θήρας κ.ά., υπόθ. αρ. 1163/04, ημερ. 2.10.2006, (Κραμβής, Δ.). Στην Αντέννα Λτδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου - ανωτέρω - απορρίφθηκε ισχυρισμός ότι η Αρχή είχε «... στην ουσία 'υποταχθεί' στις υποδείξεις συγκεκριμένων κρατικών φορέων ..» ή ότι «.. ένοιωθαν την ανάγκη να δίνουν αναφορά στον παραπονούμενο ..» ή ότι υπήρξε έντονη παρέμβαση από Υπουργούς, δρώντας σε υποτελή υπακοή έναντι τους. Το ερώτημα πάντοτε παραμένει εάν σε μια συγκεκριμένη υπόθεση υπήρχαν δεδομένα υποστηρικτικά της μεροληψίας και της έλλειψης ανεξαρτησίας. Θέσεις in abstracto δεν μπορούν να έχουν ουσιαστικό υπόβαθρο.
Το άλλο ζήτημα που εγείρεται είναι η κατ΄ ισχυρισμόν παραβίαση της φυσικής δικαιοσύνης επειδή δεν δόθηκε δικαίωμα ακρόασης στις αιτήτριες να ακουστούν πριν την επιβολή της ποινής. Εισηγούνται οι συνήγοροι των αιτητριών στη γραπτή τους αγόρευση ότι σύμφωνα με τη σχετική νομολογία επιβάλλεται πριν την έκδοση απόφασης για την ύπαρξη ή όχι παράβασης, να ακουστεί το ενδιαφερόμενο άτομο, αλλά και να ακουστεί πριν την επιβολή της ποινής. Κλήθηκε το Δικαστήριο να αποστεί από την απόφαση στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Εξέλιξη Επενδυτική Λτδ (2006) 3 Α.Α.Δ. 310, όπου η Ολομέλεια αποφάσισε ότι η προβλεπόμενη διαδικασία από το άρθρο 39 του Νόμου αρ. 64(Ι)/2001, στη βάση του οποίου επιβλήθηκε και στην υπό κρίση περίπτωση το διοικητικό πρόστιμο, επιβάλλει μεν στην Επιτροπή να λαμβάνει υπόψη τις παραστάσεις πριν προβεί στην έκδοση απόφασης για επιβολή διοικητικού προστίμου και στον καθορισμό αυτού, αλλά αυτή «.. η διαδικασία αντιδιαστέλλεται από την ποινική όπου η αυστηρή τήρηση των προδιαγραμμένων τύπων αποτελεί στις πλείστες περιπτώσεις προϋπόθεση της νομιμότητας της διαδικασίας.».
Η πιο πάνω απόφαση της Ολομέλειας είναι βεβαίως δεσμευτική για το Δικαστήριο, το οποίο εν πάση περιπτώσει συμφωνεί απόλυτα εφόσον είχε ακολουθήσει την ίδια ακριβώς γραμμή στην υπόθεση E & G Electricplus Ltd v. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου, υπόθ. αρ. 1198/2008, ημερ. 25.9.2009, από όπου και υιοθετείται και το ακόλουθο απόσπασμα:
«Τέλος, στην πτυχή αυτή, η θέση ότι το άρθρο 39 δεν ξεχωρίζει στάδια διότι οι παραβάσεις του είδους είναι αυταπόδεικτες, εφόσον υπάρχει άρνηση ή παράλειψη προσκόμισης των ζητηθέντων στοιχείων (δέστε το σκεπτικό στη σελ. 9 της απόφασης του Δικαστηρίου αυτού ημερ. 21.7.08, στη μονομερή αίτηση), δεν προδιαγράφει κατ΄ ανάγκην και την εξέταση τέτοιας παράβασης σε μια και μοναδική συνεδρία, από την Επιτροπή. Δίδεται άλλωστε προς τούτο από το ίδιο το εδάφιο (1) του άρθρου 39, προθεσμία για την υποβολή παραστάσεων πριν την επιβολή ενδεχόμενου προστίμου.»
Ακριβώς και η Ολομέλεια στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Εξέλιξη Επενδυτική Λτδ - πιο πάνω - σημείωσε:
«Εδώ οι παραστάσεις των επηρεαζόμενων προσώπων υποβάλλονται συνολικά για να καλύψουν σφαιρικά τα απλά θέματα προς εξέταση ενώπιον της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς. Ο κατατεμαχισμός της διαδικασίας και η διεξαγωγή της σε πολλά στάδια δεν θα εξυπηρετούσε κανένα σκοπό αφού η δίκαιη διεξαγωγή της επιτυγχάνεται με τον τρόπο που καθορίζει ο νόμος και που ακολούθησε η εφεσείουσα χωρίς να προκύψει δυσμενής επηρεασμός των εφεσιβλήτων.»
Να επισημανθεί εδώ ότι η θέση των αιτητριών περί της νομιμότητας της όλης διαδικασία επειδή η συνεδρία ημερ. 26.11.07 ήταν αναπόσπαστο μέρος των μεταγενεστέρων συνεδριών και, ως εκ τούτου, έπρεπε να ενημερώνονταν τα μέλη στην επόμενη αυτή συνεδρία, αλλά και να υπάρχει βεβαίωση για τη νομότυπη πρόσκληση και για τη συνεδρία ημερ. 26.11.07, δεν είναι ορθή. Αναδρομή στην όλη διαδικασία και τα τηρηθέντα πρακτικά, αποκαλύπτει πράγματι, ως η εισήγηση της Επιτροπής, ότι η συνεδρία αυτή αφορούσε ένα εντελώς ξέχωρο και ασύνδετο θέμα, με αυτό που ακολούθησε και είχε σχέση με την απόκτηση μετοχικού κεφαλαίου στη Leda πέραν του 30%. Η συνεδρία της 26.11.07, είχε αντικείμενο την εξέταση και απόρριψη της αίτησης του Π. Ψωμιάδη για εξαίρεση από την υποβολή δημόσιας πρότασης, επί τη προοπτική της απόκτησης 78.000.000 μετοχών στη Leda. Το αίτημα απερρίφθη και το τι ακολούθησε στις επόμενες συνεδρίες αφορούσε στην πράξη την έκδοση 23.500.000 μετοχών της Leda, προς την αιτήτρια 2 και 55.000.000 μετοχών της Leda, προς την αιτήτρια 1.
Συναφής με τον πιο πάνω λόγο είναι και ο τελευταίος λόγος ακύρωσης, ότι το άρθρο 39 και ιδιαίτερα το εδάφιο (3) αυτού είναι αντισυνταγματικό ως παραβιάζον το Άρθρο 12 του Συντάγματος το οποίο, κατά την εισήγηση, τυγχάνει εφαρμογής σε πειθαρχικές διαδικασίες, όπως είναι και η επίδικη. Η θέση αυτή απαντάται με τα όσα έχουν καταγραφεί στην απόφαση του Δικαστηρίου αυτού στην E & G Electricplus Ltd v. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου - πιο πάνω - από όπου μεταφέρονται τα εξής:
«Δεν υπάρχει στην έννοια του άρθρου 39(1) του Νόμου, αντίληψη περί «ενοχής», ούτε και η Επιτροπή διαπιστώνει «ενοχή», αλλά μόνο «ενδεχόμενη παράβαση» έννοια που δεν παραπέμπει σε διαπίστωση «ενοχής» κατά τα αντίστοιχα σε πειθαρχική δίκη ή ποινική δίωξη. Η εξουσία που παρέχει ο Νόμος στην Επιτροπή για επιβολή ενδεχόμενου διοικητικού προστίμου είναι διάφορη από τις περιπτώσεις όπου η Επιτροπή δύναται να καταγγείλει υπόθεση για δίωξη στο Ποινικό Δικαστήριο. Το διοικητικό πρόστιμο δεν μπορεί να κατηγοριοποιηθεί ως «ποινή», εντός της εννοίας του Άρθρου 12 του Συντάγματος, ώστε να γίνεται λόγος για πρόσαψη ποινικών κατηγοριών ή διατύπωση και απαγγελία ποινικού κατηγορητηρίου, ως η εισήγηση του κ. Αγγελίδη. Το διοικητικό πρόστιμο δεν αποτελεί μέτρο αντίθετο προς το Σύνταγμα, επιβάλλεται δε στους ιδιώτες που δεν συμμορφώνονται προς διοικητική νομοθεσία, τηρουμένης όμως της αρχής της αναλογικότητας (δέστε την απόφαση της πλειοψηφίας στη Δημοκρατία ν. Demand Shipping Co Ltd (1994) 3 Α.Α.Δ. 460 όπου στην εκεί κριθείσα πρόνοια του άρθρου 8 του Νόμου 77/85, χρησιμοποιείτο η λέξη «τιμωρείται» - λέξη πιο ισχυρή από ό,τι η φράση «επιβολή διοικητικού προστίμου» - στα πλαίσια επιβολής χρηματικής ποινής).»
Η πιο πάνω θέση έχει επιβεβαιωθεί και από την Ολομέλεια σε σχέση με άλλη, αλλά αντίστοιχη νομοθετική ρύθμιση με το άρθρο 39, στην Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Α.Ε. αρ. 58/07, ημερ. 7.7.2009, όπου αποφασίστηκε ότι το διοικητικό πρόστιμο σε καμιά περίπτωση δεν μπορεί να κατηγοριοποιηθεί ως «ποινή» ώστε να γίνεται λόγος για πρόσαψη στην ουσία ποινικών κατηγοριών, ενόψει του ότι το διοικητικό πρόστιμο επιβάλλεται ως διοικητική κύρωση στις περιπτώσεις όπου ο νόμος επιβάλλει τη συμμόρφωση με ορισμένες πρόνοιες του, παράβαση των οποίων επιφέρει όχι ποινική, αλλά διοικητική επίπτωση.
Το παράπονο δε ότι παραβιάστηκαν εδώ οι κανόνες φυσικής δικαιοσύνης δεν ευσταθεί εφόσον στις αιτήτριες είχε δοθεί το δικαίωμα να προβούν σε παραστάσεις, τόσο για το ενδεχόμενο παράβασης των προνοιών του Νόμου, όσο και ως προς το ύψος του διοικητικού προστίμου, με δεδομένο ότι με τη σχετική επιστολή της Επιτροπής ημερ. 9.10.2008, Παράρτημα Γ στην ένσταση, η Επιτροπή σαφώς κάλεσε τις αιτήτριες να προβούν σε αυτές τις παραστάσεις τις οποίες θα λάμβανε υπόψη πριν την έκδοση απόφασης, η οποία απόφαση, σύμφωνα με τη δεύτερη παράγραφο της επιστολής, αποτελούσε προϋπόθεση της πρόθεσης της Επιτροπής «.. προς διερεύνηση και ενδεχομένως προς επιβολή διοικητικού προστίμου αναφορικά με την πιο πάνω ενδεχόμενη παράβαση.». Οι αιτήτριες υπέβαλαν αυτές τις παραστάσεις και γραπτώς και προφορικώς με αποτέλεσμα να έχουν ακουστεί πλήρως και ως προς τη διαπίστωση της ενοχής και ως προς το ενδεχόμενο της επιβολής προστίμου. Όπως αναφέρθηκε και στην απόφαση E & G Electricplus Ltd v. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου - πιο πάνω - η όλη διαδικασία του άρθρου 39, έπεται της διαπίστωσης του ενδεχομένου παράβασης κατά το άρθρο 36 και επομένως η διερεύνηση της ενδεχόμενης παράβασης περιλαμβάνει και την ενδεχόμενη επιβολή προστίμου ως απόρροια της υπό διαπίστωσης παράβασης.
Περαιτέρω, έχει αποφασιστεί σε μεγάλο αριθμό αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου, του θέματος κριθέντος τελεσιδίκως με την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην Sigma Radio T.V. Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2004) 3 Α.Α.Δ. 134, ότι μια διοικητική αρχή δεν είναι Δικαστήριο stricto sensu και δεν υπάρχει παραβίαση του Άρθρου 30.2 του Συντάγματος και του Άρθρου 6.1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, με την προϋπόθεση πάντοτε ότι ο νόμος και οι κανονισμοί του διοικητικού οργάνου παρέχουν, όπως και εδώ, το εχέγγυο της ανεξαρτησίας και της αμεροληψίας.
Να λεχθεί τέλος ότι είναι πρόδηλο από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης πράξης ότι αυτή είναι πλήρως αιτιολογημένη, με αναφορά στο όλο ιστορικό και την πορεία που ακολούθησε η Επιτροπή μέχρι την επιβολή του διοικητικού προστίμου, ενώ οι αιτιάσεις περί παραβίασης των αρχών της καλής πίστης και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικούμενου, δεν ευσταθούν. Δεν είναι αποδεκτή η θέση ότι παρακινήθηκαν οι αιτήτριες από τη στάση της Επιτροπής ως προς το πρακτέο από αυτές, σε σχέση με τον τρόπο μεταβίβασης των μετοχών σε τρίτους, που εκ των υστέρων δεν ενέκρινε η ίδια η Επιτροπή. Το ζητούμενο ήταν η υποβολή δημόσιας πρότασης στην έννοια του άρθρου 13 του Νόμου για απόκτηση πέραν του 30% των μετοχών και όχι η μείωση κάτω του 69.9% του ελέγχου που και πάλι θα ήταν, εν πάση περιπτώσει, προβληματικός. Άλλωστε δεν εξάγεται κάτι τέτοιο από τα σχετικά στοιχεία και τη μαρτυρία, παρά φαίνονται οι ισχυρισμοί αυτοί σε επιστολή των δικηγόρων των αιτητριών ημερ. 2.7.2008, που δεν είναι δεκτοί από την Επιτροπή.
Ενόψει όλων των πιο πάνω η προσφυγή απορρίπτεται με €1.500 έξοδα πλέον Φ.Π.Α. εναντίον των αιτητριών και υπέρ της καθ΄ ης.
Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ