|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1425/2009)
13 Μαΐου 2010
[ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δικαστής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
Logicom Public Limited
Αιτήτρια
Και
Οργανισμού Ασφάλισης Υγείας
Καθ΄ου η αίτηση
______________
ΑΙΤΗΣΗ ΓΙΑ ΕΚΔΟΣΗ ΠΡΟΣΩΡΙΝΩΝ ΔΙΑΤΑΓΜΑΤΩΝ ΗΜΕΡ. 11.12.2009
______________
A. Αδαμίδης με Χ. Αρτέμη, για την Αιτήτρια.
Α. Ευαγγέλου με Θ. Ραφτοπούλου (κα), για τον Καθ΄Ου η Αίτηση.
Ν. Παρτασίδου (κα) για Α. Τριανταφυλλίδης & Υιοί ΔΕΠΕ, για την Παρεμβαίνουσα στην Αίτηση IBM Italia S.p.A. (Cyprus Branch).
Π. Πολυβίου με Μ. Αντωνίου (κα), για την Παρεμβαίνουσα στην Αίτηση NCR (Cyprus) Ltd.
_________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ.:. O Οργανισμός Ασφάλισης Υγείας προκήρυξε Διαγωνισμό με τη διαδικασία του Ανταγωνιστικού Διαλόγου για το σύστημα πληροφορικής του. Οι τρεις προεπιλεγέντες σε πρώτο στάδιο να υποβάλουν προσφορές οικονομικοί φορείς ήσαν η Αιτήτρια Logicom, η IMB Italia S.p.A. (Cyprus Branch) και η NCR (Cyprus) Ltd. Στην πρόσκληση που εστάλη στη συνέχεια στους εν λόγω προεπιλεγέντες για συμμετοχή στον Ανταγωνιστικό Διάλογο υπήρχε όρος για την παροχή εγγύησης εκτέλεσης της σύμβασης. Ιεραρχική προσφυγή της Logicom κατά (inter alia) του εν λόγω όρου ήταν επιτυχής, αφού η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (ΑΑΠ) έκρινε ότι δεν ήταν σύμφωνος με τους όρους της προκήρυξης καθ΄όσον απαιτούσε όπως η εγγύηση που προνοείτο στην παράγραφο 26 του draft contract και στο παράρτημα 5 παρασχεθεί από τη μητρική εταιρεία του επιλεγέντος φορέα ή από το φορέα στον οποίο ο επιλεγείς φορέας εστηρίζετο οικονομικά, δηλαδή από «τρίτο», ώστε ο παρέχων την εγγύηση να καθίστατο συμμέτοχος ή μέρος της κοινοπραξίας, που δεν ήταν ο σκοπός της Αναθέτουσας Αρχής. Στην αναλόγως διαφοροποιηθείσα πρόσκληση που απέστειλε ο Οργανισμός, ο εν λόγω όρος τροποποιήθηκε ώστε η εγγύηση εκτέλεσης να μπορούσε να παρασχεθεί από οποιοδήποτε κατάλληλο πρόσωπο (άλλο από τον επιλεγέντα φορέα βεβαίως). Και εναντίον αυτού του όρου η Αιτήτρια έφερε ένσταση, νέα ιεραρχική προσφυγή της όμως απερρίφθη από την ΑΑΠ. Η ΑΑΠ απέρριψε την εισήγηση της Αιτήτριας ότι ο όρος ήταν σε αντίθεση με τον όρο της προκήρυξης, στην παράγραφο ΙΙΙ.Ι.Ι όπου αναφέρετο «Παροχή ασφάλειας και εγγυήσεις που απαιτούνται» και υπήρχε η σημείωση «Όχι», αλλά και την περαιτέρω εισήγηση της ότι ο όρος καταστρατηγούσε την προηγούμενη απόφαση της ΑΑΠ. Όπως υπέδειξε η ΑΑΠ, η προηγούμενη απόφαση της ουδόλως αφορούσε το θέμα της όλης νομιμότητας του όρου για ασφάλεια αλλά μόνο το κατά πόσο η ασφάλεια μπορούσε να παρείχετο από «τρίτο». Επί του γενικότερου θέματος τώρα, η ΑΑΠ, απορρίπτουσα την εισήγηση της Αιτήτριας, προέβη σε ευρεία εξέταση της διαδικασίας του Ανταγωνιστικού Διαλόγου και απεφάσισε ότι «η αναφορά που γίνεται στην προκήρυξη της σύμβασης ότι δεν απαιτείται η παροχή εγγύησης αφορά μόνο το στάδιο προεπιλογής» και δεν επεκτείνετο στο επόμενο και διακριτό στάδιο της πρόσκλησης στους προεπιλεγέντες στο οποίο και είχε τεθεί ο εν λόγω όρος.
Η Αιτήτρια δεν ήταν διατεθειμένη να δεχθεί τη θέση αυτή και έτσι δεν υπέβαλε την Επιστολή Αποδοχής την οποία ο Οργανισμός την κάλεσε να υποβάλει σύμφωνα με τους όρους του Ανταγωνιστικού Διαλόγου, οπότε ο Οργανισμός την πληροφόρησε ότι απεκλείετο από περαιτέρω συμμετοχή. Κατά του αποκλεισμού της, η Αιτήτρια κατεχώρησε την προσφυγή αυτή, ζητώντας συγχρόνως διατάγματα αναστολής της διαδικασίας του Διαγωνισμού, της απόφασης αποκλεισμού της από το Διαγωνισμό, της απόφασης κατάθεσης της Επιστολής Αποδοχής της και της απόφασης για επιβολή του ως άνω όρου εγγύησης εκτέλεσης, ο οποίος και αποτελεί το υπόβαθρο της όλης προσφυγής όπως και της αίτησης. Στην αίτηση έφεραν ένσταση τόσο ο Οργανισμός όσο με η ΙΒΜ και η NCR στις οποίες είχε δοθεί, κατόπιν αιτήματος τους, άδεια να παρέμβουν στην αίτηση, η οποία και οδηγήθηκε σε ακρόαση.
Η Αιτήτρια επικαλείται έκδηλη παρανομία. Στο επίκεντρο των εισηγήσεων της είναι η θέση ότι ο εν λόγω όρος εγγύησης εκτέλεσης δεν μπορούσε νομίμως να ετίθετο καθ΄όσον ήταν σε αντίθεση με τον προαναφερθέντα όρο της προκήρυξης. Γίνεται λοιπόν επιχειρηματολογία ως προς τη νομική σημασία της προκήρυξης ως καθοριστικής του πλαισίου και των όρων του διαγωνισμού, σε συνάρτηση με τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου και τις αρχές ερμηνείας για να υποστηριχθεί ότι, δεδομένου ότι δεν υπάρχει διαφορά ως προς τα γεγονότα, το εκδήλως παράνομο του όρου εκτέλεσης εγγύησης προκύπτει αδιαμφισβητήτως επ΄αυτών, στη βάση και του ενιαίου της διαδικασίας του Ανταγωνιστικού Διαλόγου και των προνοιών του σχετικού Νόμου 12(Ι)/2006.
Φρονώ ότι δεν είναι δυνατή η διαπίστωση έκδηλης παρανομίας στην προκειμένη περίπτωση. Η νομολογία, η οποία θεωρεί την έκδοση προσωρινού διατάγματος σε προσφυγή ως άκρως εκτάκτου και κατ΄εξαίρεση θεραπείας εδραζόμενης σε βάση εντελώς διάφορη εκείνης των συνήθων ενδιαμέσων διαταγμάτων, περιορίζει αναλόγως τη δυνατότητα έκδοσης του σε περιπτώσεις όπου η παρανομία είναι όντως ομιλούσα αφ΄εαυτής (flagrant) ώστε να καθίσταται αυταποδείκτως έκδηλη και αναμφισβήτητη. Ο Οργανισμός και οι παρεμβαίνοντες παραπέμπουν σε έκταση στη νομολογία, οι αρχές της οποίας είναι καλά θεμελιωμένες και δεν αμφισβητούνται από την Αιτήτρια. Εδώ δεν μπορεί να γίνεται λόγος για έκδηλη παρανομία. Επίδικο θέμα είναι η δυνατότητα της Αναθέτουσας Αρχής να θέσει τον όρο ως προς την παροχή εγγύησης εκτέλεσης εν όψει του ότι στην προκήρυξη αναφέρετο ότι δεν υπήρχε απαίτηση για παροχή ασφάλειας και εγγυήσεις. Η Αιτήτρια απλοποιεί το θέμα εκλαμβάνοντας ως δεδομένο ότι η προκήρυξη απαραιτήτως προκαθορίζει και διέπει ως προς τον εν λόγω όρο και όλα τα επόμενα στάδια του Διαγωνισμού. Το θέμα όμως δεν είναι τόσο απλό, όπως φαίνεται και από την απόφαση της ΑΑΠ, αφού το διακριτό ή όχι των σταδίων του διαγωνισμού και η γενικότερη δυνατότητα της Αναθέτουσας Αρχής να θέσει όρο για παροχή ασφάλειας εγγύησης στο στάδιο της πρόσκλησης στους προεπιλεγέντες εξυπακούει ενδελεχή εξέταση του όλου νομικού πλαισίου και των εν λόγω σταδίων του διαγωνισμού, ώστε να μην μπορεί να λεχθεί ότι εκδήλως και αυταποδείκτως η εν λόγω αναφορά στην προκήρυξη ισχύει αποκλειστικώς για όλα τα στάδια του διαγωνισμού. Η όλη βάση της απόφασης της ΑΑΠ καταδεικνύει ότι η κατάληξή της πέρασε μέσα από την εξέταση της φύσης του Ανταγωνιστικού Διαλόγου ως νέας διαδικασίας δυνάμει του νόμου και της ευρωπαϊκής οδηγίας στην οποία εβασίσθη και την αντίληψή της ότι «Εκ της φύσης και ιδιαιτερότητας του ανταγωνιστικού διαλόγου τα στάδιά του αποτελούνται από διακριτές το καθένα διαδικασίες και πλαίσια, διαμορφούμενα εκ του αμέσως προγενέστερού τους σταδίου». Τούτο συνιστούσε καθαρά θέμα ερμηνείας του νόμου, της νομολογίας και των γεγονότων, όπως και συνιστά το επίδικο θέμα στην προσφυγή, το οποίο δεν μπορεί να αποφασιστεί στο στάδιο αυτό στην ουσία του κρινόμενο ως έκδηλο.
Είχα προσφάτως την ευκαιρία να εξετάσω ανάλογο θέμα στην προσφυγή A.T. Multitech Corporation Ltd ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.α., Υποθ. Αρ. 936/2009, 13.7.2009 και υπέδειξα ότι, καθ΄όσον ήταν απαραίτητη η ουσιαστική εξέταση νομικών προνοιών και γενικών αρχών δικαίου όπως και ο συσχετισμός των όρων του διαγωνισμού υπό το πρίσμα του συνόλου των εγγράφων και του πλαισίου που τον διέπουν, δεν ήταν δυνατό να γίνεται λόγος για έκδηλη παρανομία. Στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Co Ltd, ΑΕ 11/2007, 7.2.2007, της οποίας επελήφθη η Πλήρης Ολομέλεια, είχε ουσιαστικώς επιχειρηθεί πρωτοδίκως η επέκταση της έννοιας της έκδηλης παρανομίας σε περιπτώσεις όπου το θέμα είναι καθαρά νομικό και είναι δυνατή η εκ των προτέρων ευχερής επίλυσή του μέσα από ανάλογη ερμηνεία. Η Πλήρης Ολομέλεια έκρινε άλλως πως, περιορίζοντας οριστικώς την έννοια της έκδηλης παρανομίας σε περιπτώσεις όπου αυτή, «αν δεν αναδύεται αυτόματα», να προκύπτει εν πάση περιπτώσει «ως αντικειμενικά αναντίλεκτη και μη υποκείμενη σε στάθμιση και έκφραση κρίσης». Αυτό δεν μπορεί να λεχθεί στην προκειμένη περίπτωση.
Δεν θα εξετάσω τα υπόλοιπα θέματα που εγείρονται στις ενστάσεις. Η αίτηση απορρίπτεται.
Δ. Χατζηχαμπής, Δ.
/ΚΧ"Π