|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 718/2010)
4 Ιουνίου, 2010
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
HYDROTECK WATER & ENVIRONMENTAL ENGINEERING LTD,
Αιτητών,
ν.
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Καθ΄ης η Αίτηση.
Μονομερής Αίτηση ημερ. 1.6.2010 για Παρεμπίπτον Διάταγμα
Μ. Αγιομαμίτης για Χρ. Δημητριάδης & Σία , για τους Αιτητές.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Οι Αιτητές καταχώρησαν προσφυγή και ταυτόχρονα μονομερή αίτηση με την οποία ζητούν προσωρινό διάταγμα με το οποίο να αναστέλλεται, μέχρι εκδίκασης και έκδοσης τελικής απόφασης στην προσφυγή, η απόφαση της Καθ' ης η αίτηση, ημερομηνίας 27.5.2010, με την οποία απέρριψαν την ιεραρχική προσφυγή των Αιτητών, επικυρώνοντας έτσι την απόφαση του Τμήματος Αναπτύξεως Υδάτων να κατακυρώσει την προσφορά για την «Ανακαίνιση του υφιστάμενου αντλιοστασίου και σταθμού επεξεργασίας λυμάτων στην κοινότητα Αγγλισίδων και λειτουργία και συντήρηση για ένα χρόνο», στην κοινοπραξία Mekel Ltd και Fysanco Development Ltd.
Η αίτηση συνοδεύεται από ένορκη δήλωση, του Ιωάννη Χατζηβασίλη, Διευθυντή των Αιτητών, στην οποία αναφέρεται ότι στις 14.12.2009 οι Αιτητές υπέβαλαν προσφορά για το πιο πάνω έργο. Στις 22.1.2010 η Αναθέτουσα Αρχή με επιστολή της ενημέρωσε τους Αιτητές ότι η προσφορά κατακυρώθηκε στην πιο πάνω κοινοπραξία της οποίας η τιμή της προσφοράς της, ήταν χαμηλότερη από αυτή των Αιτητών. Στις 3.2.2010 οι Αιτητές καταχώρησαν ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, η οποία μετά από ακρόαση, την απέρριψε στις 27.5.2010, επικυρώνοντας έτσι την προσφορά στην πιο πάνω κοινοπραξία.
Οι Αιτητές ισχυρίζονται ότι η απόφαση των Καθ'ων η αίτηση είναι λανθασμένη και έκδηλα παράνομη, καθώς, μεταξύ άλλων, αγνόησαν πλήρως και δεν αξιολόγησαν γεγονότα τα οποία οι Αιτητές έθεσαν ενώπιον τους και τα οποία καταδείκνυαν ότι η προσφορά της κοινοπραξίας θα έπρεπε να αποκλειστεί, καθότι δεν ανταποκρινόταν στους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού. Περαιτέρω, ισχυρίζονται ότι η Καθ'ης η αίτηση τελούσε υπό πλάνη ως προς τους όρους του διαγωνισμού, με αποτέλεσμα να καταλήξει σε λανθασμένη απόφαση. Στη συνέχεια, ο ενόρκως δηλών παραθέτει παραδείγματα των σφαλμάτων στα οποία υπέπεσε η Καθ' ης η αίτηση και τα οποία κατά την άποψή του, συνιστούν έκδηλη παρανομία. Συγκεκριμένα, ισχυρίζεται ότι:-
(α) Σύμφωνα με τον όρο 5.6.1.β.ii του Τόμου Α΄ των εγγράφων του διαγωνισμού, εφόσον ο προσφοροδότης είναι κοινοπραξία, τότε θα πρέπει, μεταξύ άλλων, να υποβάλει πληρεξούσιο για τον ορισμό του εκπροσώπου της κοινοπραξίας. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, ενώ ο συγκεκριμένος όρος ήταν ουσιώδης, η κοινοπραξία παρέλειψε να υποβάλει ένα τέτοιο πληρεξούσιο. Παρά ταύτα, η Καθ' ης η αίτηση στην απόφασή της, υιοθέτησε τους αυθαίρετους και αντινομικούς συλλογισμούς της Αναθέτουσας Αρχής, με αποτέλεσμα να καταλήξει ότι η απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρείας Mekel Ltd με την οποία εξουσιοδοτείτο ο κ. Χάρης Ιωαννίδης να εκπροσωπεί την εταιρεία, αποτελεί πληρεξούσιο για τον ορισμό εκπροσώπου της κοινοπραξίας.
(β) Η Καθ' ης η αίτηση επέτρεψε εκ των υστέρων συμπλήρωση του διοικητικού φακέλου από την κοινοπραξία προς τον σκοπό επιβεβαίωσης του κόστους του έργου που πρόβαλε η κοινοπραξία στην προσπάθειά της να στοιχειοθετήσει την επαγγελματική ικανότητά της. Συγκεκριμένα, ότι η Καθ' ης η αίτηση επέτρεψε στην κοινοπραξία να παρουσιάσει επιστολή ημερομηνίας 8.3.2010, παρά την ένσταση των Αιτητών. Κατά την άποψη του ενόρκως δηλούντα, η Καθ' ης η αίτηση εξασφαλίζοντας εκ των υστέρων την πιο πάνω επιστολή, προσπάθησε να δικαιολογήσει την απόφασή της.
(γ) Η Καθ' ης η αίτηση αγνόησε και δεν αναφέρθηκε καθόλου στην απόφασή της στην επιστολή ημερομηνίας 1.3.2010, της Επαρχιακής Διοίκησης Πάφου, στην οποία επιβεβαιώνεται η θέση των Αιτητών ότι το έργο «DNP Property Developers Αγία Ειρήνη-Μανδριά, Πάφος» δεν εκτελέστηκε εξ ολοκλήρου από την κοινοπραξία, αφού η μελέτη κατασκευής της βιολογικής μονάδας, έγινε από τους Αιτητές και όχι από την κοινοπραξία.
Ο ενόρκως δηλών ισχυρίζεται περαιτέρω, ότι η Αναθέτουσα Αρχή, αν δεν εμποδιστεί, θα προχωρήσει στην ανάθεση του έργου στην κοινοπραξία, στη βάση μιας προδήλως παράνομης απόφασης, με αποτέλεσμα οι Αιτητές να υποστούν ανεπανόρθωτη ζημιά, καθώς και να στερηθούν οριστικά της δυνατότητας ανάθεσης του έργου. Τελειώνοντας, ισχυρίζεται ότι ενόψει της σοβαρότητας και του έκδηλου της παρανομίας, καθώς επίσης και της ανεπανόρθωτης ζημιάς που θα υποστούν οι Αιτητές, καθίσταται επιβεβλημένη η έκδοση του παρεμπίπτοντος διατάγματος.
Ο ευπαίδευτος δικηγόρος για τους Αιτητές, στην προφορική αγόρευση του εν πολλοίς υποστήριξε τα όσα διατυπώνονται στην ένορκη δήλωση του Ιωάννη Χατζηβασίλη. Πλην όμως, δήλωσε, ορθά πράττοντας, ότι ενόψει της πρόσφατης απόφασης της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Κοινοπραξία Ρoseidon Grand Marina of Paphos κ.α. v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Α.Ε. 6/09, ημερομηνίας 17.7.2009, δεν επιμένει στον ισχυρισμό για ύπαρξη ανεπανόρθωτης ζημιάς.
Στην υπόθεση Λοϊζίδης ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 ΑΑΔ 233, στην οποία έκαμε αναφορά ο ευπαίδευτος συνήγορος για τους Αιτητές, η Ολομέλεια αφού ανασκόπησε τη μέχρι τότε νομολογία, προσδιόρισε πως:-
«Έκδηλη παρανομία είναι εκείνη που, αν δεν αναδύεται αυτόματα, ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ό,τι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης.».
Στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Co. Ltd. (2007) 3 ΑΑΔ 32, επαναδιατυπώθηκαν οι αρχές της νομολογίας, ότι η εξαιρετική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου για την έκδοση προσωρινού διατάγματος δυνάμει του Κανονισμού 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, «αναλαμβάνεται μόνο εφόσον διαπιστώνεται πως η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση είναι έκδηλα παράνομη ή εφόσον, στο πλαίσιο του συνόλου των δεδομένων, δικαιολογείται να εκδοθεί ενόψει επαπειλούμενης, εξαιτίας της, ανεπανόρθωτης βλάβης». Έκδηλη παρανομία έχει χαρακτηριστεί από τη νομολογία, εκείνη που είναι οφθαλμοφανής ή αυταπόδειχτη, χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων. Δηλαδή, το υλικό θα πρέπει να είναι αντικειμενικά αναντίλεκτο και να μην υπόκειται σε υποκειμενική κρίση. Απλοί ισχυρισμοί για έκδηλη παρανομία, δεν επαρκούν.
Δεν προκύπτει έκδηλη παρανομία, αν για το κάθε ζήτημα που επικαλείται ο Αιτητής απαιτείται στάθμιση και κρίση. Η εξουσία έκδοσης προσωρινού διατάγματος, ασκείται με φειδώ. Η ίδια επιφυλακτικότητα, υπάρχει και στη διαπίστωση έκδηλης παρανομίας, αφού η διαπίστωση της, πριν ακόμα ολοκληρωθούν τα δικόγραφα και προτού δοθεί μαρτυρία, προδικάζει την ουσία της προσφυγής.
Έκδηλη παρανομία διαπιστώθηκε πρόσφατα από την Ολομέλεια, στην υπόθεση Hellenic Petroleum Cyprus Ltd. v. Κυπριακής Δημοκρατίας κ.α. (2007) 3 ΑΑΔ 602. Εκεί αποτελούσε αναντίλεκτο γεγονός, πως προτού ανακληθεί η πολεοδομική άδεια και η άδεια οικοδομής για δημιουργία πρατηρίου βενζίνης, δεν δόθηκε στον κάτοχο του επηρεαζόμενου τεμαχίου γης, η απαιτούμενη ειδοποίηση η οποία προβλεπόταν ρητά από το άρθρο 36 του Νόμου 91(Ι)/97. Η διαπίστωση έκδηλης παρανομίας σ' εκείνη την υπόθεση, σφράγισε και την τύχη της προσφυγής, με αποτέλεσμα οι προσβαλλόμενες αποφάσεις να ακυρωθούν χωρίς να διεξαχθεί ακρόαση της προσφυγής.
Στην προκειμένη περίπτωση, υπάρχουν ισχυρισμοί για παρανομία, χωρίς όμως να προκύπτει από το διαθέσιμο υλικό, αντικειμενικά κρινόμενο, τέτοια παρανομία που να είναι τόσο οφθαλμοφανής ώστε να μη χρειάζεται καμιά κρίση. Συζητήσιμη παρανομία, όπως έχω ήδη αναφέρει, δεν είναι αρκετή για την έκδοση παρεμπίπτοντος διατάγματος ή διατάγματος αναστολής. Καμιά από τις τρεις κατ' ισχυρισμό παρανομίες, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι έκδηλη. Ούτε ο ισχυρισμός για το θέμα της εξουσιοδότησης, ούτε και εκείνος που αφορά στην εκ των υστέρων συμπλήρωση του φακέλου, μπορούν να θεωρηθούν ότι αποτελούν έκδηλη παρανομία. Και στις δύο αυτές περιπτώσεις, χρειάζεται στάθμιση διάφορων παραγόντων, προτού καν διαπιστωθεί απλή παρανομία. Επομένως, δεν τίθεται καθόλου θέμα οφθαλμοφανούς παρανομίας. Το ίδιο ισχύει και για το τρίτο παράπονο, ότι η Καθ' ης η αίτηση αγνόησε παντελώς την επιστολή της Επαρχιακής Διοίκησης Πάφου, για το θέμα της εκτέλεσης ή όχι προηγούμενου έργου από το ΕΜ. Και σ' αυτή την περίπτωση είναι αναπόφευκτη η στάθμιση διαφόρων παραγόντων και στοιχείων, προτού υπάρξει απόφαση για την ύπαρξη παρανομίας. Η υπόθεση ΑΗΚ ν. Hydroteck Water and Environmental Engineering Ltd. (1999) 3 ΑΑΔ 333 στην οποία αναφέρθηκε ο κ. Αγιομαμίτης, αν και επιβεβαιώνει την αρχή ότι δεν επιτρέπεται η εκ των υστέρων υποβολή στοιχείων, δεν βοηθά τους Αιτητές, γιατί δεν αφορά σε προσωρινό διάταγμα, αλλά στην ουσία της προσφυγής και επομένως δεν χρειάστηκε να αποφασιστεί κατά πόσον η παρανομία ήταν ή όχι έκδηλη. Πέραν τούτου, στη συγκεκριμένη υπόθεση τονίστηκε ότι τα στοιχεία θα πρέπει να κρίνονται ουσιώδη, προτού εξεταστεί κατά πόσο η ενέργεια να υποβληθούν εκ των υστέρων, ήταν ή όχι παράνομη. Αυτό καταδεικνύει ότι η παρανομία ακόμη και εκεί που διαπιστώνεται, δεν μπορεί να θεωρηθεί αυτόματα οφθαλμοφανής, χωρίς περαιτέρω εξέταση του διαθέσιμου υλικού.
Ενόψει όλων των πιο πάνω, η μονομερής αίτηση για έκδοση προσωρινού διατάγματος, απορρίπτεται. Δεν τίθεται θέμα εξόδων.
(Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.
/ΕΠσ