ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

                                                                   (Υπόθεση Αρ. 549/2008)

 

31 Μαρτίου, 2010

[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

Π.Κ. ΙΩΑΝΝΟΥ & ΥΙΟΙ ΛΤΔ,

                             Αιτητών,

ν.

 

ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ, ΔΙΑ

ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ

ΚΑΙ ΤΟΥ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΚΡΑΤΙΚΩΝ ΑΓΟΡΩΝ ΚΑΙ ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ,

                             Καθ΄ ων ου η αίτηση.

- - - - - -

Αλ. Μαρκίδης, για τους Αιτητές.

Μ. Θεοκλήτου, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.

- - - - - -

ΑΙΤΗΣΗ ΓΙΑ ΠΡΟΣΑΓΩΓΗ ΜΑΡΤΥΡΙΑΣ

- - - - - -

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.:  Το Τμήμα Κρατικών Αγορών και Προμηθειών («ΤΚΑΠ») προκήρυξε τον υπ' αριθμό 2006Τ1033 Διαγωνισμό με ανοικτή διαδικασία και κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή. Αντικείμενο ήταν η αγορά στολών εκστρατείας παραλλαγής Στρατού Ξηράς, Ναυτικού και Αεροπορίας, καλυμμάτων κρανών, πηλικίων (τζόκεϊ) και κοντών παντελονιών/βερμούδων.

 

Στο Διαγωνισμό έλαβαν μέρος έξι οικονομικοί φορείς, μεταξύ των οποίων και οι αιτητές (για Κατηγορία 1, είδη 1-5) καθώς και η εταιρεία Spiel Clothing Manufacturing Ltd (ενδ. μέρος) (κατηγορία 1 είδη 1-5, 2 είδη 6-8 και 3 είδος 9). Οι προσφορές εξετάστηκαν από την Επιτροπή Αξιολόγησης η οποία συστάθηκε σύμφωνα με τον Καν. 9 των περί Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Εργα και Υπηρεσίες) Γενικών Κανονισμών (ΚΔΠ 71/2004). Οι εκθέσεις αξιολόγησης που ετοιμάστηκαν, σύμφωνα με τις οποίες αποκλείστηκαν οι 4 προσφοροδότες  και πρότειναν κατακύρωση στους αιτητές και το ενδ. μέρος για διαφορετικές κατηγορίες προϊόντων, υποβλήθηκαν στον Πρόεδρο του Συμβουλίου Προσφορών του Υπουργείου Οικονομικών («το Συμβούλιο»).

Το Συμβούλιο στις συνεδρίες του ημερ. 12.4.07και 10.5.07 αποφάσισε να υιοθετήσει την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης  και να αναθέσει τη σύμβαση για τη Κατηγορία 1 των υπό προμήθεια αγαθών (είδη 1-5) στους αιτητές. και για τις υπόλοιπες κατηγορίες στο ενδ. μέρος. Το ΤΚΑΠ ενημέρωσε τους μη επιλεγέντες φορείς για τη ληφθείσα απόφαση.

 

Το ενδ. μέρος καθώς και μια ακόμη εταιρεία, ασκώντας το δικαίωμα που τους παρέχεται δυνάμει του άρθρου 56 του Ν. 101(Ι)/2003, με σχετικές επιστολές των δικηγόρων τους ενημέρωσαν για την πρόθεση τους να ασκήσουν ιεραρχική προσφυγή. Το ΤΚΑΠ αφού εξέτασε τις αιτιάσεις των δυο ενδιαφερομένων οικονομικών φορέων, έκρινε βάσιμους τους ισχυρισμούς της εταιρείας Μιχαλάκης Μεττής Λτδ που είχε αποκλειστεί στη βάση του όρου 6.1 των εγγράφων του διαγωνισμού, λόγω δηλαδή προηγούμενης κατάσχεσης της εγγύησης πιστής εκτέλεσης της Σύμβασης για τα ίδια προϊόντα, από το ίδιο εργοστάσιο και χώρα προέλευσης με αυτά του παρόντος διαγωνισμού.   Το ΤΚΑΠ ζήτησε από τον Πρόεδρο του Συμβουλίου  να επανεξετάσει τη ληφθείσα από αυτό προηγούμενη απόφαση του και να ενημερώσει το ΤΠΑΚ σχετικά.

 

Ακολούθως το Συμβούλιο στις 25.6.07 αποφάσισε να ανακαλέσει την αρχική του απόφαση, λαμβάνοντας υπόψη την άποψη του Διευθυντή του ΤΚΑΠ[1] και την άποψη της εκπροσώπου του Γενικού Εισαγγελέα για την ερμηνεία του όρου 6.1(i), σύμφωνα με την οποία, ο εν λόγω όρος , ως εκ της φύσης του, πρέπει να θεωρείται ουσιώδης και συνεπώς, οποιαδήποτε κατάσχεση εγγύησης πιστής εκτέλεσης συμβολαίου, κατά την περίοδο που αρχίζει δυο χρόνια πριν την τελευταία προθεσμία υποβολής των προσφορών, αποτελεί λόγο αποκλεισμού από το διαγωνισμό, αποφάσισε να αποκλείσει από το διαγωνισμό μεταξύ άλλων οικονομικών φορέων τους  αιτητές και την εταιρεία Μιχαλάκης Μεττής Λτδ για το λόγο προηγούμενης κατάπτωσης εγγύησης και αποτυχίας εκπλήρωσης συμβατικών υποχρεώσεων και να αναθέσει τη σύμβαση στο μοναδικό εντός  προδιαγραφών προσφέροντα, στο ενδ. μέρος, η τιμή του οποίου κρίθηκε λογική και συμφέρουσα.

 

Εναντίον της νέας αυτής απόφασης, οι αιτητές καθώς και η Μιχαλάκης Μεττής υπέβαλαν ένσταση και ακολούθως στις 13.07.07 και 18.07.07 την, κατά το εδάφιο 1 του άρθρου 56 του Νόμου, ιεραρχική προσφυγή  στην Αναθεωρητική αρχή Προσφορών (ΑΑΠ).

 

Η ΑΑΠ με σχετικές αποφάσεις της ημερ. 24.09.07 και 27.09.07 έκανε δεκτές τις εν λόγω προσφυγές και ακύρωσε την προσβληθείσα απόφαση του Συμβουλίου. Κρίνω σκόπιμο να παραθέσω το ακόλουθο απόσπασμα:

 

«Είναι κατά την άποψή μας φανερό ότι το αποφασίζον όργανο, θεώρησε σαν δέσμια την αρμοδιότητά του επικαλούμενο το ουσιώδες του όρου 6.1 και την ανάγκη ομοιόμορφης εφαρμογής του. Δεν συμφωνούμε με την άποψη αυτή και θεωρούμε ότι το ΄Αρθρο 6.1 των όρων του διαγωνισμού καθορίζει διακριτική ευχέρεια στο αποφασίζον όργανο το οποίο θα έπρεπε να την ασκήσει με τη διερεύνηση όλων των περιστάσεων και των παραμέτρων της υπόθεσης και πως θα έπρεπε να αιτιολογήσει την απόφασή του, κάτι που φανερά δεν έκαμε.

 

Πέραν των πιο πάνω έχουμε να παρατηρήσουμε ότι και αν ακόμη επί χρόνια η Αναθέτουσα Αρχή ερμήνευε διαφορετικά τον όρο 6.1 των εγγράφων των προσφορών, θα μπορούσε να προβεί σε διόρθωση του αν έκρινε την εφαρμογή του λανθασμένη, με τη σαφή διατύπωση στους όρους των προσφορών και ειδικότερα στον όρο 6.1.

 

Εχουμε την άποψη ότι με τον τρόπο που ενήργησε η Αναθέτουσα Αρχή παραβιάζονται οι πρόνοιες των ΄Αρθρων 50 και 51 του Νόμου 158(1)/1999.»

 

 

 

 Το Συμβούλιο ακολούθως στη συνεδρία του ημερ. 15.11.07, μελέτησε την απόφαση της ΑΑΠ  και  κατέληξε στα πιο κάτω συμπεράσματα:

 

«Η προσφορά του Οικονομικού φορέα Π4: εταιρεία P.C. IOANNOU & SONS LTD (2^η φθηνή προσφορά για την κατηγορία 1) κρίνεται ότι δεν συμμορφώνεται πλήρως με τους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού και αποκλείεται από τον διαγωνισμό. Συγκεκριμένα, το Συμβούλιο έχοντας υπόψη τον όρο 5.5.1 των εγγράφων του διαγωνισμού και ασκώντας τη διακριτική εξουσία που του παρέχεται με βάση τις πρόνοιες του όρου 6.1(i) των εγγράφων του διαγωνισμού, έκρινε ότι ο πιο πάνω οικονομικός φορέας δεν διαθέτει τις αναγκαίες τεχνικές ή/και επαγγελματικές ικανότητες για την εκτέλεση της σύμβασης διότι απέτυχε να εκπληρώσει τις συμβατικές του υποχρεώσεις με αποτέλεσμα να του κατασχεθεί η εγγύηση πιστής εκτέλεσης στα πλαίσια του διαγωνισμού 2005Τ0062 (ημερ. κατάσχεσης 30/5/2007). Σημειώνεται ότι, το Συμβούλιο για τη λήψη της πιο πάνω απόφασης έλαβε ιδιαίτερα υπόψη τα πιο κάτω γεγονότα:

 

                            i.            ο διαγωνισμός 2005Τ0062 αφορούσε την προμήθεια υφάσματος του ιδίου τύπου με το ύφασμα των υπό προμήθεια στολών, δηλαδή, υφάσματος παραλλαγής τύπου Rip-Stop,

                          ii.            στα πλαίσια του διαγωνισμού 2005Τ0062 η Αναθέτουσα Αρχή προχώρησε στην κατάσχεση της εγγύησης πιστής εκτέλεσης του πιο πάνω οικονομικού φορέα επειδή, τα προϊόντα που είχε παραδώσει παρουσίασαν ουσιώδεις αποκλίσεις από τις προβλεπόμενες προδιαγραφές.

 

......................................................................

 

Ενόψει των πιο πάνω το Συμβούλιο αποφάσισε την ανάθεση της σύμβασης και για τις τρεις κατηγορίες στον οικονομικό φορέα Π2: εταιρεία SPIEL CLOTHING MANUFACTURING LTD, του οποίου η προσφορά κρίθηκε ότι συμμορφώνεται πλήρως με τους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού και ήταν η χαμηλότερη κατά σειρά αποδεκτή προσφορά και για τις τρεις κατηγορίες.»

 

 

 

Η νέα αυτή απόφαση γνωστοποιήθηκε στους αιτητές με επιστολή του ΤΚΑΠ ημερ. 24.1.08 και αυτή αποτελεί το αντικείμενο της παρούσας προσφυγής.

 

Οι αιτητές προβάλλουν σωρεία λόγων ακύρωσης, όπως  ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβιάζει πρόνοιες των εγγράφων της προσφοράς του διαγωνισμού και συγκεκριμένα τους όρους 5.1.1 και 6.1(i)  που ορίζουν ότι οι προηγούμενες κατασχέσεις πρέπει να εμπίπτουν στο χρονικό διάστημα που αρχίζει δυο χρόνια πριν την τελευταία ημερομηνία υποβολής  προσφορών. Θεωρούν, κατά την ερμηνεία τους, ότι εφόσον στην προκειμένη  περίπτωση η τελευταία ημέρα υποβολής προσφορών ήταν η 2.3.07, η κατάσχεση ημερ. 30.5.07 κακώς λήφθηκε υπόψη ως λόγος αποκλεισμού γιατί ήταν μεταγενέστερη του κρίσιμου χρονικού διαστήματος.

 

Επίσης ισχυρίζονται ότι οι καθ' ων η αίτηση δεν διεξήγαγαν κατάλληλη έρευνα προκειμένου να αχθούν σε ασφαλή συμπεράσματα για το αν η συγκεκριμένη κατάσχεση αιτιωδώς αποδεικνύει την έλλειψη τεχνικών προϋποθέσεων για την προσήκουσα και έγκαιρη εκτέλεση της σύμβασης κατά τον όρο 5.1.1. Απέτυχαν να διαπιστώσουν τα περιβάλλοντα της κατάσχεσης γεγονότα/λόγους που δεν ανάγοντο σε αδυναμία της προσφοράς των αιτητών, αλλά σε σφάλμα στις προδιαγραφές του εν λόγω διαγωνισμού. (Βλ.παρ.16-21 των γεγονότων στη γραπτή αγόρευση). Αυτός ήταν και ο λόγος που η Αναθέτουσα Αρχή αποφάσισε να κατάσχει μέρος μόνο της δοθείσας εγγύησης που περιορίστηκε στο ποσό των ΛΚ 1.345,75, απόφαση για την οποία οι αιτητές ζητούν αποζημιώσεις με την Αγωγή αρ. 10332/07 που έχουν κινήσει  στο Ε.Δ. Λευκωσίας από 20.11.07.

 

Με την παρούσα αίτηση ζητούν την προσαγωγή μαρτυρίας υπό μορφή ενόρκου δηλώσεως του Διευθυντή της αιτήτριας Κωστάκη Ιωάννου σχετικά:

 

1.  Με την ανταλλαγή αλληλογραφίας μεταξύ του τότε δικηγόρου των αιτητών Γεώργιου Γεωργίου και του ΤΚΑΠ στα πλαίσια του διαγωνισμού 2002Τ0062 και της ένστασης που υπέβαλαν για την κατάπτωση της εγγύησης επικαλούμενοι το λάθος στις προδιαγραφές και την προς τούτο μαρτυρία του Βρετανικού Χημείου.

 

2.  Με την επισύναψη της Προκήρυξης και των Όρων παλιότερου διαγωνισμού, του υπ' αριθμό 2004Τ1057, που είχε ως αντικείμενο «την προμήθεια στολών εκστρατείας παραλλαγής στρατού ξηράς και αεροπορίας» από ύφασμα παραλλαγής RIP STOP, όπως και ο επίδικος, αναφορικά με το ότι ο διαγωνισμός αυτός κατακυρώθηκε στους αιτητές οι οποίοι εκτέλεσαν επιτυχώς της σύμβαση στις 28.12.05. (σημειώνω παρενθετικά ότι τα έγγραφα του διαγωνισμού και σχετικό τιμολόγιο έχουν ήδη επισυναφθεί στην απαντητική αγόρευση των αιτητών).

 

Οι καθ'ων η αίτηση έφεραν ένσταση και υποστηρίζουν ότι η μαρτυρία δεν είναι αποδεικτική επίδικων θεμάτων ενώ διαφοροποιεί και αλλοιώνει το καθεστώς πραγμάτων που λήφθηκε υπόψη από τη διοίκηση.

 

Η  εξουσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου να εκδίδει οδηγίες αναφορικά με τη προσαγωγή μαρτυρίας προς απόδειξη των γεγονότων επί των οποίων βασίζεται κάθε διάδικος σε ακυρωτική διαδικασία πηγάζει από τους Κανονισμούς 10(2), 12(1) και 19 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, όπως έχει τροποποιηθεί από τον περί Ανωτάτου Δικαστηρίου (Αναθεωρητική Δικαιοδοσία) Διαδικαστικό Κανονισμό του 1975. Η εξουσία του Δικαστηρίου επί του προκειμένου είναι διακριτική και ασκείται με φειδώ.

 

Είναι η θέση των αιτητών ότι το προταθέν μαρτυρικό υλικό συνδέεται άμεσα με τους προβαλλόμενους υπ' αρ. 2, 3, 4, 5, 6 λόγους ακύρωσης στην αγόρευση τους, οι οποίοι ως επί το πλείστον θίγουν θέμα πλάνης, δέουσας έρευνας, παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας και επαρκούς αιτιολογίας.

 

Ωστόσο αυτά τα ζητήματα, ως εκ της φύσης τους, είναι ζητήματα τα οποία πρέπει αποκλειστικά να αποφασίζονται με βάση το περιεχόμενο των σχετικών διοικητικών φακέλων. Στη Ρούσος ν. Ιωαννίδης κ.α. (1999) 3 ΑΑΔ 549 λέχθηκε σχετικά:

 

«Καθώς έχει νομολογηθεί ένας από τους καθοδηγητικούς παράγοντες που διέπει την αποδοχή μαρτυρίας  είναι κατά πόσο τέτοια μαρτυρία είναι εύλογα σχετική προς οποιοδήποτε θέμα και αποδεικτική οποιουδήποτε επίδικου θέματος (Βλ. Kyriakides ν. Republic, I R.S.C.C. 66, 69, Ζαβρού ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 106 (απόφαση της Ολομέλειας), Πανεπιστήμιο Κύπρου ν. Κωνσταντίνου κ.ά. (1994) 3 Α.Α.Δ. 145). Έχει, επίσης, νομολογηθεί ότι δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή μαρτυρία η οποία να διαφοροποιεί, να αλλοιώνει ή να μεταβάλλει το περιεχόμενο των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη προς ενίσχυση του κύρους της απόφασης. Το κύρος της απόφασης συναρτάται με το καθεστώς πραγμάτων που λήφθηκε υπόψη. Αν τα στοιχεία ενώπιον του διοικητικού οργάνου είναι ασαφή, η αποσαφήνιση τους δεν εναπόκειται στο δικαστήριο αλλά στο ίδιο το διοικητικό όργανο που έχει την ευθύνη για την αξιολόγηση τους (Βλ. Κωνσταντίνου ν. Συμβουλίου Υδατοπρομήθειας Λεμεσού (1992) 4 Α.Α.Δ. 3330 και Σταύρου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1991) 4 Α.Α.Δ. 317, 325), Βλ. επίσης και Συμεωνίδου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 145 - απόφαση της Ολομέλειας, στην οποία κρίθηκε ότι δεν ήταν δυνατή η πρωτογενής κρίση στοιχείων "τα οποία δεν είχαν τεθεί ενώπιον της Ε.Δ.Υ. (Βλ, και Κολοκοτρώνη ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 590/96/13.6.97 και Γεωργίου ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 716/96/27.3.98).

 

Το ανεπιθύμητο της διαφοροποίησης, αλλοίωσης ή μεταβολής των στοιχείων που είχαν τεθεί ενώπιον της διοίκησης πηγάζει από τη φύση της δικαιοδοσίας του δικαστηρίου και από τις αρχές, που διέπουν τον δικαστικό έλεγχο διοικητικών πράξεων. Ως προς το πρώτο ζήτημα - τη φύση της δικαιοδοσίας - ο έλεγχος που συντελείται με την άσκηση προσφυγής, δυνάμει του άρθρου 146.1 του Συντάγματος, είναι ακυρωτικός, δηλαδή έλεγχος της νομιμότητας της διοικητικής πράξης και όχι έλεγχος ουσίας. Ως προς το δεύτερο ζήτημα - του δικαστικού ελέγχου - σύμφωνα με πάγια και καλώς θεμελιωμένη αρχή της νομολογίας το διοικητικό δικαστήριο επεμβαίνει μόνο οσάκις διαπιστώνει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν ήταν εύλογα επιτρεπτή με βάση τα στοιχεία τα οποία είχε ενώπιον της η διοίκηση.»

 

 

 

 

Είναι κοινά αποδεκτό ότι δεν περιλήφθηκε στο διοικητικό φάκελο και, συνεπώς, το Συμβούλιο δεν είχε ενώπιον του κατά το χρόνο λήψης της απόφασης τη σχετική αλληλογραφία των αιτητών με το ΤΚΑΠ αναφορικά με την κατάσχεση της εγγύησης, όπως αυτή εξειδικεύεται στην εξεταζόμενη αίτηση. Το δεύτερο σκέλος της υπό προσαγωγή μαρτυρίας που αφορά στην επιτυχή εκτέλεση άλλου διαγωνισμού επίσης αποτελεί αντικείμενο άλλου φακέλου και μόνο στο βαθμό που σχετίζεται με την διερεύνηση της τεχνικής αξιοπιστίας των αιτητών μέσω προηγούμενων συμβατικών υποχρεώσεων που έχει αναλάβει έναντι του δημοσίου, θα μπορούσε να απασχολήσει.

 

Όπως οι ίδιοι οι αιτητές ισχυρίζονται, ο κύριος λόγος που ζητείται η προσκόμιση μαρτυρίας είναι να ανατραπεί το θεμέλιο της έρευνας των καθ' ων η αίτηση και να αποδειχθεί ότι ακριβώς αυτή η μαρτυρία έπρεπε να είχε τεθεί ενώπιον των καθ' ων η αίτηση κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης.

 

Η επάρκεια όμως της έρευνας και της αιτιολογίας και κατά πόσο αυτή θα έπρεπε να περιλαμβάνει τα γεγονότα που επιδιώκουν οι αιτητές να αποδείξουν αναφορικά με το εχέγγυο καλής εκτέλεσης και τη προηγούμενη συνεργασία τους με τους καθ' ων η αίτηση, είναι κάτι που θα κριθεί αντικειμενικά στη βάση του περιεχομένου του διοικητικού φακέλου.

 

Τυχόν λήψη της συγκεκριμένης μαρτυρίας, κατά την άποψη μου, θα διαφοροποιούσε τα στοιχεία που λήφθηκαν υπόψη κατά τον ουσιώδη χρόνο.

 

Εξάλλου το Δικαστήριο στην προκειμένη περίπτωση θα περιοριστεί στον έλεγχο της ερμηνευτικής προσέγγισης της πρόνοιας περί αποκλεισμού και της εφαρμογής της μέσα στο γενικότερο νομοθετικό πλαίσιο του διαγωνισμού και βέβαια στην εκτίμηση της έρευνας και αιτιολογίας που διαμόρφωσε το συμπέρασμα των καθ' ων η αίτηση για την τεχνική ανικανότητα/αναξιοπιστία των αιτητών.

 

Δεν μπορεί να υπεισέλθει σε έλεγχο σκοπιμότητας, αν ορθά ή όχι κατασχέθηκε η εγγύηση σε άλλο διαγωνισμό αφού αυτό το ζήτημα εμπίπτει στην πολιτική δικαιοδοσία και εκκρεμεί προς εξέταση στα πλαίσια της αγωγής που έχουν κινήσει οι αιτητές.

 

Για τους πιο πάνω λόγους, η  αίτηση απορρίπτεται με €400 έξοδα υπέρ των καθ' ων η αίτηση.

 

 

                                                                         Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.

 

ΣΦ.