|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 102/2010)
30 Απριλίου 2010
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΔΗΜΗΤΡΗΣ ΓΙΑΓΚΟΥ,
Αιτητής,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
(1) ΣΤΡΑΤΟΛΟΓΙΚΟΥ ΓΡΑΦΕΙΟΥ
ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ-ΚΕΡΥΝΕΙΑΣ-ΜΟΡΦΟΥ,
(2) ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
--------------------------------
Αίτηση διά κλήσεως ημερ. 25 Ιανουαρίου 2010
για έκδοση προσωρινού διατάγματος
Μ. Καμπέρης, για τον Αιτητή.
Φ. Κωμοδρόμος, Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
---------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο αιτητής επιδιώκει την αναστολή της διοικητικής πράξης του Στρατολογικού Γραφείου Λευκωσίας-Κερύνειας-Μόρφου με την οποία κλήθηκε για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά στις 7.1.2010 και η οποία απεστάλη ταχυδρομικώς στην οικία των γονέων του στη Λευκωσία περί τα μέσα Δεκεμβρίου του 2009.
Σύμφωνα με την υποστηρικτική ένορκη δήλωση της μητέρας του αιτητή, αυτός γεννήθηκε στο Δήμο Χολαργού του Νομού Αττικής στις 22.10.1990 από Έλληνες γονείς μόνιμους κάτοικους Ελλάδας. Ο πατέρας του αιτητή είχε αποκτήσει επιπρόσθετα της Κυπριακής υπηκοότητας και την Ελληνική, με την εισδοχή του στην Στρατιωτική Σχολή Ευελπίδων, δυνάμει του σχετικού Ελληνικού νόμου. Κατά συνέπεια ο αιτητής με τη γέννηση του είχε την Ελληνική ιθαγένεια. Το 1997 ο πατέρας του αιτητή προσελήφθη στις Τάξεις της Εθνικής Φρουράς με αποτέλεσμα όλη η οικογένεια περιλαμβανομένου και του αιτητή να εγκατασταθεί στην Κύπρο, ο δε αιτητής με πρωτοβουλία του πατέρα του ενεγράφη στα μητρώα της Κυπριακής Δημοκρατίας. Τον Ιούλιο του 2008, ο αιτητής κλήθηκε να υπηρετήσει την στρατιωτική του θητεία στην Εθνική Φρουρά, αλλά λόγω σοβαρού τραυματισμού του τον Μάϊο του έτους εκείνου, μετέβη στην Αθήνα όπου έτυχε εξειδικευμένης θεραπείας με αποτέλεσμα να του χορηγηθεί εξάμηνη αναστολή από την Επιτροπή Εξετάσεως Σωματικής Ικανότητας της Εθνικής Φρουράς.
Το Νοέμβριο του 2008, ο αιτητής κατατάχθηκε στον Ελληνικό Στρατό ως είχε υποχρέωση ως Έλληνας πολίτης, τον δε Ιανουάριο του 2009 μετατέθηκε στην ΕΛΔΥΚ μέχρι τα τέλη Μαΐου του 2009 όταν μετατέθηκε πίσω στην Ελλάδα από όπου και έλαβε κανονικό απολυτήριο από το Τάγμα Γενικού Επιτελείου Στρατού έχοντας εκπληρώσει κανονικά τη θητεία του στις 11.8.2009. Παράλληλα όμως και ενώ υπηρετούσε στον Ελληνικό στρατό, κλήθηκε τον Ιανουάριο του 2009 να καταταγεί και στην Εθνική Φρουρά με αποτέλεσμα να κηρυχθεί ανυπότακτος εφόσον δεν κατατάχθηκε. Ακολούθησε αλληλογραφία από τους προηγούμενους δικηγόρους του αιτητή με τις αρμόδιες αρχές της Δημοκρατίας επιδιώκοντας τη διαφοροποίηση της πιο πάνω απόφασης, αλλά με νέα απόφαση του Υπουργού Άμυνας ο αιτητής κλήθηκε να καταταγεί στην Εθνική Φρουρά. Οι προσκλήσεις αυτές για κατάταξη τέθηκαν τελικώς στο αρχείο του Γενικού Επιτελείου Εθνικής Φρουράς, κατόπιν απόφασης της Νομικής Υπηρεσίας της Δημοκρατίας.
Παρά την αλληλογραφία και τη διαβεβαίωση ότι ο αιτητής ήταν μόνιμος κάτοικος Αθηνών και παρά το γεγονός ότι είχε υπηρετήσει στον Ελληνικό Στρατό, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη πράξη της οποίας την αναστολή επιδιώκει η παρούσα αίτηση λόγω έκδηλης παρανομίας, αυτής συνισταμένης στο ότι κατά πάντα ουσιώδη χρόνο ο αιτητής ως μόνιμος κάτοικος Ελλάδας εξαιρείτο από την υποχρέωση κατάταξης του στην Εθνική Φρουρά, ενώ είχε αποδεδειγμένα εκπληρώσει την υποχρέωση του για υπηρεσία στον Ελληνικό Στρατό, ως άτομο που κατείχε διπλή υπηκοότητα, δηλαδή, την Ελληνική και την Κυπριακή. Διαζευκτικά, ως κάτοικος εξωτερικού δεν ήταν δυνατό να κληθεί νομότυπα ο αιτητής με απλή πρόσκληση για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά η οποία και απεστάλη ταχυδρομικώς στη διεύθυνση της οικογένειας του στην Κύπρο.
Η αντίθετη άποψη των καθ΄ ων προβάλλει τον ισχυρισμό ότι ενώ είχε κληθεί νομότυπα για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά από την οποία και έλαβε προσωρινή αναστολή λόγω προβλήματος υγείας, ο αιτητής ενώ τελούσε υπό αναστολή και ενώ γνώριζε ότι είχε υποχρέωση να επανακαταχθεί στην Εθνική Φρουρά, επέλεξε αυτοβούλως να μεταβεί στην Ελλάδα και να καταταγεί στον Ελληνικό Στρατό. Εξ αυτού του λόγου κηρύχθηκε ανυπότακτος και η παραπομπή των υποθέσεων ανυποταξίας του αιτητή στο αρχείο, δεν αφορούσε ζήτημα ουσίας, αλλά απλώς εξέφραζε το γεγονός ότι τα αδικήματα της ανυποταξίας σύμφωνα με γνωμάτευση της Νομικής Υπηρεσίας είναι στιγμιαία και δεν επηρεάζουν τις ευρύτερες υποχρεώσεις που έχει ο αιτητής ως Κύπριος πολίτης. Συναφώς, είναι η θέση των καθ΄ ων ότι όταν το πρώτο κλήθηκε για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά, ο αιτητής ήταν στρατεύσιμος ως κάτοικος Κύπρου, με μόνιμη διαμονή στη Δημοκρατία και η επιλογή του να καταταχθεί στον Ελληνικό Στρατό εκ των υστέρων ή και να παραμείνει στην Ελλάδα δεν επηρεάζει την υποχρέωση κατάταξης του στην Εθνική Φρουρά. Κατά τη θέση των καθ΄ ων ο σχετικός Νόμος αναφορικά με άτομα διπλής υπηκοότητας, Κυπριακής και Ελληνικής, τυγχάνει εφαρμογής όταν το προς κατάταξη στην Εθνική Φρουρά άτομο έχει ήδη εκπληρώσει την υπηρεσία του στον Ελληνικό Στρατό, πριν από την εγκατάσταση του στην Κύπρο. Συνάγεται ότι δεν υπάρχει καμία παρανομία, πόσο μάλλον έκδηλη παρανομία.
Οι αρχές που λαμβάνονται στο ζήτημα της έκδοσης προσωρινών διαταγμάτων στα πλαίσια προσφυγής δυνάμει του Κανονισμού 13 του περί Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, καθορίζουν ότι τέτοιο διάταγμα δύναται να εκδοθεί συνεπεία επείγουσας ανάγκης ή άλλων ειδικών περιστάσεων, χωρίς κλήση στον αντίδικο και εν πάση περιπτώσει χωρίς να διαγιγνώσκεται η ουσία της υπόθεσης. Μέσα από τη νομολογία έχει καθορισθεί ότι προσωρινά διατάγματα εκδίδονται όπου προκύπτει έκδηλη παρανομία ή όπου διαφαίνεται η έλευση ανεπανόρθωτης ζημιάς, με την προϋπόθεση ότι δεν δημιουργούνται ταυτόχρονα ανυπέρβλητα εμπόδια στη διοίκηση. (Σταύρος Λοϊζίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 234). Με υιοθέτηση προηγούμενης σχετικής νομολογίας, έκδηλη παρανομία διαπιστώνεται όταν υπάρχει καθαρή παραβίαση της διαδικασίας που προβλέπεται από νόμο ή εμφανής παραγνώριση των ουσιαστικών αρχών του διοικητικού δικαίου. Θα πρέπει επίσης η έκδηλη παρανομία να αναδύεται από μόνη της από αναντίλεκτα και αντικειμενικά δεδομένα (Πολύβιος Νικολάου ν. Ε.Δ.Υ. (1992) 4 Α.Α.Δ. 3959). Περαιτέρω το προσωρινό διάταγμα δεν έχει σκοπό, ούτε δύναται να ελέγξει την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας ενός διοικητικού οργάνου. (Frangos v. Republic (1982) 3 C.L.R. 52).
Στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Co Ltd, (2007) 3 Α.Α.Δ. 32, επαναβεβαιώθηκε ότι η δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου είναι εξαιρετική και «. αναλαμβάνεται μόνο εφόσον διαπιστώνεται πως η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση είναι έκδηλα παράνομη ή εφόσον, στο πλαίσιο του συνόλου των δεδομένων, δικαιολογείται να εκδοθεί ενόψει επαπειλούμενης, εξαιτίας της, ανεπανόρθωτης βλάβης.»
Τέλος, είναι σαφές ότι τα δύο καθορισθέντα από τη νομολογία κριτήρια δεν είναι σωρευτικά, αλλά διαζευκτικά, έτσι ώστε στη διαπίστωση έκδηλης παρανομίας, το στοιχείο της δημιουργίας ανυπέρβλητων εμποδίων στη διοίκηση ή της επαπειλούμενης ανεπανόρθωτης ζημιάς στον ίδιο τον προσφεύγοντα, να μην είναι πλέον σχετικά.
Είναι σαφές ότι εδώ δεν έχει τεθεί ζήτημα ανεπανόρθωτης ζημιάς, αλλά μόνο ζήτημα έκδηλης παρανομίας για τους προαναφερθέντες λόγους. Προσεκτική εξέταση όμως των επικαλούμενων σχετικών προνοιών του περί Εθνικής Φρουράς Νόμου αρ. 20/64 ως τροποποιήθηκε, (εφεξής ο «Νόμος»), δεν αποκαλύπτει οποιαδήποτε παρανομία στην απόφαση των καθ΄ ων, πόσο μάλλον, έκδηλη παρανομία. Αυτό γιατί με βάση το ερμηνευτικό άρθρο 2 του Νόμου, «πολίτης της Δημοκρατίας» περιλαμβάνει πρόσωπο Κυπριακής καταγωγής εξ αρρενογονίας, πρόσωπο δηλαδή καταγόμενο εξ αρρενογονίας από πρόσωπο το οποίο μεταξύ άλλων γεννήθηκε στην Κύπρο μετά την 5.11.1914, από γονείς που διέμεναν συνήθως στην Κύπρο. Περαιτέρω, με βάση το άρθρο 4(1), όλοι οι πολίτες της Δημοκρατίας είναι υπόχρεοι να υπηρετήσουν την στρατιωτική τους θητεία, ο δε αιτητής σύμφωνα με το Τεκμ. Α στην ένσταση που είναι επιστολή του Τμήματος Αρχείου, Πληθυσμού και Μετανάστευσης ημερ. 14.10.09, θεωρείται, σύμφωνα με τα αρχεία του Τμήματος, ως πρόσωπο Κυπριακής καταγωγής και υπηκοότητας, παρά το γεγονός ότι ο αιτητής γεννήθηκε στην Ελλάδα στις 22.10.1990. Ο πατέρας του αιτητή είναι Κύπριος, σύμφωνα με την παρ. 4 της ένορκης δήλωσης της Ευριδίκης Ζησίμου, Ταγματάρχη Στρατολογικού, που συνοδεύει την ένσταση και δεν είναι Έλληνας ως αναφέρεται στην παρ. 3 της ένορκης δήλωσης της μητέρας του αιτητή δίνοντας έτσι τη λανθασμένη εντύπωση ότι γεννήθηκε στην Ελλάδα από Έλληνες γονείς. Εν πάση περιπτώσει, παρά το ότι ο πατέρας του αιτητή είχε αποκτήσει μεταγενέστερα και την Ελληνική υπηκοότητα, εν τούτοις με τη μετάθεση του στις Τάξεις της Εθνικής Φρουράς και την εγκατάσταση όλης της οικογένειας στην Κύπρο, αυτός ενέγραψε όλα τα παιδιά του, περιλαμβανομένου και του αιτητή, στα αρμόδια μητρώα της Κυπριακής Δημοκρατίας.
Όταν ο αιτητής κλήθηκε το πρώτο για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά τον Ιανουάριο του 2008, σύμφωνα με την παρ. 6 της ένστασης, έλαβε αναστολή λόγω φοίτησης του σε σχολείο μέσης εκπαίδευσης, με αποτέλεσμα να κληθεί για κατάταξη τον Ιούλιο του 2008. ( Παράρτημα Γ στην ένσταση). Ο αιτητής δεν αντέδρασε τότε, σε οποιοδήποτε ουσιώδη χρόνο, αμφισβητώντας τη δυνατότητα των καθ΄ ων να τον καλέσουν για υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά, αλλά αντίθετα ζήτησε να εξεταστεί ως προς τη σωματική του ικανότητα με βάση τα εδάφια (5) και (6) του άρθρου 17 του Νόμου, με αποτέλεσμα να λάβει εξάμηνη αναστολή με υποχρέωση πλέον να καταταχθεί τον Ιανουάριο του 2009. Επομένως, δεν μπορεί να τίθεται θέμα έκδηλης παρανομίας εφόσον ο ίδιος ο αιτητής απεδέχθη τότε την κλήτευση του στην Εθνική Φρουρά, ασχέτως αν πρόβαλε λόγους σωματικής υγείας τυγχάνοντας έτσι της δέουσας αναστολής.
Στο μεσοδιάστημα ο αιτητής μετέβη στην Ελλάδα όπου έτυχε ιατρικής θεραπείας, παραμένοντας όμως εκεί κατατασσόμενος αυτοβούλως στον Ελληνικό Στρατό. Το άρθρο 4(6)(θ), το οποίο κυρίως επικαλείται ο αιτητής προς έκδοση του αιτούμενου προσωρινού διατάγματος, έχει ως εξής:
«(θ) οι κατέχοντες και τις δύο υπηκοότητες Κυπριακή και Ελληνική, εφόσον κατά τη διάρκεια της μόνιμης διαμονής τους στην Ελλάδα έχουν αποδεδειγμένα εκπλήρωσει (όχι εξαγοράσει) την προβλεπόμενη από τη νομοθεσία της Ελληνικής Δημοκρατίας υποχρέωσή τους για υπηρεσία στον Ελληνικό Στρατό.»
Η ερμηνεία που δίνουν οι καθ΄ ων στην εν λόγω υποπαράγραφο είναι λογική και συνάδει με το ευρύτερο πνεύμα της όλης νομοθεσίας, ώστε οι έχοντες διπλή υπηκοότητα, Κυπριακή και Ελληνική, να εξαιρούνται της υποχρέωσης για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά εφόσον «... κατά τη διάρκεια της μόνιμης διαμονής τους στην Ελλάδα ..» έχουν εκπληρώσει τις υποχρεώσεις τους για υπηρεσία στον Ελληνικό Στρατό σύμφωνα με τη νομοθεσία της Ελληνικής Δημοκρατίας. Η λογική προέκταση της πιο πάνω φράσης αναδεικνύει αυτό το οποίο εισηγούνται οι καθ΄ ων, ότι δηλαδή πρέπει να προϋπήρχε της διαμονής στην Κύπρο, η μόνιμη διαμονή του στρατεύσιμου στην Ελλάδα, οπότε εφόσον ήταν μόνιμος κάτοικος εκεί υποχρεούτο και σε κατάταξη στον Ελληνικό Στρατό. Σε περίπτωση που ο στρατεύσιμος δεν κατετάχθη στον Ελληνικό Στρατό κατά τη μόνιμη διαμονή του στην Ελλάδα, τότε υπέχει υποχρέωση για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά με την εγκατάσταση του στην Κύπρο. Η πιο πάνω ερμηνεία επιβεβαιώνεται και από τις διατάξεις της υποπαραγρ. (γ) του εδαφίου (6) του άρθρου 4, όπου εξαιρούνται της υποχρέωσης υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά «οι μονίμως εκτός Κύπρου διαμένοντες πολίται της Δημοκρατίας». Αυτή η πρόνοια παραπέμπει, σ΄ αντίθεση με τα εισηγούμενα από τον αιτητή, στο ότι όσοι διαμένουν μόνιμα σε άλλη χώρα εκτός Κύπρου, δεν υποχρεούνται να έλθουν στην Κύπρο για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά. Είναι μέσα σε αυτά τα ευρύτερα πλαίσια που η μόνιμη διαμονή ατόμου που έχει και Κυπριακή και Ελληνική υπηκοότητα στην Ελλάδα, το εξαιρεί από υποχρέωση υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά. Δεν είναι δηλαδή λογικό και ούτε αυτή πρέπει, ερμηνευτικά να θεωρείται η πρόθεση του νομοθέτη, ένας μόνιμος κάτοικος Ελλάδος να πρέπει να καταταχθεί στην Εθνική Φρουρά. Δεν είναι με άλλα λόγια κατ΄ επιλογή που ένας στρατεύσιμος θα επιλέξει μεταξύ Ελληνικού Στρατού ή Εθνικής Φρουράς, αλλά εξαρτάται από τη μόνιμη διαμονή του στο συγκεκριμένο χρόνο. Σύμφωνα με όλα τα εδώ στοιχεία, κατά τη διάρκεια της κλήτευσης του για υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά, ο αιτητής ήταν μόνιμος κάτοικος Κύπρου, δηλαδή, κατά τον Ιανουάριο του 2008 και μετέπειτα τον Ιούλιο του 2008, όταν επανακλητεύθηκε για να ζητηθεί όμως αναστολή λόγω προβλημάτων υγείας.
Αλλά και το τρίτο σημείο που επικαλείται ο αιτητής δεν τον δικαιώνει εφόσον δεν μπορεί να θεωρηθεί συντελεστικό έκδηλης παρανομίας. Σύμφωνα με τα ανωτέρω λεχθέντα, οι πρόνοιες του άρθρου 6Α αφορούν την κλήτευση στρατεύσιμων, μόνιμων κατοίκων εξωτερικού. Σε τέτοια περίπτωση, ακολουθούνται οι ειδικές διατάξεις του άρθρου 6Α, που επιβάλλουν αφενός τη δημοσίευση της κλήτευσης στην Επίσημη Εφημερίδα, αλλά και αφετέρου την κοινοποίηση αυτής στο προξενικό γραφείο της χώρας όπου είναι οι στρατεύσιμοι, το οποίο αναλαμβάνει την περαιτέρω κοινοποίηση της προκήρυξης στις οικείες περιφέρειες. Το άρθρο 6Α δεν έχει συνεπώς εφαρμογή στην περίπτωση του αιτητή, ο οποίος παραγνωρίζει ότι κατά την κλήτευση του στην Εθνική Φρουρά ήταν μόνιμος κάτοικος Κύπρου, με αποτέλεσμα να είναι αρκετή η τήρηση των προνοιών του άρθρου 6, με δημοσίευση, δηλαδή, της κλήσης στην Επίσημη Εφημερίδα στην οποία και καθορίζονται οι αναγκαίες λεπτομέρειες εφαρμογής της απόφασης.
Τέλος, να λεχθεί ότι η αρχειοθέτηση των δύο περιπτώσεων ανυποταξίας του αιτητή, στη βάση της γνωμάτευσης της νομικής υπηρεσίας (Παράρτημα Ε3 στην ένσταση), ότι η ανυποταξία είναι στιγμιαίο αδίκημα και συνεπώς δεν θα εξυπηρετούσε οποιοδήποτε σκοπό η ποινική δίωξη του εφόσον στο μεταξύ υπηρετούσε στον Ελληνικό Στρατό, (Παράρτημα ΣΤ), δεν ισοδυναμεί με οποιαδήποτε αποδοχή των θέσεων του αιτητή επί της ουσίας της υπόθεσης. Η νομική βάση της κλήσεως του ατητή σε στράτευση στην Εθνική Φρουρά, όπως επεξηγήθηκε ανωτέρω, δεν αλλοιώνεται ποσώς. Είναι διαφορετική η τυχόν ποινική ευθύνη για τις πράξεις ανυποταξίας του αιτητή, από τη διοικητική πράξη κλήσεως του αιτητή σε υπηρεσία και η υποχρέωση σ΄ αυτή.
Ενόψει όλων των πιο πάνω, η αίτηση απορρίπτεται με έξοδα εναντίον του αιτητή και υπέρ των καθ΄ ων, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ