|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις Αρ. 1620/2008 και 1646/2008)
4 Μαΐου 2010
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
(Υπόθεση Αρ. 1620/2008)
CARAMONDANI DESALINATION PLANTS LTD,
Αιτητές,
- ΚΑΙ -
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
2. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΤΟΥ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΓΕΩΡΓΙΑΣ, ΦΥΣΙΚΩΝ ΠΟΡΩΝ
ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΟΣ ΚΑΙ
ΤΟΥ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΝΑΠΤΥΞΕΩΣ ΥΔΑΤΩΝ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
---------------------------
(Υπόθεση Αρ. 1646/2008)
1. NIROSOFT INDUSTRIES LTD KAI
2. VERENDRYA VENTURES LTD,
ΑΜΦΟΤΕΡΕΣ ΩΣ ΜΕΛΗ ΤΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ
APHRODITE WATER CO.,
Αιτητών,
- ΚΑΙ -
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
2. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΤΟΥ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΓΕΩΡΓΙΑΣ, ΦΥΣΙΚΩΝ ΠΟΡΩΝ
ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΟΣ ΚΑΙ
ΤΟΥ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΝΑΠΤΥΞΕΩΣ ΥΔΑΤΩΝ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
---------------------------
Λ. Πισίας, για τους Αιτητές στην Υπόθεση Αρ. 1620/2008.
Κ. Αδαμίδης, για τους Αιτητές στην Υπόθεση Αρ. 1646/2008.
Α. Πανταζή (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση και στις δύο Υποθέσεις.
Α. Φακοντή (κα), για το Ενδιαφερόμενο Μέρος
και στις δύο Υποθέσεις.
--------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Το Υπουργείο Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος (εφεξής «η αναθέτουσα αρχή»), απέστειλε στις 27.6.08 πρόσκληση για υποβολή προσφοράς, αμφότεροι δε οι αιτητές οι οποίοι είχαν αποστείλει σχετική προσφορά ενημερώθηκαν εν τέλει ότι δεν είχαν επιλεγεί, διότι η προσφορά τους ήταν η δεύτερη και τρίτη χαμηλότερη με τιμή μονάδας €1.22/m3 και €1.548/m3 αντίστοιχα.
Οι αιτητές ισχυρίζονται ότι η προσφορά της Μεσόγειος Α.Ε. στην οποία κατακυρώθηκε η προσφορά και εναντίον της οποίας είχαν απορριφθεί διαδοχικά με δύο ξεχωριστές αποφάσεις ημερ. 15.10.08 και 22.10.08 οι ιεραρχικές προσφυγές ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, έπασχε διότι δεν περιείχε δήλωση της Ιταλικής εταιρείας Protecno προς την αναθέτουσα αρχή ότι εγγυάτο την απόλυτο διάθεση των εμπειριών και τεχνικών ικανοτήτων της προς τη Μεσόγειο και την εκτέλεση του έργου και ταυτόχρονα ότι έγινε απαράδεκτα παράνομη επέμβαση υπό τύπο διόρθωσης από την αναθέτουσα αρχή στην προσφορά της Μεσόγειος. Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών στο σκεπτικό των αντίστοιχων αποφάσεων της θεώρησε ότι η υποβολή ιδιωτικής συμφωνίας μεταξύ της Μεσόγειος και της Protecno, αντί για δήλωση της τελευταίας, ανταποκρινόταν στο σχετικό όρο του διαγωνισμού και ότι οι διορθώσεις που έγιναν από την αναθέτουσα αρχή ήταν επιτρεπόμενες, των λαθών θεωρουμένων ως αριθμητικών και μόνο. Οι αιτιάσεις αυτές αποτέλεσαν κοινό έδαφος και στις δύο προσφυγές. Οι αιτητές στην υπόθ. αρ. 1646/08, προβάλουν και έτερους επιμέρους λόγους ακύρωσης, ως θα εξηγηθούν στο κατάλληλο σημείο.
Προωθήθηκαν και στις δύο προσφυγές, αντίστοιχα διαβήματα για την έκδοση προσωρινών μέτρων. Στην μεν προσφυγή υπ΄ αρ. 1620/2008, το διάβημα ήταν εξ αρχής ατελέσφορο εφόσον απερρίφθη με ενδιάμεση απόφαση του παρόντος Διαστηρίου ημερ. 31.10.2008, στη δε προσφυγή υπ΄ αρ. 1646/2008, εκδόθηκε αρχικά προσωρινό διάταγμα μετά από περιορισμό της εμβέλειας του αιτήματος, για να απορριφθεί όμως στη συνέχεια από τον Νικολάτο, Δ., με απόφαση του ημερ. 18.12.2008. Εν τέλει οι δύο προσφυγές ενόψει της συνάφειας τους συνενώθηκαν κατόπιν σχετικού αιτήματος ημερ. 23.12.2009 και έκδοσης αντίστοιχου διατάγματος ημερ. 15.1.2010.
Οι συνήγοροι των αιτητών προωθώντας το αίτημα τους ενώπιον του Δικαστηρίου αναφέρθηκαν στις πιο πάνω πτυχές εισηγούμενοι ότι ο σχετικός όρος για την υποβολή δήλωσης είναι πολύ σημαντικός και δεν θα μπορούσε να διαφοροποιηθεί από την αναθέτουσα αρχή, λανθασμένα δε η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών θεώρησε ότι η παροχή ιδιωτικής συμφωνίας ικανοποιούσε τον όρο αυτό, σε αντίθεση με τη νομολογία που καθορίζει ότι οι όροι των προσφορών πρέπει να ερμηνεύονται αυστηρά. Δόθηκε έτσι από την Αναθεωρητική Αρχή λανθασμένη αιτιολογία, τελώντας υπό πλάνη ως προς το ζητούμενο, με δεδομένο ότι η ιδιωτική συμφωνία που υποβλήθηκε μπορεί να τερματιστεί ανά πάσα στιγμή δημιουργώντας έτσι πρόβλημα στην τήρηση των όρων του διαγωνισμού. Αλλά και η διόρθωση στην οποία η αναθέτουσα αρχή προέβηκε και την οποία η Αναθεωρητική Αρχή αποδέχθηκε ως απλό αριθμητικό λάθος, έδειχνε επίσης πλάνη περί τα πράγματα διότι με αυτό τον τρόπο τα δεδομένα άλλαξαν υπέρ της Μεσόγειος με αποτέλεσμα να της κατακυρωθεί η προσφορά. Συγκεκριμένα το τι έγινε ήταν η διόρθωση του σημείου 1.3 (β) στο έντυπο 2 της προσφοράς, με το να αντικατασταθεί το σημειωθέν 0.31 kwg/m³ σε 3.1 kwg/m³. Εάν όμως το σημείο αυτό παρέμενε ανέπαφο, η τιμή της προσφοράς της Μεσόγειος θα ήταν €0.901 αντί €1.1695 που αναφερόταν στο έντυπο 2 (το οποίο και έγινε €1.1650 μετά από διαπραγμάτευση). Η Αναθεωρητική Αρχή έπρεπε να κρίνει ανεπίτρεπτη τη διόρθωση και θα έπρεπε να κατακυρωθεί ενδεχομένως η προσφορά στην τιμή των €0.901 στη Μεσόγειο, η οποία και πολύ πιθανόν να μην ενδιαφερόταν πλέον με αυτή τη πολύ χαμηλή τιμή να υπογράψει τη σχετική συμφωνία. Οι συνήγοροι υπέδειξαν ότι υπήρχαν άλλοι όροι στα έγγραφα προσφοράς που έπρεπε να είχαν ληφθεί υπόψη, ώστε να μην ήταν δυνατό να διαφοροποιηθεί το λεγόμενο αριθμητικό λάθος.
Αρκετά από τα θέματα που εγείρονται προς επίλυση, είχαν απασχολήσει και κατά το μονομερές στάδιο τα αντίστοιχα Δικαστήρια στα οποία τέθηκαν οι αιτήσεις για προσωρινό διάταγμα. Επομένως το βασικό απορριπτικό σκεπτικό στο ενδιάμεσο στάδιο μπορεί να υιοθετηθεί, υπό το φως βέβαια και του γεγονότος ότι κρίνεται τώρα η ουσία των προσφυγών και όχι ζήτημα έκδηλης παρανομίας. Έστω όμως και στο ανάλογο επίπεδο στο οποίο αποφασίζεται μια προσφυγή, δεν έχει λεχθεί οτιδήποτε διαφοροποιητικό προς αποδοχή των αντίστοιχων προσφυγών.
Κατ΄ αρχάς, αναφορικά με την θεώρηση από την Αναθεωρητική Αρχή της ιδιωτικής συμφωνίας ως εμπίπτουσας εντός των όρων της προσφοράς, παρατηρείται ότι στο σκεπτικό της στις σελ. 5-6 στην απόφαση της ημερ. 15.10.08 και σελ. 6-7 στην απόφαση τις ημερ. 22.10.08, γίνεται σαφώς παραπομπή στην παρ. 2 της μεταξύ της Μεσόγειος και της Protecno συμφωνίας, η οποία έχει το εξής λεκτικό:
«PROTECNO S.r.l. is covenant to MESOGEOS S.A. and to the Owner of the project to dispose to MESOGEOS S.A. all its technical expertise and knowhow on Reverse Osmosis systems.»
Ο όρος 8.7.1(9) των εγγράφων προβλέπει ότι αν ο προσφοροδότης βασίζεται στις ικανότητες ή δυνατότητες άλλων φορέων, εντός της έννοιας της παρ. 6.4.4, τότε είναι αναγκαία η προσκόμιση των ακόλουθων:
«Declarations of these entities, whereby they shall quarantee to the Contracting Authority that, should the Tendender be appointed Contractor, they shall place at its disposal the necessary resources as appropriate.»
Έχει βεβαίως αποφασιστεί κατ΄ επανάληψη ότι οι όροι προκήρυξης δημόσιου διαγωνισμού συνιστούν πράξεις κανονιστικού περιεχομένου, η παράβαση των οποίων επιφέρει ακυρότητα. (Λουκής Π. Λουκαΐδης Λτδ ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 862 και Δημοκρατία ν. S. Kyriakos Euromarket Ltd (2000) 3 Α.Α.Δ. 692). Το ερώτημα είναι αν έχει υπάρξει παραβίαση των σχετικών επίμαχων όρων.
Το ουσιώδες που προκύπτει από την πιο πάνω πρόνοια είναι η αναγκαιότητα υποβολή δήλωσης (και όχι εγγύησης), που να εγγυάται στην αναθέτουσα αρχή την διάθεση των αναγκαίων πόρων, στον επιτυχόντα προσφοροδότη. Παρατηρείται ότι η πιο πάνω παρ. 2 της συμφωνίας μεταξύ της Μεσόγειος και της Protecno, εμπεριέχει σαφή διάταξη ότι η τελευταία δεσμεύεται και έναντι της αναθέτουσας αρχής, ως ιδιοκτήτη, ότι θα διαθέσει στη Μεσόγειο, αν επιτύχει στην προσφορά, τα απαραίτητα και αναγκαία εφόδια.
Η εγγύηση που αναφέρεται στο σχετικό όρο δεν είναι ανάγκη να είναι σε δεδομένο έντυπο, ούτε και προνοείται τέτοιο στα έγγραφα προσφοράς. Εκείνο το οποίο χρειάζεται εδώ είναι να υπάρχει δήλωση του τρίτου προσώπου ή οργανισμού που είναι συνδεδεμένος με τον προσφοροδότη, με την οποία να εγγυάται την παροχή των αναγκαίων πόρων στην περίπτωση που ο προσφοροδότης επιλεγεί να αναλάβει το συμβόλαιο. Ορθά, κατά την άποψη του Δικαστηρίου, η Αναθεωρητική Αρχή στις αποφάσεις της θεωρεί ότι δεν απαιτείται η ύπαρξη εγγυητικής επιστολής κατά τη συνήθη αντίληψη της έννοιας της εγγυητικής ή υπογραφής σύμβασης μεταξύ του τρίτου αυτού προσώπου ή οργανισμού και της αναθέτουσας αρχής. Στο βαθμό που ο όρος 8.7.1(9), πιθανόν να επιδέχεται ερμηνείας ως προς τον τρόπο που η προνοούμενη δήλωση θα θεωρείται ικανοποιητική, σαφώς δεν διαπιστώνεται ουσιώδης απόκλιση απλώς και μόνο διότι το διοικητικό όργανο αποδίδει μια έννοια που πιθανώς να αποκλίνει από την έννοια που θα μπορούσε να απέδιδε κάποιος άλλος, χωρίς όμως η ερμηνεία να απολήγει σε παράλογα αποτελέσματα ή σε σαφή αναντιστοιχία με άλλες πρόνοιες που περιέχονται στο αυτό κείμενο. Εδώ, η Αναθεωρητική Αρχή ερμήνευσε τη συμφωνία που παρουσιάστηκε ενώπιον της αναθέτουσας αρχής ως ικανοποιούσα την παροχή δήλωσης και εγγύησης, εντός ευλόγων, κρίνεται, παραμέτρων. Δεν τίθεται ζήτημα «στενής ερμηνείας» αποδίδουσας την μόνη ορθή ερμηνεία ή αυτή που εισηγούνται οι αιτητές και που αναγνωρίζει στην ουσία η Αναθεωρητική Αρχή ως ορθότερη. Αντίθετα, στο σκεπτικό της η τελευταία εξηγεί ότι δεν θα έπρεπε να ιδωθεί ο συγκεκριμένος όρος υπό αυστηρή και άρα στενή ερμηνεία, αλλά να ενταχθεί στα πλαίσια μιας τελεολογικής προσέγγισης. Η αυστηρή ερμηνεία των όρων προσφορών δεν συνεπάγεται τέτοια φορμαλιστική προσέγγιση που να παραγνωρίζει ταυτόχρονα την ουσία του πράγματος. Δεν υπεισέρχονται εδώ ζητήματα παράλληλης συμφωνίας («collateral contract»), εφόσον είναι σαφές ότι η δήλωση αποτελούσε δέσμευση προς την αναθέτουσα αρχή προς την οποία άλλωστε απευθύνθηκε.
Ο συσχετισμός που οι συνήγοροι των αιτητών επιδιώκουν με τις αρχές του δικαίου των συμβάσεων για τις παράλληλες συμφωνίες όπως αυτές εξηγήθηκαν και στην υπόθεση Shanklin Pier Ltd v. Detel Products Ltd (1951) 2 K.B. 854 την οποία αναφέρουν, (δέστε γενικά και το σύγγραμμα των Koffman & Macdonard: The Law of Contract 6η έκδ. σελ. 116-118), είναι ατυχής. Οι παράλληλες συμφωνίες έχουν εφαρμογή κατ΄ εξοχήν στο συμβατικό δίκαιο και όχι στο διοικητικό δίκαιο όπου οι έννοιες είναι διάφορες και δεν αναμένεται «εγγύηση» ή «δήλωση» κατά την έννοια του δικαίου των συμβάσεων.
Όπως ορθά υποδεικνύει και η συνήγορος των καθ΄ ων, στόχος του συγκεκριμένου όρου 8.7.1(9), δεν ήταν η παροχή εγγυήσεως του τρίτου φορέα προς την αναθέτουσα αρχή, ή η υπογραφή σχετικής συμφωνίας μ΄ αυτήν, ώστε να δημιουργείτο απευθείας συμβατική μεταξύ τους σχέση. Αν αυτός ήταν ο επιδιωκόμενος στόχος, τότε θα αναμενόταν διαφοροποιημένο λεκτικό.
Η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής στην υπόθεση Χριστάκης Τζιοβάνης & Σια Λτδ ν. Τμήματος Δημοσίων Έργων, Ιεραρχική Προσφυγή αρ. 44/08, ημερ. 11.8.08, την οποία παρέθεσαν οι συνήγοροι ως ερχόμενη σ΄ αντίθεση με τις επίδικες αποφάσεις και επομένως ως επιβεβαιώνουσα τις δικές τους εισηγήσεις στο ζήτημα, έχει αποφασιστεί επί διαφορετικών γεγονότων. Εκεί, απουσίαζε εντελώς οποιαδήποτε υποβολή δήλωσης των φορέων, η δε δέσμευση που αναλήφθηκε από τους αιτητές ήταν απλώς η υπόδειξη της κοινοπραξίας στην οποία θα ανέθεταν την υπεργολαβία, κάτι που δεν ήταν σύμφωνο με τον αντίστοιχο όρο 5.1 των εγγράφων προσφοράς.
Λόγος ακύρωσης δεν εντοπίζεται ούτε στην αριθμητική διόρθωση που έχει γίνει από την αναθέτουσα αρχή και την οποία η Αναθεωρητική Αρχή αποδέχθηκε ως εμπίπτουσα εντός των δυνατοτήτων της πρώτης με βάση τα έγγραφα προσφοράς. Παρατηρείται ότι με βάση τον όρο 9.6 για αριθμητικό έλεγχο, οι προσφορές ελέγχονται προς εντοπισμό αριθμητικού λάθους ή οποιασδήποτε αριθμητικής αναντιστοιχίας κατά τη μεταφορά αριθμών από τη μια στην άλλη σελίδα, αλλά και με δικαίωμα προσαρμογών από την αναθέτουσα αρχή όταν διαπιστώνεται ανακολουθία μεταξύ του «Unit Rate» και του «Consumption of Electricity» στο σχετικό έντυπο 2. Σύμφωνα με τον όρο 9.6.4 πρέπει να υπάρχει συνέπεια μεταξύ των δύο προαναφερομένων στοιχείων, διαφορετικά, είναι δυνατή η αναπροσαρμογή με βάση τις σημειώσεις («notes») του Παραρτήματος. Σύμφωνα με τη σημείωση (iii), στην περίπτωση ανακολουθίας μεταξύ των δύο, τότε το ορθό θα θεωρείται ο αριθμός που τοποθετείται στο «Guarantee Consumption», με αποτέλεσμα να διορθώνεται ανάλογα και το «Unit Rate». Αμφότερα συναποτελούν την παρ. 1.3 του γενικότερου στοιχείου «Cost of Energy». Παρουσιάζεται ότι ο αριθμός 0.31 του «Consumption» διορθώθηκε στον αριθμό 3.1, θεωρούμενου του πρώτου αριθμού από την αναθέτουσα αρχή ως αριθμητικού λάθους. Αυτό γιατί, σύμφωνα με το σκεπτικό της Αναθεωρητικής Αρχής, (δεχόμενη έτσι την εξήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης), η τιμή 0.31 kwh/m³ ήταν εξαιρετικά χαμηλή και αδύνατο να επιτευχθεί με τα δεδομένα της τεχνολογίας αφαλάτωσης, (έχοντας υπόψη και διεθνώς την κατανάλωση ηλεκτρικής ενέργειας σε μονάδες αφαλάτωσης, όπως διαπίστωσε η Αναθεωρητική Αρχή), με πρόσθετη παράμετρο το γεγονός ότι οι άλλοι δύο προσφοροδότες είχαν δηλώσει 4.0 kwh/m³ και 3.8 kwh/m³, αντίστοιχα. Με βάση την προαναφερόμενη σημείωση, το επακόλουθο ήταν να διορθωθεί και το «Unit Rate», ώστε να συνάδει με το «Consumption», εφόσον η τιμή μονάδας θα έπρεπε να πολλαπλασιαστεί με το δεδομένο κόστος, προς 0.10/kwh. Στη συνέχεια έγινε διευκρίνιση της ασάφειας κατά τη διάρκεια της διαπραγμάτευσης δυνάμει του όρου 9.8 των εγγράφων προσφοράς. Με βάση όλα αυτά και ως αποτέλεσμα των διορθώσεων, επήλθε υπέρ της Μεσόγειος μια αναπροσαρμοσμένη τιμή προς €1.18/m³ σε σχέση με την αρχική τιμή του €1.695/m³. Έστω και με αυτή την τιμή, παρατήρησε στο σκεπτικό της η Αναθεωρητική Αρχή, η προσφορά της Μεσόγειος ήταν χαμηλότερη από τις υπόλοιπες προσφορές, η δε τελική τιμή μετά από περαιτέρω διαπραγμάτευση κατέληξε στο €1.165/m³. Εφόσον οι όροι της προσφοράς δικαιολογούσαν την αριθμητική διόρθωση των προφανών λαθών, δεν μπορεί να γίνεται λόγος για τέτοια αδικαιολόγητη παρέκκλιση ώστε να οδηγείται σε ακύρωση η προσβαλλόμενη πράξη.
Οι αιτητές στην προσφυγή αρ. 1646/08 ήγειραν ζήτημα ότι υπήρχε πρόβλημα στη σύνθεση της αναθέτουσας αρχής που συνίσταται σε δύο ουσιαστικά επί μέρους ζητήματα, ότι, δηλαδή, δεν τηρήθηκαν λεπτομερή πρακτικά στη συνεδρία ημερ. 12.8.08 ενώ ήταν παρόντα και διάφορα άλλα πρόσωπα ως εκπρόσωποι του Τμήματος Γεωλογικής Επισκόπησης και του Τμήματος Αναπτύξεως Υδάτων, χωρίς να φαίνεται από το πρακτικό που τηρήθηκε εάν τα άτομα αποχώρησαν. Παρέμειναν έτσι αμφιβολίες και ερωτηματικά ως προς τη σύνθεση του οργάνου και τις επιπτώσεις που η παρουσία των ατόμων αυτών πιθανό να είχε στην τελική αξιολόγηση από την αναθέτουσα αρχή.
Επί της επίπτωσης της παρουσίας υπηρεσιακών παραγόντων καθόλη τη διάρκεια της διαδικασίας, περιλαμβανομένης, ως τεκμαίρεται, και της συζήτησης και λήψης της απόφασης, αναφέρεται στο σύγγραμμα του Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου: «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου», Ενημέρωσις 1978, σελ. 129-130, ότι: «.. δεν επιτρέπεται να παρίστανται πρόσωπα μη περιλαμβανόμενα εις την κατά νόμο συγκρότησιν ή των οποίων η συμμετοχή εις τας συνεδριάσεις δεν προβλέπεται υπό των σχετικών διατάξεων», τέτοια δε πρόσωπα που τυχόν παρευρίσκονται και που έχουν κληθεί για την παροχή πληροφοριών «.. πρέπει να αποχωρούν προ της ενάρξεως της διαλογικής συζήτησης». Και αυτό ακριβώς προνοεί και το άρθρο 21(1) του Νόμου αρ. 158(Ι)/99, όσον αφορά την παρουσία μη εξουσιοδοτημένων από το νόμο προσώπων, έστω και αν δεν έλαβαν μέρος στη ψηφοφορία, οπότε και το συλλογικό διοικητικό όργανο, δεν θεωρείται νόμιμα συντεθειμένο, ενώ το άρθρο 21(2), προνοεί ότι οι υπηρεσιακοί παράγοντες μπορούν να παρίστανται στη συνεδρία για την παροχή «κατατοπιστικών πληροφοριών ή την προσαγωγή στοιχείων» και υπό την προϋπόθεση ότι αυτά αποχωρήσουν πριν τη διαβούλευση για τη λήψη της απόφασης, η παρουσία τους δεν συνιστά κακή σύνθεση. Έπεται, ότι το αντίστροφο συνιστά κακή σύνθεση.
Η επίπτωση της παρουσίας αναρμοδίων προσώπων είναι καταλυτική και επιφέρει υπό το φως της αυστηρής στο θέμα νομολογίας, την ακυρότητα της πράξης (Πανεπιστήμιο Κύπρου ν. Κωνσταντίνου (1994) 3 Α.Α.Δ. 145, Gavriel v. Republic (1967) 3 C.L.R. 638, Κυριακόπουλλος: Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο Β Γενικό Μέρος σελ. 20-21 και Παπαχατζής: Σύστημα του Ισχύοντος στην Ελλάδα Διοικητικού Δικαίου (1976) 5η έκδ. σελ. 172).
Το σχετικό πρακτικό μέρος του Παραρτήματος 14Β της ένστασης της αναθέτουσας αρχής ημερ. 12.8.08, εμπεριέχει, όπως παρατηρεί η κα Πανταζή, την εξέταση τριών διαφορετικών προσφορών, με τελευταία την εξέταση της επίδικης. Είναι φανερό από το τηρηθέν πρακτικό ότι οι εκπρόσωποι του Τμήματος Γεωλογικής Επισκόπησης και του Τμήματος Αναπτύξεως Υδάτων που καταγράφονται ονομαστικά είχαν διαφορετικό ρόλο, ανάλογα με την προσφορά που συζητείτο. Η παριστάμενη συντονίστρια Μ. Ευθυμίου και η Κλ. Χατζηχαραλάμπους μέλος της Επιτροπής Αξιολόγησης του Τμήματος Γεωλογικής Επισκόπησης ασχολήθηκαν με την προσφορά αρ. 2008/04, για τη μελέτη κατολισθήσεων σε περιοχές της επαρχίας Πάφου και αποχώρησαν από την εκεί συνεδρία. Ο Κ. Καπρής του Τμήματος Αναπτύξεως Υδάτων, μέλος της Επιτροπής Αξιολόγησης της προσφοράς ΤΑΥ 60/2008, ήταν παρών για να δώσει πληροφορίες γι΄ αυτή την προσφορά και όπως φαίνεται επίσης αποχώρησε μετά τη συζήτηση που έγινε. Το μοναδικό μέλος που ήταν παρόν από το Τμήμα Αναπτύξεως Υδάτων κατά τη συζήτηση της επίδικης προσφοράς ΤΑΥ 56/2008, ως συντονιστής της Επιτροπής Αξιολόγησης της προσφοράς αυτής, ήταν ο Α. Μανώλης αποχώρησε δε μέτα τις δέουσες επεξηγήσεις όπως ρητά αναφέρει το σχετικό πρακτικό από τη συνεδρίαση. Μετέπειτα ήταν που η αναθέτουσα αρχή, δηλαδή, το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Γεωργίας, συζήτησε διεξοδικά το θέμα και ενέκρινε ομόφωνα την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης.
Υπό τις πιο πάνω συνθήκες δεν εντοπίζεται οποιοδήποτε ουσιαστικό πρόβλημα στην τήρηση ενός πρακτικού (το οποίο ήταν αρκούντως λεπτομερές, παρόλο που θα ήταν ορθότερη η τήρηση ξέχωρων πρακτικών), για τις αξιολογηθείσες την ημέρα εκείνη τρεις προσφορές, το οποίο πρακτικό καταγράφηκε κατά τρόπο που καθιστά το δικαστικό έλεγχο απόλυτα εφικτό, τα δε υπηρεσιακά άτομα που δεν ήταν μέλη του Συμβουλίου Προσφορών αποχώρησαν σύμφωνα με τις επιταγές και του άρθρου 21(2), ανωτέρω.
Οι ίδιοι αιτητές εισηγούνται πρόσθετα ότι υπήρξε παραβίαση ουσιώδους τύπου επί τω ότι η προσφορά του ενδιαφερομένου μέρους υποβλήθηκε, σε σχέση με την απαιτούμενη εγγύηση, κατά παρέκκλιση των όρων 6.5.4 και 8.7.1(3), που επιβάλλουν την υποβολή της εγγύησης σε συγκεκριμένο τύπο (Τύπος 3), του σχετικού παραρτήματος των όρων του διαγωνισμού. Ο τύπος 3 διαφοροποιήθηκε από την αναθέτουσα αρχή με σχετικό addendum ημερ. 22.7.08, πριν τη λήξη της υποβολής των προσφορών στις 28.7.08. Η διαφοροποίηση στον τύπο έγκειτο στην απάλειψη της αναφοράς στην παρ. 6.5.4 των οδηγιών στους προσφοροδότες, («Instructions to Tenderers»), και του ποσού που αναφέρεται στην παρ. 2.15 των οδηγιών προς τους οικονομικούς φορείς («instructions to Economic Operations»). Η υποβληθείσα εγγυητική από το ενδιαφερόμενο μέρος με βάση τον όρο 6.5.4, όπως περιλαμβανόταν στο έντυπο 3 πριν την τροποποίηση του, αποτελεί κατά τους αιτητές μείζον πρόβλημα, καθότι δεν επιτρέπεται η απόκλιση από ουσιώδη όρο ως μη σύμφωνη, δηλαδή, με το διαφοροποιημένο λεκτικό του τύπου 3.
Σύμφωνα με τη νομολογία που έχει αναφερθεί προηγουμένως, οι όροι ενός διαγωνισμού είναι βεβαίως ουσιώδεις γενικώς, ως πράξεις κανονιστικού περιεχομένου, αλλά οι επί μέρους όροι μπορεί να διακρίνονται σε ουσιώδεις ή επουσιώδεις ανάλογα με τη σημασία που ενέχουν στην όλη συμμετοχή στο διαγωνισμό. (Tamassos Tobacco Suppliers and Co v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60 και Εταιρεία Γενικών Κατασκευών Λτδ ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 80). Δεν πρόκειται όμως εδώ για ουσιώδη όρο, τέτοιο, που η χρησιμοποίηση του προηγούμενου έντυπου 3, αλλοίωνε καθ΄ οιονδήποτε τρόπο τον σκοπό της παροχής της εγγύησης, το ποσό αυτής ή την εξασφάλιση της διοίκησης. Κρίνεται ορθή η θέση της Αναθεωρητικής Αρχής ότι με την τροποποίηση του σχετικού εντύπου 3, δεν αλλοιώθηκε ποσώς το ποσό της παρεχόμενης εγγύησης, ένα από μόνο του καταλυτικό στοιχείο, ούτε η διάρκεια της ισχύος, ούτε το εκδοτικό όργανο της εγγύησης. Αποδοχή των θέσεων των αιτητών στο σημείο, θα ισοδυναμούσε με φορμαλισμό και άνευ ουσίας τυπολατρία. Αυτό συνάγεται και από το γεγονός ότι το ενδιαφερόμενο μέρος δεν χρησιμοποίησε δικό του αυθαίρετο λεκτικό, αλλά κατά προφανή παραδρομή, το λεκτικό πριν τη διαφοροποίηση του. Τυπικές και μόνο παραλείψεις δεν οδηγούν σε ακύρωση (Δημοκρατία ν. A. Polydorou & Son Ltd (2007) 3 Α.Α.Δ. 363).
Οι πιο πάνω αιτητές επίσης ήγειραν ζήτημα παραβίασης και άλλων όρων της προσφοράς. Ένα από αυτά είναι ότι το συμπληρωθέν έντυπο με βάση το παράρτημα της σύμβασης αναφερόταν σε περίοδο συμπλήρωσης των εργασιών εντός οκτώ μηνών, ενώ με βάση την τροποποίηση που έγινε, η αναφερόμενη περίοδος κατασκευής ήταν επτά μήνες από την ημερομηνία υπογραφής της συμφωνίας. Η σχετική εισήγηση ότι η αναγραφείσα περίοδος οκτώ αντί επτά μηνών είναι ενδεικτική ουσιώδους απόκλισης από τους όρους του διαγωνισμού και συνιστά στην ουσία αντιπρόταση του ενδιαφερομένου μέρους, δεν κρίνεται ορθή. Είναι φανερό από τα έγγραφα του διοικητικού φακέλου και τα παραρτήματα στην ένσταση ότι είχε εκδοθεί και αποσταλεί σε όλους τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς το addendum αρ. 1 ημερ. 22.7.08 (Παράρτημα 6 στην ένσταση), το οποίο τροποποιούσε τα αρχικά έγγραφα του διαγωνισμού, κατά τρόπον ώστε η περίοδος κατασκευής που αρχικά ήταν οκτώ μήνες διορθώθηκε, στους επτά μήνες. Η διόρθωση έγινε διότι στην παρ. 2.22 του Μέρους Α των εγγράφων καθοριζόταν περίοδος επτά μηνών, έναντι περιόδου κατασκευής οκτώ μηνών στο έντυπο 2. Η αντίφαση διορθώθηκε με την παρ. 4.1 του πιο πάνω addendum αρ. 1. Το ενδιαφερόμενο μέρος υπέβαλε την προσφορά του στο έντυπο 2, συμπληρώνοντας τα σχετικά κενά του εντύπου, της περιόδου των οκτώ μηνών παραμένουσας, αναφορά όμως που δεν μπορούσε να θεωρηθεί ότι απέκλινε από το σύνολο των εγγράφων του διαγωνισμού που αναφέρονταν πλέον σε επτά μήνες υπό τη διορθωμένη πλέον τους μορφή με το addendum αρ. 1. Απλά, χρησιμοποιώντας την ήδη λανθασμένη αναφορά στον έντυπο 2, παρέμεινε η λανθασμένη περίοδος. Με άλλα λόγια, το ενδιαφερόμενο μέρος δεν διόρθωσε χειρόγραφα τον προτυπωμένο αριθμό «8» που αναγόταν σε λάθος της αναθέτουσας αρχής, όταν είχε δώσει το δείγμα του εντύπου 2 στους ενδιαφερόμενους προσφοροδότες. Άλλωστε, ορθά εξηγείται από την Αναθεωρητική Αρχή, ότι σε περίπτωση που υπήρχε οποιαδήποτε διαφορά ή ασάφεια ως προς την περίοδο κατασκευής του έργου υπερίσχυαν οι πρόνοιες του addendum αρ. 1, εφόσον τα έγγραφα του διαγωνισμού αποτελούνται από τα έγγραφα που δηλώνονται στην παρ. 4.2, περιλαμβανομένων και οποιωνδήποτε addenda που έχουν εκδοθεί από την αναθέτουσα αρχή.
Το δεύτερο θεωρούμενο πρόβλημα κατά τους αιτητές ήταν η μη αναφορά του γεγονότος ότι η Protecno ήταν η επικεφαλής της κοινοπραξίας, ενώ δεν αναφερόταν και το κατ΄ ελάχιστον ποσοστό συμμετοχής κατά 20%. Αυτά, σε σαφή παραβίαση των όρων 6.4.3, 6.4.4, 8.7.1(7) ή και 8.7.1(9) του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού. Ορθή, κρίνεται, είναι η θέση και σ΄ αυτό το σημείο της Αναθεωρητικής Αρχής, εφόσον στο έντυπο 6 με βάση τις απαιτήσεις του όρου 8.7.1(9), δηλώθηκε από την Protecno, στις δυνατότητες της οποίας στηρίχθηκε η Μεσόγειος, ότι είχε εξ ολοκλήρου η ίδια κατασκευάσει κατά 100% προς απόδειξη της τεχνικής ικανότητας της παρόμοιο έργο, με επισυνημμένο ταυτόχρονα πιστοποιητικό πιστής εκτέλεσης από τον εργοδότη του έργου εκείνου σύμφωνα με την απαίτηση του όρου 8.7.1(7). Εύλογα, επομένως, δεν συνέτρεχε λόγος για την Protecno να αναφέρει ότι συμμετείχε σε κάποια κοινοπραξία με κάποιο συγκεκριμένο ποσοστό. Όπως εξηγεί και η Αναθεωρητική Αρχή στην απόφαση της, σελ. 11-12, το τι απαιτείτο να υποβληθεί με την προσφορά καθοριζόταν στην παρ. 8.7.1(7) των εγγράφων, καθώς και στην παράγραφο 8.7.1(9) προς ικανοποίηση του γενικότερου όρου 6.4.3. Εφόσον το ενδιαφερόμενο μέρος εδώ στηρίχθηκε στις δυνατότητες της Protecno, υποβλήθηκε κατάλογος με έργο που εκτελέστηκε κατά 100% από την Ιταλική αυτή εταιρεία. Επομένως, δεν χρειαζόταν οτιδήποτε άλλο προς ικανοποίηση του όρου 6.4.3.
Το έντυπο 6 αναφέρεται σε ποσοστό υλοποίησης του έργου και όχι σε ποσοστό συμμετοχής και ορθά συμπληρώθηκε από την Protecno. Το έντυπο 6 και το τι χρειάζεται να συμπληρωθεί σ΄ αυτό, έχει αναφορά στον όρο 6.4, αναφορικά με το «Technical and Professional Ability», καθώς και στον όρο 8.7.1(7)(i), όπου καθορίζεται η χρήση του σχετικού εντύπου 6. Περαιτέρω, ο όρος 6.4.3 καθορίζει όπως ο εργολάβος που μετέχει στην κοινοπραξία είναι είτε ο επικεφαλής («leader»), ή διαζευκτικά να είχε συμμετοχή κατά 20%.
Δεν είναι και τα δύο αναγκαία. Και εν πάση περιπτώσει, ακόμη καν αν υπήρχε ασάφεια στους όρους, δεν δικαιούνται οι αιτητές να επιδοκιμάζουν και αποδοκιμάζουν ταυτόχρονα, εφόσον έλαβαν μέρος στο διαγωνισμό, αποδεχόμενοι όλους τους όρους, και μόνο μετέπειτα είναι που προσέβαλαν τους όρους αυτούς, ως εκ της μη επιλογής τους. (Φαίδρα Ιωαννίδου ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 38/07, ημερ. 2.7.09, Unicars Ltd v. Δημοκρατίας, Α.Ε. 154/06, ημερ. 1.6.09 και Δώρα Ανδρέα Κούππα ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 151/06, ημερ. 2.4.09).
Ενόψει όλων των πιο πάνω, κρίνεται ότι οι προσφυγές δεν μπορούν να επιτύχουν. Κατά συνέπεια αποσυνενώνονται και εκάστη εξ αυτών απορρίπτεται με €1.500 έξοδα υπέρ των καθ΄ ων και εναντίον των αιτητών. Καμιά διαταγή εξόδων ως προς το ενδιαφερόμενο μέρος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ