|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2009) 4 ΑΑΔ 336
21 Μαΐου 2009
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
(Υπόθεση Αρ. 984/2007)
Α/ΦΟΙ ΜΑΥΡΗ ΚΡΕΟΠΩΛΕΙΑ ΛΤΔ,
Αιτητές,
v.
ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΗΣ ΚΥΠΡΟΥ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΥΓΕΙΑΣ (ΙΑΤΡΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ
ΚΑΙ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΓΕΙΑΣ),
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 1303/2007)
Α/ΦΟΙ ΜΑΥΡΗ ΚΡΕΟΠΩΛΕΙΑ ΛΤΔ,
Αιτητές,
v.
ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΗΣ ΚΥΠΡΟΥ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΥΓΕΙΑΣ (ΙΑΤΡΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ
ΚΑΙ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΓΕΙΑΣ),
Καθ' ων η αίτηση.
(Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις 984/2007, 1303/2007)
Διοικητική Πράξη ― Εκτελεστή, σε αντιδιαστολή προς πράξη προπαρασκευαστικού χαρακτήρα ― Προδικαστική ένσταση περί προπαρασκευαστικού χαρακτήρα (ή/και, περαιτέρω, πληροφοριακού) της προσβαλλόμενης απόφασης στην κριθείσα περίπτωση απορρίφθηκε ― Περιστάσεις.
Διοικητική Πράξη ― Ανάκληση ― Όροι νομιμότητας ― Περιστάσεις, υπό τις οποίες κρίθηκε ότι δεν στοιχειοθετείται ούτε ρητή ούτε σιωπηρή ανακλητική πράξη στην εξετασθείσα υπόθεση.
Διοικητική Πράξη ― Ανάκληση ― Ειδικά η δυνατότητα ανάκλησης, λόγω πλάνης περί τα πράγματα ― Δεν συνέτρεχε στην κριθείσα περίπτωση ― Περιστάσεις.
Οι αιτητές επεδίωξαν με τις δύο προσφυγές, οι οποίες συνεκδικάστηκαν, αφενός την ακύρωση της απόφασης που έκανε λόγο για εκ παραδρομής κατακύρωση σε αυτούς της επίδικης προσφοράς (και συνακόλουθα την παράλειψη υλοποίησης της κατακύρωσης αυτής) και αφετέρου την ακύρωση της επιγενόμενης κατακύρωσης της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας τις επίδικες αποφάσεις, αλλά και εκδίδοντας διάταγμα άρσης της προσβαλλόμενης παράλειψης, αποφάσισε ότι:
1. Οι καθ' ων η αίτηση, αντιτάσσουν προδικαστικά, τουλάχιστον για την προσφυγή υπ' αρ. 984/07, ότι η εκεί προσβαλλόμενη απόφαση δεν συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη, αλλά προπαρασκευαστική. Κρίνεται ότι η προδικαστική ένσταση είναι αβάσιμη. Είναι σαφές, ότι εδώ υπήρξαν δύο αυτοτελείς πράξεις, σαφώς διαχωριστέες μεταξύ τους, εξ ου και στην ουσία το επιχείρημα των καθ' ων η αίτηση στηρίζεται στη σιωπηρά έστω ανάκληση της απόφασης κατακύρωσης της προσφοράς με ημερ. 21.6.07 και στην έκδοση νέας διοικητικής πράξης.
2. Στη γραπτή αγόρευση των καθ' ων η αίτηση, διευρύνεται στην ουσία η προδικαστική ένσταση ως προς το προπαρασκευαστικό της πράξης, εφόσον γίνεται για πρώτη φορά λόγος και για πράξη πληροφοριακού χαρακτήρα. Κατά τη θέση των καθ' ων η αίτηση, η μόνη εκτελεστή διοικητική πράξη ήταν η απόφαση που λήφθηκε από την Επιτροπή Αξιολόγησης με ημερ. 17.7.07, με την οποία ανακλήθηκε η απόφαση κατακύρωσης στους αιτητές, η δε προσφορά κατακυρώθηκε στο ενδιαφερόμενο μέρος. Αυτή η θέση πάσχει πολλαπλώς. Στην πραγματικότητα εκείνο που συνέβηκε με την επιστολή ημερ. 27.6.07, δεν συνιστούσε ανάκληση. Σύμφωνα με το Άρθρο 55(1) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/99, αρμόδιο όργανο για ανάκληση πράξεως, είναι εκείνο που την είχε αρχικά εκδώσει, εκτός αν άλλως ορίζεται από το Νόμο. Εδώ, η επιστολή ημερ. 27.6.07, δεν εστάλη από την Επιτροπή Αξιολόγησης. Δεν είναι επομένως πληροφοριακού περιεχομένου η επιστολή ημερ. 27.6.07, ως διατείνονται οι καθ' ων.
3. Τα γεγονότα που οδήγησαν στην κατακύρωση της προσφοράς στους αιτητές με την επιστολή ημερ. 21.6.07, δεν είναι δυνατό αντικειμενικά κρινόμενα, στην όψη του περιεχομένου των εγγράφων που επισυνάφθηκαν στις ενστάσεις, να θεωρηθούν ότι δικαιολογούν πλάνη περί τα πράγματα ή προφανή εσφαλμένη αντίληψη από αδιαμφισβήτητα στοιχεία του φακέλου ώστε να γίνεται μετέπειτα λόγος για νόμιμη ανάκλησή της. Το τι φαίνεται να συνέβηκε στην προκείμενη περίπτωση, δεν εμπίπτει στην έννοια της πλάνης περί τα πράγματα. Πρόκειται για περίπτωση επίδειξης αμέλειας, παράλειψης και εσωτερικής ανεπάρκειας στην ορθή διεκπεραίωση του καθήκοντος της Επιτροπής Αξιολόγησης. Αν ενέπιπταν τέτοιου είδους ανεπάρκειες στην πλάνη περί τα πράγματα, σαφώς και η διοίκηση θα μπορούσε να επικαλεστεί τις ίδιες της τις παραλείψεις για να μεταστρέφει την κατάσταση πραγμάτων όπως η ίδια επιθυμεί.
Η εσωτερική της διοίκησης πλέον εσφαλμένη παρουσίαση των υφιστάμενων δεδομένων και δη λόγω δικής της ακαταστασίας και λανθασμένης ενέργειας, δεν μπορεί να θεωρείται, υπό οποιεσδήποτε συνθήκες, ως πλάνη περί τα πράγματα. Τη στιγμή που ουδέν μεμπτόν έπραξαν οι αιτητές, οι οποίοι και δεν παραπλάνησαν τη διοίκηση με οποιοδήποτε τρόπο. Επί της υπάρξεως των ιδίων ακριβώς δεδομένων και στοιχείων, διαφορετική εκ των υστέρων εκτίμηση από τη διοίκηση, δεν συνιστά πλάνη, ώστε να είναι νόμιμη η ανάκληση. Η Επιτροπή Αξιολόγησης είχε ενώπιόν της νομότυπη προσφορά από τους αιτητές, την αξιολόγησε και την πρόκρινε υπέρ αυτών. Η εσωτερική ακαταστασία και αταξία, που φάνηκε να επικράτησε κατά τη διαδικασία, δεν μπορεί να έχει αρνητικές επιπτώσεις στην αρχική νόμιμη κατακύρωση υπέρ των αιτητών. Δικαιολογημένα θα τίθετο σε τέτοια περίπτωση ζήτημα χρηστής διοίκησης και εμπιστοσύνης του διοικούμενου προς αυτήν. Αποδοχή των όσων επικαλούνται εδώ οι καθ' ων η αίτηση, θα ισοδυναμούσε με κακή χρήση διακριτικής εξουσίας και κατάχρηση αυτής, που αποτελεί και λόγο μη επιτρεπτής ανάκλησης ακόμη και νόμιμης πράξης.
Οι προσφυγές επέτυχαν με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Varnavas Hadjipanayis Ltd ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 688,
Δημοκρατία ν. Κασσέρα (1996) 3 Α.Α.Δ. 27.
Προσφυγή.
Α. Παναγιώτου, για τους Αιτητές.
Ε. Γαβριήλ (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Χρ. Καμπούρης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
Cur. adv. vult.
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Οι συνεκδικαζόμενες αυτές υποθέσεις απορρέουν στην ουσία από την ίδια διαδικασία της εν τέλει κατακύρωσης στο ενδιαφερόμενο μέρος της προσφοράς για την προμήθεια φρέσκου κρέατος στα νοσοκομειακά ιδρύματα.
Προκύπτει από το σύνολο των γεγονότων ως κοινό έδαφος ότι στις 18.5.07, οι καθ' ων προκήρυξαν προσφορές επιδιώκοντας τον πιο πάνω στόχο με τελευταία ημερομηνία υποβολής αυτών την 1.6.07. Υποβλήθηκαν έγκαιρα δύο προσφορές, αυτή των αιτητών και αυτή του ενδιαφερομένου μέρους, οι δε καθ' ων αφού ακολούθησαν την προβλεπόμενη εκ του νόμου και των κανονισμών διαδικασία αποφάσισαν, έχοντας υπόψη τη σύσταση και απόφαση της τριμελούς Επιτροπής Αξιολόγησης, να κατακυρώσουν την προσφορά στους αιτητές αποστέλλοντας προς τούτο σχετική επιστολή ημερ. 21.6.07. Η προσφορά κατακυρώθηκε για τα δύο από τα τέσσερα είδη του διαγωνισμού, καλούνταν δε οι αιτητές όπως προσκομίσουν εγγύηση πιστής εκτέλεσης των όρων της σύμβασης και υπογράψουν την επιστολή κατακύρωσης. Οι αιτητές προσκόμισαν στις 26.6.07 υπογραμμένη την επιστολή κατακύρωσης, καθώς και τη σχετική εγγυητική, συνάντησαν όμως την άρνηση των αρμοδίων λειτουργών να παραλάβουν τα έγγραφα με διάφορα προσχήματα. Την επομένη, δηλαδή στις 27.6.07, αποστάληκε στους αιτητές, από τους καθ' ων, επιστολή με την οποία αυτοί πληροφορούνταν ότι εκ παραδρομής είχε σταλεί η επιστολή κατακύρωσης της προσφοράς σε αυτούς με την παράκληση να μην ληφθεί υπόψη. Στην επιστολή καταγράφηκε ως λόγος «.... ότι η δεύτερη προσφορά υποβλήθηκε με όχι τη συνηθισμένη σειρά των εγγράφων γεγονός που παραπλάνησε τη Λειτουργό του Τομέα μας και δεν αξιολογήθηκε.». Εκφράζοντας τη λύπη τους για την ταλαιπωρία οι καθ' ων ενημέρωσαν ταυτόχρονα τους αιτητές ότι η προσφορά θα επαναξιολογηθεί. Μετά την επαναξιολόγηση, η προσφορά κατακυρώθηκε στο ενδιαφερόμενο μέρος για τα τρία από τα τέσσερα είδη.
Προβάλλει, περαιτέρω, ως γεγονός που προέρχεται από τους ίδιους τους καθ' ων, ότι το λάθος προέκυψε από τη συντονίστρια και μέλος της Επιτροπής Αξιολόγησης κα Μ. Ζαχαρίου, η οποία παραπλανήθηκε ως προς την ακρίβεια της προσφοράς του ενδιαφερόμενου μέρους διότι τα έγγραφα αυτής δεν ήταν τοποθετημένα με επιμέλεια, δεν έφεραν δε ούτε καν συνδετήρα, με αποτέλεσμα η συντονίστρια να παρουσιάσει στην Επιτροπή Αξιολόγησης τα έγγραφα ως «να ήταν μια προσφορά», αντί, εννοείται, δύο. Το λάθος εντοπίστηκε κατά τη διαδικασία αρχειοθέτησης της προσφοράς στο φάκελο, οπότε και η συντονίστρια ενημέρωσε τον Προϊστάμενο της καθώς και τα νοσοκομεία για αποφυγή παράτυπης παραλαβής των προϊόντων, πράγμα που οδήγησε στην επαναξιολόγηση της όλης προσφοράς και την αποστολή της επιστολής ημερ. 27.6.07. Η επαναξιολόγηση, όπως αναφέρθηκε πριν, οδήγησε στο συμπέρασμα ότι η προσφορά για τα τρία είδη του ενδιαφερομένου μέρους, που ήταν εντός προδιαγραφών, ήταν και η χαμηλότερη με αποτέλεσμα να κατακυρωθεί σ' αυτό. Για το τέταρτο είδος δεν υποβλήθηκε καμία προσφορά και έτσι υπήρξε ακύρωση της προκήρυξης του διαγωνισμού.
Λόγω των πιο πάνω ηγέρθηκαν οι δύο προσφυγές που συνενώθηκαν μετά από αίτημα των καθ' ων, η πρώτη των οποίων, η υπ' αρ. 984/07, ζητά δήλωση του Δικαστηρίου ότι η εκ των υστέρων ενημέρωση των αιτητών με την επιστολή ημερ. 27.6.07, ότι εκ παραδρομής είχε κατακυρωθεί σε αυτούς η προσφορά είναι άκυρη και χωρίς νόμιμο αποτέλεσμα, επιδιώκοντας ταυτόχρονα και δήλωση ότι η παράλειψη και άρνηση των καθ' ων να υλοποιήσουν την απόφαση κατακύρωσης είναι κατά παρόμοιο τρόπο άκυρη και χωρίς αποτέλεσμα. Με την υπ' αρ. 1303/07 προσφυγή, επιδιώκεται η ακύρωση της απόφασης των καθ' ων για την εν τέλει κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος που κοινοποιήθηκε στους αιτητές με επιστολή ημερ. 2.8.07. Λόγω των κοινών πραγματικών γεγονότων και νομικών θεμάτων που απορρέουν από την όλη διαδικασία, οι προσφυγές συνενώθηκαν και συνεκδικάστηκαν, τα όσα δε ακολουθούν αφορούν και τις δύο προσφυγές, εκτός όπου υπάρχει ιδιαίτερη ένδειξη προς το αντίθετο.
Η ουσιαστική θέση των αιτητών είναι ότι η όλη διαδικασία που ακολουθήθηκε από τους καθ' ων για την επαναξιολόγηση της προσφοράς βρίθει από πολλαπλά προβλήματα, δεν έγινε δε ούτε μπορούσε να γίνει ανάκληση, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να ανατραπεί η προς όφελος των αιτητών νόμιμη αρχική απόφαση της κατακύρωσης της προσφοράς. Οι καθ' ων αντιτάσσουν προδικαστικά, τουλάχιστον για την προσφυγή υπ' αρ. 984/07, ότι η εκεί προσβαλλόμενη απόφαση δεν συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη, αλλά προπαρασκευαστική.
Κρίνεται ότι η προδικαστική ένσταση είναι αβάσιμη διότι η προσβαλλόμενη με την επιστολή ημερ. 27.6.07, απόφαση των καθ' ων, δεν είναι δυνατό να θεωρείται με οποιοδήποτε τρόπο ως προπαρασκευαστική πράξη εφόσον δεν ήταν στην ουσία τέτοια, αλλά έπετο της κατακύρωσης της προσφοράς στους αιτητές, η οποία αποτέλεσε την αρχική βούληση της διοίκησης εξωτερικευθείσα με την επιστολή ημερ. 21.6.07. Προπαρασκευαστικές πράξεις, που βεβαίως στερούνται εκτελεστότητας, είναι εκείνες «.... που προηγούνται από την έκδοση μιας διοικητικής πράξης και είναι σχετικές με την έκδοση της, στις οποίες περιλαμβάνονται και οι απλές ή θετικές σύμφωνες γνωμοδοτήσεις και οι προτάσεις των οργάνων που έχουν γνωμοδοτική αρμοδιότητα.» (Δέστε Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου: «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» 12 Έκδ., Τόμος ΙΙ, σελ. 110-111, παρ. 481). Αποδοχή της θέσης των καθ' ων θα ερχόταν επίσης απευθείας σε σύγκρουση με τη διαφοροποίηση των εννοιών περί απλών και σύνθετων διοικητικών ενεργειών, όπως ακριβώς ευστόχως τις διακρίνει ο Π.Δ. Δαγτόγλου στο σύγγραμμα του Γενικό Διοικητικό Δίκαιο α΄ (1977) σελ. 152-153, όπου εξηγεί ότι οι σύνθετες διοικητικές ενέργειες «.... αποτελούνται από σειρά διαδοχικών πράξεων που οδηγούν στην έκδοση μιας τελικής πράξεως, κατά τρόπον ώστε το κύρος της καθεμιάς από αυτές να αποτελεί προϋπόθεση για το κύρος της επόμενης, μέχρι στης τελικής πράξεως, στη οποία και ενσωματώνονται δικονομικά όλες οι προηγούμενες». Όπως σαφώς εξηγείται πρόσθετα, η σύνθετη διοικητική ενέργεια αποτελεί ενιαία διοικητική διαδικασία. Είναι σαφές ότι εδώ υπήρξαν δύο αυτοτελείς πράξεις, σαφώς διαχωριστέες μεταξύ τους, εξ ου και στην ουσία το επιχείρημα των καθ' ων στηρίζεται στη σιωπηρά έστω ανάκληση της απόφασης κατακύρωσης της προσφοράς με ημερ. 21.6.07 και στην έκδοση νέας διοικητικής πράξης.
Στη γραπτή αγόρευση των καθ' ων διευρύνεται στην ουσία η προδικαστική ένσταση ως προς το προπαρασκευαστικό της πράξης, εφόσον γίνεται για πρώτη φορά λόγος και για πράξη πληροφοριακού χαρακτήρα. Κατά τη θέση των καθ' ων, η μόνη εκτελεστή διοικητική πράξη ήταν η απόφαση που λήφθηκε από την Επιτροπή Αξιολόγησης με ημερ. 17.7.07, με την οποία ανακλήθηκε η απόφαση κατακύρωσης στους αιτητές, η δε προσφορά κατακυρώθηκε στο ενδιαφερόμενο μέρος. Αυτή η θέση πάσχει πολλαπλώς εφόσον πρωτίστως, τα πρακτικά ημερ. 17.7.07, τα οποία επικαλούνται οι καθ' ων ως προς το εκτελεστό της πράξης, δεν καταγράφουν πουθενά ότι η αρχική κατακύρωση στους αιτητές είχε ανακληθεί. Δεύτερο, δεν προκύπτει από οποιοδήποτε έγγραφο ότι στάληκε συγκεκριμένη επιστολή ανάκλησης της αρχικής κατακύρωσης της προσφοράς στους αιτητές και ούτε στην επιστολή ημερ. 2.8.07, με την οποία πληροφορήθηκαν οι αιτητές ότι η προσφορά κατακυρώθηκε στο ενδιαφερόμενο μέρος, αναφέρεται οτιδήποτε περί ανάκλησης. Αντίθετα, ο μοναδικός λόγος που καταγράφεται για τη μη επιλογή των αιτητών είναι ότι η προσφορά τους παρουσίαζε υψηλότερη προσφερθείσα τιμή.
Στην πραγματικότητα εκείνο που συνέβηκε με την επιστολή ημερ. 27.6.07, δεν συνιστούσε ανάκληση ούτε καν αναφέρεται σ' αυτήν ότι είχε ληφθεί απόφαση ανάκλησης από την Επιτροπή Αξιολόγησης που, όπως είναι δεκτό και από τους καθ' ων, ήταν το αρμόδιο όργανο για την αξιολόγηση των προσφορών. Σύμφωνα με το Αρθρο 55(1) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/99, αρμόδιο όργανο για ανάκληση πράξεως είναι εκείνο που την είχε αρχικά εκδώσει εκτός αν άλλως ορίζεται από το Νόμο. (Δέστε και Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 204, με ειδική αναφορά στην ανάγκη τήρησης του ιδίου τύπου και διαδικασίας σε περίπτωση ανάκλησης νόμιμης πράξης). Εδώ, η επιστολή ημερ. 27.6.07, δεν εστάλη από την Επιτροπή Αξιολόγησης που, σύμφωνα με τον Καν. 26(2) των περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) (Γενικών) Κανονισμών του 2004, Κ.Δ.Π. 71/04, είναι το αρμόδιο για το οικονομικό μέγεθος του έργου όργανο. Ναι μεν, με τον Καν. 27(1) και (2), είναι η ενδιαφερόμενη υπηρεσία που ενημερώνει τους προσφοροδότες μετά από την προς αυτήν κοινοποίηση από την Επιτροπή Αξιολόγησης της ληφθείσας απόφασης, αλλά πρέπει εκεί να αναφέρεται ότι η απόφαση λήφθηκε από την Επιτροπή Αξιολόγησης, όπως ακριβώς έγινε και με την επιστολή ημερ. 21.6.07. Επομένως και η ανάκληση πρέπει να γίνει με τον ίδιο τρόπο. Δεν είναι επομένως πληροφοριακού περιεχομένου η επιστολή ημερ. 27.6.07, ως διατείνονται οι καθ' ων.
Είναι βέβαια δεκτό στο διοικητικό δίκαιο, όπως αναφέρεται και στο σύγγραμμα του Ε. Σπηλιωτόπουλου: «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» - πιο πάνω - σελ. 191, παρ. 174 υποσημείωση 16, ότι:
«..... το ανακλητικό αποτέλεσμα δεν είναι ανάγκη να διατυπώνεται ρητά στην ανακλητική πράξη, αλλά μπορεί να προκύπτει έμμεσα από αυτή.»
Αυτό όμως θα μπορούσε να ισχύσει για την επιστολή ημερ. 2.8.07 που αποστάληκε στους αιτητές και η οποία για πρώτη φορά τους ανακοίνωνε το αποτέλεσμα ότι η αναθέτουσα αρχή είχε αποφασίσει την ανάθεση των προσφορών στα είδη 1 και 2 στο ενδιαφερόμενο μέρος αντί στους ίδιους, ο λόγος δε της μη επιλογής της δικής τους προσφοράς ήταν η υψηλότερη τους τιμή. Καμία αναφορά δεν υπάρχει σε αυτή την απόφαση που είναι το αντικείμενο της Προσφυγής Αρ. 1303/07, στη διαδικασία που προηγήθηκε και επομένως, αυτοτελώς κρινόμενη, αποτελεί μια νέα διοικητική πράξη η οποία μόνο έμμεσα περιείχε ανάκληση της προηγούμενης κατακύρωσης της προσφοράς στους αιτητές, εφόσον τώρα η προσφορά δόθηκε στο ενδιαφερόμενο μέρος.
Τα γεγονότα που οδήγησαν στην κατακύρωση της προσφοράς στους αιτητές με την επιστολή ημερ. 21.6.07, δεν είναι δυνατό αντικειμενικά κρινόμενα, στην όψη του περιεχομένου των εγγράφων που επισυνάφθηκαν στις ενστάσεις, να θεωρηθούν ότι δικαιολογούν πλάνη περί τα πράγματα ή προφανή εσφαλμένη αντίληψη από αδιαμφισβήτητα στοιχεία του φακέλου ώστε να γίνεται μετέπειτα λόγος για νόμιμη ανάκλησή της. Η επιστολή ημερ. 21.6.07 προς τους αιτητές, ρητά αναφέρει ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης της αναθέτουσας αρχής, δηλαδή των Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας, έχει κατακυρώσει την προσφορά για τα συγκεκριμένα είδη που εκεί αναφέρονται, προχωρεί δε να περιλάβει τους όρους παράδοσης, τον τρόπο και το χώρο παράδοσης των προϊόντων, καθώς και ότι η διάρκεια της προσφοράς είναι για ένα έτος. Καταληκτικά, η επιστολή κάλεσε τους αιτητές να προσκομίσουν υπογραμμένη την επιστολή κατακύρωσης και να παραδώσουν την εγγύηση πιστής εκτέλεσης για ποσό ίσο με το 10% της αξίας της σύμβασης του δημοσίου. Οι αιτητές, όπως αναφέρθηκε και πριν, προχώρησαν στα μέτρα που τους ζητήθηκαν θεωρώντας ότι η κατακύρωση σ' αυτούς ήταν καθόλα νόμιμη και γενόμενη μετά από πλήρη και επαρκή αξιολόγηση. Τα προηγηθέντα της επιστολής ημερ. 21.6.07 φαίνονται στα έγγραφα που περιέχονται στην ένσταση ως «συνημμένο 4» και αποτελούνται από την έκθεση αξιολόγησης ημερ. 15.6.07 της Επιτροπής Αξιολόγησης προς τον Πρώτο Ιατρικό Λειτουργό και έγγραφο ιδίας ημερομηνίας τιτλοφορούμενο «Πρακτικά των συνεδριάσεων της Επιτροπής Αξιολόγησης». Σ' αυτό το τελευταίο έγγραφο, το οποίο υπογράφει η Μ. Ζαχαρίου, συντονίστρια, αναφέρεται ρητά ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης, έχουσα ως μέλη τον Πάμπο Χαριλάου, την Κατερίνα Λαμπράκη και τη Μαρία Ζαχαρίου, συνεδρίασε στις 15.6.07 στα κεντρικά γραφεία της αναθέτουσας αρχής, προέβηκε «.... σε έλεγχο της πλήρους συμμόρφωσης του προσφέροντος και της προσφοράς όσον αφορά τους όρους των εγγράφων του παρόντος διαγωνισμού.», κατέληξε δε ότι:
«Μετά από προσεκτική ανάλυση και αξιολόγηση του συνόλου των στοιχείων που είχε ενώπιον της, στα οποία στοιχεία γίνεται ονομαστική αναφορά στην έκθεση αξιολόγησης, η Επιτροπή κατέληξε στα συγκεκριμένα συμπεράσματα και εκτιμήσεις που εκτίθενται και αναλύονται στην εν λόγω έκθεση και επί των οποίων βασίζεται η απόφαση της για ανάθεση της σύμβασης στην εταιρεία Α/ΦΟΙ ΜΑΥΡΗ στη συνολική τιμή των Λιρών Κύπρου 52.180 επί πλέον Φ.Π.Α. για το είδος 1 και για το είδος 2.»
Η έκθεση αξιολόγησης παρουσιάζει λοιπόν ως τη μοναδική εταιρεία που υπέβαλε προσφορά αυτή των αιτητών και πουθενά δεν αναφέρεται η προσφορά του ενδιαφερομένου μέρους. Στα προηγηθέντα όμως έγγραφα στην ένσταση, που σημειώνονται ως «συνημμένο 2», περιέχονται όλα τα απαραίτητα σε σχέση με άδειες, υγιεινές εγκαταστάσεις, οχήματα κλπ. του ενδιαφερομένου μέρους, καθώς και το έντυπο προσφοράς με την ανάλυση και τη δήλωση συμμόρφωσης του, περιέχον και τα προσφερόμενα ποσά της προσφοράς. Τα έγγραφα παραλήφθηκαν σύμφωνα με τη σφραγίδα που φέρει το εν λόγω έντυπο από την αναθέτουσα αρχή, τομέας προσφορών, την 1.6.07, ώρα 9.00 π.μ..
Υπάρχει επομένως ανακολουθία στα όσα εκ των υστέρων προτάθηκαν από την Επιτροπή Αξιολόγησης ότι τα έγγραφα του ενδιαφερομένου μέρους υποβλήθηκαν όχι με τη συνηθισμένη σειρά των εγγράφων προσφορών και χωρίς συνδετήρα γεγονός, που παραπλάνησε τη συντονίστρια Μ. Ζαχαρίου. Ενώ από τη μια γίνεται δεκτό από τις παρ. 2, 3 και 4 της ένστασης, ότι είχαν υποβληθεί δύο προσφορές, δηλαδή, των αιτητών και του ενδιαφερομένου μέρους, παρουσιάζεται από την άλλη ότι μόνο μια προσφορά ήταν ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης κατά τη διαδικασία αξιολόγησης. Πώς η ασυνήθιστη σειρά με την οποία δόθηκαν τα έγγραφα του ενδιαφερομένου μέρους που έφθανε μέχρι και την απουσία συνδετήρα, σ' αυτά, επηρέασε τη συντονίστρια στο να θεωρήσει ότι δεν υπήρξε καθόλου προσφορά δεν εξηγήθηκε καθόλου. Ούτε το πώς θεωρήθηκε η προσφορά των αιτητών να περιλαμβάνει (ως αφήνεται να νοηθεί από τις παρ. 5 και 6 της ένστασης), και την προσφορά με όλα τα έγγραφα της, του ενδιαφερομένου μέρους. Την στιγμή που, όπως εξηγήθηκε πριν, η προσφορά του τελευταίου ανοίχθηκε την 1.6.07 ώρα 9.00 π.μ. και σημειώθηκε, όπως προκύπτει από τη σφραγίδα που τέθηκε ως «Τ1», ενώ από την αντίστοιχη σφραγίδα της προσφοράς των αιτητών που ανοίχθηκε την ίδια ημέρα και ώρα, η ένδειξη είναι «Τ2». Τα όσα ορθά επισημαίνουν οι αιτητές στις γραπτές αγορεύσεις τους ως συνιστώντα παρατυπίες, ερχόμενα σ' αντίθεση με τα προνοούμενα από τη Κ.Δ.Π. 71/04 (δέστε σελ. 5-7 της αρχικής αγόρευσης), επιβεβαιώνουν ταυτόχρονα τη λήψη των εγγράφων του ενδιαφερόμενου μέρους, με την υπογραφή ή μονογραφή ενός ή δύο, κατά περίπτωση, των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης. Η γνώση της ύπαρξης και της προσφοράς του ενδιαφερομένου μέρους ήταν κατ' επέκταση δεδομένη, ιδιαιτέρως δε διότι υπεγράφη, ως έπρεπε, και το ειδικό έντυπο (Παράρτημα), που προνοείται από τον Καν. 23(2)(β), συνημμένο 3 στην ένσταση. Όπως οι ίδιοι οι καθ' ων ομολογούν στην παρ. 3 της ένστασης, «κατά το άνοιγμα των προσφορών που έγινε την 1.6.2007, ακολουθήθηκε η διαδικασία που προβλέπεται από τον Κανονισμό 23(1) και 2 (β) ......». Το ειδικό έντυπο (Παράρτημα), περιλαμβάνει τα ονόματα των δύο προσφοροδότων και τα αντίστοιχα προσφερόμενα ποσά. Αυτά έγιναν την 1.6.07. Πώς ήταν δυνατό λίγες μόνο μέρες μετά, να μην διερωτήθηκε κανείς ως προς την ύπαρξη της δεύτερης προσφοράς; Η οποία είχε μάλιστα σημειωθεί κατά το άνοιγμα της ως Τ1, ενώ των αιτητών ως Τ2, και λογικά, αν κάποια θα τίθετο μετά την άλλη, ώστε να «χανόταν» μέσα στα έγγραφα, θα έπρεπε ενδεχομένως να ήταν αυτή των αιτητών.
Με βάση τα πιο πάνω δεν νοείται να υπήρχε νόμιμη ανάκληση διότι δεν πρόκειτο ούτε για πλάνη περί τα πράγματα, ούτε ακόμη για διαφορετική εκτίμηση ή εσφαλμένη αντίληψη των ίδιων πραγματικών περιστατικών που περιέχονταν στο φάκελο. Οι καθ' ων, παρόλο που αποφεύγουν στην ένσταση τους να κατηγοριοποιήσουν τη νέα απόφαση τους ως ανάκληση, κάνουν για πρώτη φορά λόγο στη γραπτή τους αγόρευση ότι η αρχική κατακύρωση της προσφοράς στους αιτητές ήταν παράνομη ως προερχόμενη από πλάνη περί τα πράγματα. Επικαλούνται κατ' ουσίαν την μη συνηθισμένη σειρά υποβολής των εγγράφων από το ενδιαφερόμενο μέρος και την απουσία συνδετήρα. Θα αναμενόταν ενδεχομένως η προσαγωγή μαρτυρίας από πλευράς των καθ' ων για να επεξηγηθούν τα όσα παρουσιάζονται διά της αγορεύσεως ως γεγονότα (δέστε παρ. 1.3), όπου αναφέρεται και η απουσία συνδετήρα και για τα έγγραφα των αιτητών. Στις παρ. 5-6 της ένστασης, δεν αναφέρεται το τελευταίο. Η πηγή πληροφόρησης όμως για τα δεδομένα της υπόθεσης είναι αποκλειστικά οι διοικητικοί φάκελοι που παρουσιάστηκαν κατά τις διευκρινίσεις και τα συνημμένα στην ένσταση έγγραφα. Στην επιστολή ημερ. 27.6.07, δεν αναφέρεται οτιδήποτε για συνδετήρα.
Σύμφωνα με τον Σπηλιωτόπουλο - ανωτέρω - σελ. 193-4, παρ. 177:
«....... επιτρέπεται ελεύθερα η ανάκληση των παρανόμων ή πλημμελών ατομικών ή ατομικών γενικού περιεχομένου ...... διοικητικών πράξεων ......».
Και ότι:
«Παράνομες ή πλημμελείς στην προκείμενη περίπτωση είναι οι διοικητικές πράξεις που πάσχουν από ακυρότητα και οι οποίες αν προσβάλλονταν με αίτηση ακυρώσεως ή προσφυγή θα ακυρώνονταν. Η ανάκληση χωρεί μόνο για λόγους νομιμότητας και όχι για διαφορετική εκτίμηση των ιδίων πραγματικών περιστατικών ..... εκτός αν συντρέχει λόγος δημοσίου συμφέροντος ..... Περιλαμβάνονται δε στις πράξεις αυτές και εκείνες που έχουν εκδοθεί κατά πλάνη περί τα πράγματα ..... Δηλαδή, βάσει προφανώς εσφαλμένης αντίληψης (που προκύπτει από αδιαμφισβήτητα στοιχεία του φακέλου) για την συνδρομή των πραγματικών δεδομένων τα οποία αποτελούν την προϋπόθεση της εκδόσεως τους.»
Πλάνη, σύμφωνα και με το Δαγτόγλου - πιο πάνω - σελ. 179-180, θεωρείται ότι υπάρχει όποτε υπάρχει εσφαλμένη αντίληψη ως προς «..... την ύπαρξη ή μη ύπαρξη των πραγματικών προϋποθέσεων της διοικητικής πράξεως .....», όπως, για παράδειγμα την έγκριση δανείου σε πρόσωπο το οποίο εσφαλμένα θεωρεί ως πολύτεκνο ή θύμα πολέμου ή σεισμόπληκτο.
Κρίνεται ότι το τι φαίνεται να συνέβηκε στην προκείμενη περίπτωση δεν εμπίπτει στην έννοια της πλάνης περί τα πράγματα. Πρόκειται για περίπτωση επίδειξης αμέλειας, παράλειψης και εσωτερικής ανεπάρκειας στην ορθή διεκπεραίωση του καθήκοντος της Επιτροπής Αξιολόγησης. Αν ενέπιπταν τέτοιου είδους ανεπάρκειες στην πλάνη περί τα πράγματα, σαφώς και η διοίκηση θα μπορούσε να επικαλεστεί τις ίδιες της τις παραλείψεις για να μεταστρέφει την κατάσταση πραγμάτων όπως η ίδια επιθυμεί. Στα Πορίσματα Νομολογίας - ανωτέρω - σελ. 200-201, αναφέρεται ότι:
«Ως παράνομοι χαρακτηρίζονται ου μόνον αι κατά παράβασιν διατάξεων του νόμου εκδοθείσαι πράξεις, αλλά και αι εκδοθείσα κατά πλάνην περί τα πράγματα, ...... ουχί όμως και εκείναι δι' ας η Διοίκησις διεπίστωσεν απλώς εσφαλμένην εκτίμησιν περί του πράγματι υποστατού των πραγματικών προϋποθέσεων της εκδόσεως των.»
Εδώ, είναι δεκτό από τους καθ' ων, ότι είχαν υποβληθεί δύο προσφορές, ανοίχθηκαν, σφραγίστηκαν ως Τ1 και Τ2 και προωθήθηκαν για αξιολόγηση. Η εσωτερική της διοίκησης πλέον εσφαλμένη παρουσίαση των υφιστάμενων δεδομένων και δη λόγω δικής της ακαταστασίας και λανθασμένης ενέργειας, δεν μπορεί να θεωρείται, υπό οποιεσδήποτε συνθήκες, ως πλάνη περί τα πράγματα. Τη στιγμή που ουδέν μεμπτόν έπραξαν οι αιτητές οι οποίοι και δεν παραπλάνησαν τη διοίκηση με οποιοδήποτε τρόπο. Επί της υπάρξεως των ιδίων ακριβώς δεδομένων και στοιχείων, διαφορετική εκ των υστέρων εκτίμηση από τη διοίκηση, δεν συνιστά πλάνη, ώστε να είναι νόμιμη η ανάκληση. (Δέστε Varnavas Hadjipanayis Ltd v. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 688, σελ. 692-93). Η διάκριση μεταξύ πλάνης περί τα πράγματα και της διαφορετικής εκτίμησης ως προς τη σημασία τους, έχει αναλυθεί και στην υπόθεση της Ολομέλειας Δημοκρατία v. Κασσέρα (1996) 3 Α.Α.Δ. 27. Ούτε υφίσταται λόγος δημοσίου συμφέροντος που θα έπρεπε να προσδιοριζόταν στην ίδια την ανακλητική πράξη. Δεν νοείται, πρόσθετα, να θεωρείται παράνομη η αρχική κατακύρωση διότι δεν συνέτρεχαν όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις της έκδοσης της, όπως εισηγούνται στη σελ. 9 της γραπτής αγόρευσης τους οι καθ' ων. Αντίθετα, η Επιτροπή Αξιολόγησης είχε ενώπιον της νομότυπη προσφορά από τους αιτητές, την αξιολόγησε και την πρόκρινε υπέρ αυτών. Η εσωτερική ακαταστασία και αταξία που φάνηκε να επικράτησε κατά τη διαδικασία δεν μπορεί να έχει αρνητικές επιπτώσεις στην αρχική νόμιμη κατακύρωση υπέρ των αιτητών. Δικαιολογημένα θα τίθετο σε τέτοια περίπτωση ζήτημα χρηστής διοίκησης και εμπιστοσύνης του διοικούμενου προς αυτήν. Αποδοχή των όσων επικαλούνται εδώ οι καθ' ων, θα ισοδυναμούσε με κακή χρήση διακριτικής εξουσίας και κατάχρηση αυτής, που αποτελεί και λόγο μη επιτρεπτής ανάκλησης ακόμη και νόμιμης πράξης.
Ενόψει όλων των πιο πάνω, οι προσφυγές για σκοπούς κατάληξης αποσυνενώνονται και αποφασίζονται τα ακόλουθα:
Στην προσφυγή υπ' αρ. 984/07: (i) εκδίδεται δήλωση ότι η προσβαλλόμενη πράξη ημερ. 27.6.07 είναι άκυρη, ως μη αποτελούσα νόμιμη ανάκληση και (ii) εκδίδεται διάταγμα ό,τι παραλειφθέν μετά την κατακύρωση της προσφοράς προς τους αιτητές με την επιστολή ημερ. 21.6.07, δέον όπως εκτελεστεί ως το αιτητικό Β, αυτής.
Η προσφυγή υπ' αρ. 1303/07 επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Επιδικάζονται έξοδα €3.000, πλέον Φ.Π.Α., υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ' ων για αμφότερες τις προσφυγές.
Καμιά διαταγή εξόδων ως προς το ενδιαφερόμενο μέρος.
Οι προσφυγές επιτυγχάνουν με έξοδα.