|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(Υπόθεση Αρ.495/2010 )
27 Απριλίου, 2010
[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΔΕΛΦΟΙ ΣΤΕΛΙΟΥ ΚΟΥΝΝΑ ΛΤΔ,
Αιτητές,
ν.
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
2. ΑΡΧΗΣ ΛΙΜΕΝΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
- - - - - -
Χρ. Σιακαλλή, για τους Αιτητές.
- - - - - -
ΜΟΝΟΜΕΡΗΣ ΑΙΤΗΣΗ ΗΜΕΡ.21.4.2010
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Οι αιτητές ήταν μεταξύ των προσφοροδοτών που έλαβαν μέρος στο διαγωνισμό αρ. 20/2009 που προκήρυξαν οι καθ΄ ων η αίτηση για εργασίες αξιοποίησης και ανάπλασης του χερσαίου χώρου του παλιού λιμανιού Λεμεσού.
Η καθ΄ ης η αίτηση 2, Αρχή Λιμένων Κύπρου, αποφάσισε κατ΄ αρχήν την ανάθεση της σύμβασης στους αιτητές για το ποσό των €17.555.043,50. Το γεγονός γνωστοποιήθηκε στους αιτητές με επιστολή ημερ. 30.11.2009 καθώς και στους άλλους προσφοροδότες. Στην επιστολή προς τους αιτητές υπήρχε σαφής υπόδειξη ότι επρόκειτο για προκαταρκτική ενημέρωση εφόσον η απόφαση δεν είναι οριστική, ως υποκείμενη σε έλεγχο από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, καθ΄ ης η αίτηση 1.
Η εταιρεία Loizos Iordanou Constructions Ltd η οποία ήταν μεταξύ των προσφοροδοτών, άσκησε ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών εναντίον της απόφασης της Αρχής Λιμένων με την οποία ανατέθηκε η εκτέλεση του έργου στους αιτητές. Στις 23.3.2010 η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών αποφάσισε όπως ακυρώσει την απόφαση της Αρχής Λιμένων.
Η Αρχή Λιμένων Κύπρου, με επιστολή της ημερ. 12 Απριλίου 2010 πληροφόρησε τους αιτητές ότι αποφάσισε την ανάθεση του έργου στην εταιρεία Loizos Iordanou Constructions Ltd έναντι ποσού €17.877.220,70 και ότι η προσφορά τους (των αιτητών) απορρίφθηκε και δεν λήφθηκε υπόψη αφού δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, ειδικότερα της παραγράφου 3.3.8.Βii του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού που διαλαμβάνει:
«Κατά τα τελευταία πέντε (5) χρόνια να έχει συμπληρώσει τουλάχιστον 2 έργα ίδιας κατηγορίας με το παρόν Eργο αξίας τουλάχιστον €8500000 το καθένα. Η έννοια «συμπληρώσει» σημαίνει κατά 80%.»
Στην προαναφερόμενη επιστολή συνοπτικά καταγράφεται η αιτιολογία της απόφασης με την οποία η Αναθεωρητική Αρχή απέρριψε την προσφορά των αιτητών.
«Συγκεκριμένα, τα δικαιολογητικά και βεβαιώσεις που υποβλήθηκαν με την προσφορά σας καθώς και τις διευκρινίσεις που ζητήθηκαν δεν τεκμηριώνουν την ανταπόκριση τους στον πιο πάνω ουσιώδη όρο του δικαιώματος συμμετοχής στο διαγωνισμό.»
Οι αιτητές άσκησαν προσφυγή με την οποία επιδιώκουν, (α) την ακύρωση της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής με την οποία η Αναθεωρητική Αρχή ακύρωσε την απόφαση της Αρχής Λιμένων με την οποία τους είχε ανατεθεί η εκτέλεση του έργου, (β) την ακύρωση της απόφασης της Αρχής Λιμένων με την οποία κατακυρώθηκε η προσφορά για την εκτέλεση του έργου στην εταιρεία Loizos Iordanou Constructions Ltd αντί στους αιτητές, ένεκα της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής.
Με την υπό κρίση μονομερή αίτηση οι αιτητές επιδιώκουν αναστολή της εκτέλεσης της απόφασης της Αρχής Λιμένων Κύπρου ημερ. 12.4.2010 μέχρι την τελική εκδίκαση της προσφυγής και/ή μέχρι νεώτερης διαταγής του Δικαστηρίου.
Στην Ιωάννης Αντωνίου ν. Συμβουλίου Κεντρικού Σφαγείου Κοφίνου (2001) 3(Α) ΑΑΔ 164 λέχθηκαν τα εξής,
«Ο καν. 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 είναι η δικονομική βάση για την παροχή προσωρινής προστασίας στις διοικητικές υποθέσεις. Αποτέλεσε δε και σ΄ αυτή την περίπτωση το νομικό έρεισμα της αίτησης. Είναι κοινός τόπος, αλλά πρέπει να υπογραμμισθεί, ότι η εξουσία αυτή του δικαστηρίου είναι διακριτικού χαρακτήρα και ότι ασκείται με φειδώ. Για να πετύχει ένα τέτοιο διάβημα χρειάζεται η συνδρομή δύο προϋποθέσεων: (1) έκδηλη παρανομία της πράξης, και (2) ανεπανόρθωτη ζημία, που μπορεί να προκαλέσει στο διοικούμενο η άμεση εφαρμογή της (βλ. για εκτενή ανάλυση την απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση 141/89 Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας ημερ. 29/5/90 και Λοϊζίδη ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233). Δεν είναι όμως απαραίτητο να συντρέχουν και οι δύο παραπάνω όροι προτού το Δικαστήριο εκδώσει διάταγμα.»
Στην ένορκη δήλωση η οποία υποστηρίζει την αίτηση, οι αιτητές εισηγούνται ότι συντρέχουν και οι δυο προαναφερόμενες προϋποθέσεις για έκδοση διατάγματος αναστολής. Αναφορικά με το πρώτο σκέλος, της έκδηλης παρανομίας, η επιχειρηματολογία τους επικεντρώθηκε στο θέμα της μη ικανοποίησης του ουσιώδους όρου 3.3.8Βii των Εγγράφων του Διαγωνισμού (Οδηγίες προς τους Οικονομικούς Φορείς) ο οποίος προβλέπει:
«ii. Κατά τα τελευταία πέντε (5) χρόνια να έχει συμπληρώσει τουλάχιστον 2 έργα ίδιας κατηγορίας με το παρόν Εργο, αξίας τουλάχιστον €8.500.000 το κάθε ένα. Η έννοια «συμπληρώσει» σημαίνει κατά 80%.»
Η θέση των αιτητών είναι ότι υπέβαλαν πλήρη και επαρκή αποδεικτικά στοιχεία ότι είχαν συμπληρώσει δύο τέτοια έργα κατά τα τελευταία πέντε χρόνια ήτοι το Λύκειο Αραδίππου και το νέο Κτηματολόγιο Λάρνακας. Αναφορικά με το Λύκειο Αραδίππου, λέγουν πως με βάση τα έγγραφα που υπέβαλαν, επιβεβαιώνεται ότι η τελική αξία του έργου θα ξεπερνούσε τα €8.500.000 εφόσον το ποσό της προσφοράς τους για το Λύκειο Αραδίππου ήταν €7.801.474,18 αλλά σ΄ αυτό δεν συμπεριλαμβανόταν ο ΦΠΑ ο οποίος ανέρχεται στα €1.170.221,13 ήτοι σύνολο €8.971.695,31.
Η Αναθεωρητική Αρχή στην απόφαση της επί του προκειμένου, αναφέρει ότι η βεβαίωση αρ. 5 που είχαν υποβάλει οι αιτητές για το Λύκειο Αραδίππου είναι μεταγενέστερη της επίδικης πράξης και δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη κατά την εξέταση της Ιεραρχικής Προσφυγής ενώ το περιεχόμενο της βεβαίωσης αρ. 3 παραπέμπει σε υπολογισμό στο όριο τις τεθείσας προδιαγραφής και δεν αποκλείει την τελική διαμόρφωση της αξίας του έργου κάτω από την υπολογιζόμενη τιμή. Αναφέρεται συναφώς ότι «Δεν πρόκειται για βεβαίωση της αξίας του έργου αλλά για μια αυτοαναιρούμενη βεβαίωση υπολογισμού αφού η εξασφάλιση της βεβαιότητας αποκλείει τον υπολογισμό παραπέμποντας μάλλον σε μέτρηση. Παραπέμπει δε στον τελικό λογαριασμό που είχε υποβληθεί στον οποίο όμως δεν υπάρχουν εγκεκριμένες τιμές.»
Καθόσον αφορά το θέμα της ανεπανόρθωτης ζημίας οι αιτητές εισηγούνται πως σε περίπτωση επιτυχίας της προσφυγής τους υπάρχει σοβαρή πιθανότητα κατακύρωσης της προσφοράς τους. Αν όμως δεν εκδοθεί το ζητούμενο διάταγμα η αξίωση που θα έχουν για αποζημιώσεις θα είναι δύσκολο να επιτύχει αφού δεν θα είναι εύκολος ο υπολογισμός της ζημιάς που θα υποστούν. Το κύρος και η αξιοπιστία των αιτητών θα πληγεί ανεπανόρθωτα εφόσον θα στερηθούν του δικαιώματος να εκτελέσουν ένα μεγαλεπίβολο έργο που θα τους έδιδε το δικαίωμα να υποβάλουν προσφορές για παρόμοιας φύσης και αξίας έργα και δεν θα μπορούν να μπουν στον περιορισμένο αριθμό κατασκευαστών στην Κύπρο που εκτελούν τέτοια έργα ενώ θα στερηθούν και του δικαιώματος να αποκομίσουν την εμπειρία που θα αποκτούσαν από την εκτέλεση του έργου. Λέγουν επίσης ότι η έκδοση διατάγματος αναστολής είναι επιβεβλημένη και από το γεγονός ότι στερήθηκαν να ακουστούν ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών.
Στην Frangos & Others v. Republic (1982) 3 CLR 53 αναφέρεται (σε μετάφραση):
«. για να ενεργήσει το Δικαστήριο, η παρανομία πρέπει να είναι προδήλως αναγνωρίσιμη χωρίς να χρειάζεται να διερευνηθούν τα αμφισβητούμενα γεγονότα. ..................................... άνκαι το τι αποτελεί έκδηλη παρανομία δεν έχει εξαντλητικά οριστεί φαίνεται ότι συνεπάγεται καθαρή παράβαση της διαδικασίας που προβλέπεται από το νόμο ή αδιαμφισβήτητη περιφρόνηση των θεμελιωδών αρχών του διοικητικού δικαίου.»
Στη Λοϊζίδης ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 ΑΑΔ 233 η έκδηλη παρανομία προσδιορίστηκε ως εξής:
«Εκδηλη παρανομία είναι εκείνη που, αν δεν αναδύεται αυτόματα, ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ό,τι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης.»
Στην Επιτρ. Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Co Ltd (2007) 3 ΑΑΔ 32, αναφέρθηκαν τα εξής:
«.. η εξαιρετική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου για έκδοση προσωρινού διατάγματος όπως είναι πάγια νομολογημένο, αναλαμβάνεται μόνο εφόσον διαπιστώνεται πως η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση είναι έκδηλα παράνομη ή εφόσον, στο πλαίσιο του συνόλου των δεδομένων, δικαιολογείται να εκδοθεί ενόψει επαπειλούμενης, εξ αιτίας της, ανεπανόρθωτης βλάβης.»
Είναι φανερό ότι για το θέμα του ύψους της αξίας του έργου του Λυκείου Αραδίππου υπάρχει διαφορά μεταξύ των όσων συνθέτουν τη σχετική επί του θέματος αιτιολογία της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής από τη μια και των όσων υποστηρίζουν οι αιτητές στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση από την άλλη. Η διαφορά εντοπίζεται στην ερμηνεία των σχετικών εγγράφων και στη σημασία που αποδίδεται στο περιεχόμενο τους σε συνάρτηση προς τον προαναφερόμενο ουσιώδη όρο των εγγράφων της προσφοράς.
Υπό το φως της προαναφερόμενης νομολογίας, εξέτασα τις εισηγήσεις των αιτητών σε συνάρτηση προς το περιεχόμενο και την αιτιολογία της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής. Εχω την άποψη ότι τα εγειρόμενα θέματα χρήζουν ενδελεχούς εξέτασης η οποία δεν μπορεί να γίνει στα πλαίσια της παρούσας αίτησης εφόσον υπάρχουν διαφορετικές εκτιμήσεις τόσο επί των γεγονότων όσο και επί της ερμηνείας του επίμαχου όρου των εγγράφων του διαγωνισμού. Ο ισχυρισμός ότι δεν δόθηκε στους αιτητές η ευκαιρία να ακουστούν κατά τη διαδικασία της ιεραρχικής προσφυγής ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής φαίνεται πως δεν έχει ισχυρό έρεισμα ενόψει της απόφασης της Ολομέλειας στην G.P. Iron and Wood Makers Ltd v. Δημοκρατίας (2008) 3 ΑΑΔ 155. Συνεκτιμώντας λοιπόν όλα τα στοιχεία που οι αιτητές έθεσαν ενώπιόν μου δεν έχω ικανοποιηθεί ότι υπάρχει έκδηλη παρανομία, στην έννοια της νομολογίας, ώστε να δικαιολογείται η έκδοση του ζητούμενου διατάγματος αναστολής.
Αναφορικά με την προϋπόθεση της ανεπανόρθωτης ζημιάς οι αιτητές απέτυχαν κατά την κρίση μου να αποδείξουν ότι ενυπάρχει ένας τέτοιος κίνδυνος. Αν προκύψει οποιαδήποτε ζημιά για την οποία θα δικαιούνται σε αποζημιώσεις αυτή θα είναι χρηματική και οπωσδήποτε θα μπορεί να υπολογιστεί.
Για τους λόγους που έχουν εξηγηθεί η αίτηση δεν μπορεί να επιτύχει και απορρίπτεται.
Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.
ΣΦ.