|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2009) 4 ΑΑΔ 39
26 Ιανουαρίου, 2009
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΜΑΡΙΑ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΔΟΥ-ΣΟΛΩΜΟΥ,
Αιτήτρια,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΟΥ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΥ ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 1318/2007)
Κυπριακός Οργανισμός Τουρισμού ― Προαγωγές ― Το κριτήριο της αρχαιότητας, σε συνδυασμό με την προκύπτουσα πείρα ― Πλάνη του Οργανισμού, ως προς την αρχαιότητα των υποψηφίων στην κριθείσα περίπτωση ― Περιστάσεις και συνέπειες.
Κυπριακός Οργανισμός Τουρισμού ― Προαγωγές ― Προσόντα ― Προσόντα επί πλέον αυτών που προβλέπονται στο σχέδιο υπηρεσίας ― Πλάνη του Οργανισμού, κατά την λήψη υπόψη των προσόντων των υποψηφίων στην κριθείσα περίπτωση.
Κυπριακό Συμβούλιο Αναγνώρισης Τίτλων Σπουδών (ΚΥ.Σ.Α.Τ.Σ.) ― Η αρμοδιότητα του να προβαίνει σε πιστοποιήσεις και αναγνωρίσεις τίτλων σπουδών ― Δεν εναπόκειται στο κάθε διοικητικό όργανο, να προβαίνει σε τέτοια αναγνώριση.
Κυπριακός Οργανισμός Τουρισμού ― Προαγωγές ― Σύσταση της Γενικής Διευθύντριας ― Περιστάσεις, υπό τις οποίες κρίθηκε πάσχουσα στην εξετασθείσα υπόθεση ― Νομολογιακά πορίσματα και εφαρμογή τους στα επίδικα γεγονότα.
Κυπριακός Οργανισμός Τουρισμού ― Προαγωγές ― Το κριτήριο της αξίας ― Πλάνη ως προς τον συνυπολογισμό του, στο πλαίσιο της επίδικης προαγωγικής διαδικασίας ― Περιστάσεις και συνέπειες.
Η αιτήτρια αξίωσε την ακύρωση της προαγωγής του ενδιαφερομένου μέρους, στην θέση Τουριστικού Λειτουργού Α΄.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας την επίδικη απόφαση, αποφάσισε ότι:
1. Το ενδιαφερόμενο μέρος εν προκειμένω έλαβε τη μόνιμη θέση του αργότερα αυτής της αιτήτριας. Εσφαλμένα όμως η θεωρηθείσα αρχαιότητα του ενδιαφερομένου μέρους επηρέασε ευνοϊκά τους καθ' ων υπέρ του, εφόσον η αρχαιότητα αυτή καταγράφηκε ως δεδομένη σε τρεις διαφορετικές περιπτώσεις κατά την όλη διαδικασία και τα στοιχεία που υπήρχαν ενώπιον τους. Έπεται ότι το στοιχείο της αρχαιότητας, ως κριτήριο για προαγωγή ευνοούσε την αιτήτρια και όχι το ενδιαφερόμενο μέρος, εφόσον αυτή είχε διοριστεί στη μόνιμη θέση Τουριστικού Λειτουργού δύο χρόνια και τρεις μήνες προηγουμένως. Συνακόλουθα και η πείρα (που είναι μέρος της αρχαιότητας και προέρχεται εξ αυτής και δεν αποτελεί χωριστό παράγοντα), λογίζεται από την ημερομηνία κατοχής της μόνιμης θέσης Τουριστικού Λειτουργού. Η πείρα που λαμβάνεται υπόψη και δυνατό να επηρεάσει τις προαγωγές, πρέπει να έχει αποκτηθεί κατά την εκτέλεση των καθηκόντων της θέσης που προηγείται της επίδικης, ενώ πείρα σε κατώτερες θέσεις δεν έχει αποφασιστική βαρύτητα. Επομένως οι καθ' ων τελούσαν υπό πλάνη ως προς την πραγματική αρχαιότητα του ενδιαφερομένου μέρους και συνακόλουθα έχει και υπεροχή σε αποκτηθείσα πείρα ως εκ της μεγαλύτερης διάρκειας ενασχόλησης της με το αντικείμενο της θέσης.
2. Στην επίδικη θέση δεν απαιτείται οποιοδήποτε ακαδημαϊκό προσόν, αλλά αρκεί η πενταετής προηγούμενη κατοχή της θέσης του Τουριστικού Λειτουργού. Επομένως τα ακαδημαϊκά τους προσόντα είναι όλα πρόσθετα και μη προβλεπόμενα ως πλεονέκτημα. Οι καθ' ων έλαβαν όμως υπόψη τους τα προσόντα, αδιευκρίνιστο όμως σε ποιο βαθμό και πώς προσμέτρησαν ως προς την επιλογή τους. Ιδιαίτερα δε θα έπρεπε να δικαιολογηθεί η θέση τους εφόσον υπήρχε μειοψηφούσα άποψη εκ τριών μελών. Εμφιλοχωρεί επομένως πλάνη ως προς τα προσόντα του ενδιαφερομένου μέρους και η προσβαλλόμενη απόφαση είναι γι' αυτό το λόγο ακυρωτέα.
3. Σ' ό,τι αφορά τη θέση ότι το Diplom Kauffrau θα μπορούσε και θα έπρεπε να είχε αναγνωριστεί από τους καθ' ων ως ταυτόχρονα και μεταπτυχιακό προσόν υπό το φως των περί Αναγνώρισης Τίτλων Σπουδών Ανώτερης και Ανώτατης Εκπαίδευσης και Παροχής Σχετικών Πληροφοριών Κανονισμών του 2003, Κ.Δ.Π. 549/03, κρίνεται ότι η αναγνώριση αυτή θα μπορούσε να ληφθεί υπόψη αν πιστοποιείτο προς τούτο από το ΚΥΣΑΤΣ, που είναι το αρμόδιο όργανο με βάση το σχετικό Νόμο αρ. 68(Ι)/96 να προβαίνει σε πιστοποιήσεις και αναγνωρίσεις τίτλων σπουδών. Δεν εναπόκειται στο κάθε διοικητικό όργανο να προβαίνει σε τέτοια αναγνώριση και ούτε μπορεί, η αναγνώριση αυτή να βαρύνει καθ' οιονδήποτε τρόπο τους καθ' ων.
4. Η σύσταση της Γενικής Διευθύντριας αποτελεί πρόσθετο λόγο για ακύρωση, εφόσον συγκρούεται με τα στοιχεία των φακέλων και είναι αντίθετη προς αυτά, ενώ έδωσε με τη σύσταση της, την οποία και αποδέχθηκαν οι καθ' ων, προβάδισμα στο ενδιαφερόμενο μέρος σε παράβαση της νομολογίας. Η σύσταση του προϊσταμένου αποτελεί μεν αυτοτελές και ανεξάρτητο στοιχείο κρίσης στο οποίο πρέπει να δίνεται η ανάλογη βαρύτητα, αλλά δεν θεωρείται ότι επαυξάνει την αξία του υποψηφίου, ως θεσμοθετημένου πλέον κριτηρίου, διαφορετικά θα ήταν πολύ εύκολο να αλλοιωθεί η εικόνα και η αντικειμενική αξία των υποψηφίων, όπως προκύπτει από τους τηρηθέντες διοικητικούς φακέλους, με μόνη τη σύσταση του προϊσταμένου και αυτή πάσχουσα. Η σύσταση είναι μόνο συμβουλευτική, ως προς την καταλληλότητα υποψηφίου.
Η υπερτόνιση από τη Γενική Διευθύντρια εδώ ορισμένων στοιχείων ή ιδιοτήτων είτε έμμεσα άφηναν να νοηθεί ότι η αιτήτρια δεν κατείχε τις ιδιότητες αυτές, (ενώ οι υπηρεσιακές εκθέσεις δείχνουν ακριβώς το αντίθετο), είτε ήταν σε σαφή αναντιστοιχία με τους υπηρεσιακούς φακέλους. Περαιτέρω, η Γενική Διευθύντρια υπερτόνισε στοιχεία και ιδιαιτερότητες του ενδιαφερομένου μέρους με βάση τα καθήκοντα που του είχαν ανατεθεί, γεγονός που αντιστρατεύεται τις αρχές της χρηστής διοίκησης και της ίσης μεταχείρισης. Είναι η απόδοση του υποψηφίου στα καθήκοντα που του ανατίθενται και όχι η εκτέλεση ή μη ορισμένων καθηκόντων, που προβάλλει ως ζητούμενο.
5. Επιπρόσθετα, τόσο η Γενική Διευθύντρια, όσο και οι καθ' ων, πλανήθηκαν ως προς την αξία με δεδομένο ότι ενώ υπήρχε στη διάρκεια των τελευταίων 6 ετών μια διαφορά δύο «εξαίρετων» και 2 «πολύ ικανοποιητικά» υπέρ της αιτήτριας, δηλαδή υπερτερούσε η αιτήτρια σε τέσσερα συνολικά στοιχεία, εντούτοις παραγνώρισαν αυτή τη διαφορά με τη γενικευμένη θέση ότι οι υποψήφιοι αυτοί υπερτερούσαν ή υστερούσαν ο ένας του άλλου στο ένα ή το άλλο σημείο χωρίς να γίνει αναφορά, αλλά το κυριότερο, να αξιολογηθεί, η μεταξύ τους διαφορά (σύσταση της Γενικής Διευθύντριας), ή να ενδιατρίψουν στη διαφορά αυτή σε συνάρτηση με τα όσα, λανθασμένα εν τέλει, θεώρησαν ως συνολική υπεροχή του ενδιαφερομένου μέρους (απόφαση των καθ' ων). Νομολογιακά δε έχει αναγνωριστεί, ότι και μικρή διαφορά στις ετήσιες αξιολογήσεις, μπορεί αν αποκτήσει σημασία.
Η προσφυγή επέτυχε με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Προδρόμου v. Κ.Ο.Τ. (1993) 4 Α.Α.Δ. 758,
Κ.Ο.Τ. v. Προδρόμου (1995) 3 Α.Α.Δ. 128,
Καραγιώργης κ.ά. v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1669,
Ξενοφώντος v. Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας, Υπόθ. Αρ. 501/02, ημερ. 12.2.2004,
Ακίνητα Λούλλας Ιωνίδου Λτδ v. Εφόρου Φόρου Εισοδήματος (2001) 3 Α.Α.Δ. 1011,
Κυπριακό Διϋλιστήριο Πετρελαίου Λτδ v. Δήμου Λάρνακας (2000) 3 Α.Α.Δ. 345,
Μιχαηλίδου v. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 112,
Μεστάνας v. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 213,
Δημοκρατία v. Πετρίδη (1991) 3 Α.Α.Δ. 731,
Χαρή v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 644/04, ημερ. 17.10.2005,
Φιλίππου κ.ά. v. Δημοκρατίας (2003) 4(Α) Α.Α.Δ. 261,
Χριστοδουλίδου v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 768/01, ημερ. 20.3.2003,
Ψωμά v. Δημοκρατίας (2000) 4(Β) Α.Α.Δ. 702,
Δημοκρατία v. Χατζηγεωργίου (2008) 3 Α.Α.Δ. 100,
Λουκά v. Κεντρικής Τράπεζας της Κύπρου (2008) 4 Α.Α.Δ. 742,
Κέντα v. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 485,
Δημοκρατία v. Ψωμά (1997) 3 Α.Α.Δ. 422,
Μοδίτης v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 695,
Ονουφρίου v. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 833,
Κουάλης κ.ά. v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 742,
Γεωργιάδης v. Α.Η.Κ. (1996) 3 Α.Α.Δ. 249,
Χριστοφίδης v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 693/03, ημερ. 24.9.2004,
Χριστοδουλίδου v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 626,
Θεμιστοκλέους v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 604/01, ημερ. 19.11.2002,
Θεοδότου v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 535/02, ημερ. 12.5.2004,
Παυλίδης v. Δήμου Στροβόλου, Υπόθ. Αρ. 133/06, ημερ. 21.3.2008.
Προσφυγή.
Α. Κωνσταντίνου, για την Αιτήτρια.
Ν. Κλεάνθους (κα) για Χρ. Τριανταφυλλίδη, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Καμιά εμφάνιση για το Ενδιαφερόμενο Πρόσωπο.
Cur. adv. vult.
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Το ενδιαφερόμενο μέρος προήχθηκε με σχετική απόφαση των καθ' ων ημερ. 19.7.07, κοινοποιηθείσα στην αιτήτρια με επιστολή ημερ. 10.9.07, στη μόνιμη θέση Τουριστικού Λειτουργού Α΄ από 1.8.07. Την προαγωγή αυτή προσβάλλει με την παρούσα προσφυγή η αιτήτρια η οποία διατείνεται ότι υπερτερεί σε αξία, αρχαιότητα, πείρα και προσόντα και επομένως η επιλογή του ενδιαφερομένου μέρους λήφθηκε στη βάση εσφαλμένων στοιχείων, εσφαλμένης εκτίμησης, χωρίς τη δέουσα έρευνα, κατά δυσμενή και αναιτιολόγητο τρόπο και στη βάση πεπλανημένων και αναιτιολόγητων προπαρασκευαστικών πράξεων. Ιδιαίτερα, οι καθ' ων, κατά την εισήγηση, πεπλανημένα βασίστηκαν στη σύσταση της Γενικής Διευθύντριας η οποία συγκρουόταν με τα στοιχεία του φακέλου και η οποία θυματοποίησε την αιτήτρια κατά τρόπο εσφαλμένο και παράτυπο.
Η επίδικη θέση είχε κενωθεί μετά από προαγωγή του κατόχου της, κατά δε τη διαδικασία πλήρωσης αξιολογήθηκαν 14 υποψήφιοι εκ των οποίων 5 κρίθηκαν από τη Γενική Διευθύντρια, στην παρατεθείσα από αυτή σύσταση ενώπιον της Επιτροπής Προσωπικού των καθ' ων, ως εκείνοι οι οποίοι βρίσκονταν περίπου στο ίδιο επίπεδο «.... υπερτερώντας ή υστερώντας ο κάθε ένας ξεχωριστά του άλλου, στο ένα ή το άλλο κριτήριο.». Εν τέλει κατέληξε «με μεγάλη δυσκολία», ως ανέφερε, να συστήσει το ενδιαφερόμενο μέρος χωρίς να παραγνωρίζει ότι και οι υπόλοιποι υποψήφιοι «.... είναι ικανότατοι και αξιόλογοι υπάλληλοι για προαγωγή». Η Επιτροπή στη συνέχεια κατά πλειοψηφία τάχθηκε υπέρ της προαγωγής του ενδιαφερομένου μέρους για τους λόγους που κατέγραψε στα σχετικά πρακτικά ημερ. 19.7.07 (Παράρτημα 1 στην ένσταση).
Η αιτήτρια κατείχε από 1.11.94 τη μόνιμη θέση Τουριστικού Λειτουργού, είναι δε απόφοιτος του πανεπιστημίου Justus Leibig, πρώην Δυτικής Γερμανίας κατέχοντας το Diplom Kauffrau στα Οικονομικά και τη Διοίκηση Επιχειρήσεων με ειδίκευση στην Οργάνωση Επιχειρήσεων, τη Διοίκηση Προσωπικού και τις Διεθνείς Επιχειρήσεις. Είναι γνώστης σε πολύ καλό επίπεδο της Αγγλικής και της Γερμανικής γλώσσας και σε καλό επίπεδο της Γαλλικής γλώσσας, παρακολούθησε δε σειρά σεμιναρίων τόσο σε διοικητικά θέματα όσο και σε ηλεκτρονικούς υπολογιστές. Το ενδιαφερόμενο μέρος κατείχε τη θέση του Τουριστικού Λειτουργού από 1.9.88, ο διορισμός του όμως ακυρώθηκε με απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Έκτοτε κατέχει τη μόνιμη θέση του Τουριστικού Λειτουργού από 1.2.97, έχοντας υπηρετήσει ενδιαμέσως ως προσωρινός Τουριστικός Λειτουργός από 31.3.93 και υπεύθυνος του Γραφείο της Νέας Υόρκης από 23.3.95. Είναι κάτοχος του B.Sc. Mechanical Engineering από το 1984 και του τίτλου MBA από το New York University από το 1987. Παρακολούθησε επίσης ένα μεγάλο αριθμό σεμιναρίων και προγραμμάτων, τόσο σε θέματα διοίκησης όσο και σε θέματα ηλεκτρονικών υπολογιστών, γνωρίζει δε την Αγγλική γλώσσα σε πολύ καλό επίπεδο. Η αιτήτρια γεννήθηκε στις 12.7.69, το δε ενδιαφερόμενο μέρος στις 28.3.60.
Η αξιολόγηση με βάση το σχετικό πίνακα (Μέρος του Παραρτήματος 1), αποκαλύπτει ότι η αιτήτρια είχε κατά τα έτη 2000-2006, 38 «εξαίρετα» και 2 «πολύ ικανοποιητικά», ενώ το ενδιαφερόμενο μέρος κατά την ίδια περίοδο συγκέντρωσε 36 «εξαίρετα» και 4 «πολύ ικανοποιητικά». Σημειώνεται ότι τα 3 τελευταία πριν την προαγωγή έτη, δηλαδή, το 2004-2006, είχαν και οι δύο κριθεί «εξαίρετοι» σε όλα τα στοιχεία.
Το σχέδιο υπηρεσίας του Τουριστικού Λειτουργού Α΄ προνοεί ότι πρόκειται για θέση προαγωγής με απαιτούμενα προσόντα πενταετή τουλάχιστον υπηρεσία στη θέση Τουριστικού Λειτουργού με πολύ καλή γνώση της νομοθεσίας, των κανονισμών, των διαδικασιών και των διατάξεων του Κ.Ο.Τ. και των τουριστικών συνθηκών και της οικονομίας της Κύπρου και ακεραιότητα χαρακτήρα, διοικητική και οργανωτική ικανότητα, υπευθυνότητα, πρωτοβουλία, ευθυκρισία και ικανότητα επίβλεψης κατώτερου προσωπικού.
Ο κ. Κωνσταντίνου εισηγήθηκε ότι πεπλανημένα οι καθ' ων θεώρησαν ότι το ενδιαφερόμενο μέρος υπερείχε σε αρχαιότητα, όπως καταγράφεται στο Παράρτημα 2 στα εκεί στοιχεία του, ενώ με βάση την απόφαση στην υπόθεση Προδρόμου v. Κ.Ο.Τ. (1993) 4 Α.Α.Δ. 758, ακυρώθηκε ο διορισμός του, η δε ασκηθείσα έφεση απέτυχε σύμφωνα με την απόφαση Κ.Ο.Τ. v. Προδρόμου (1995) 3 Α.Α.Δ. 128. Του πρώτου διορισμού του ενδιαφερομένου μέρους ακυρωθέντος, δεν θα μπορούσε κατ' επέκταση να λογισθεί υπέρ του οποιαδήποτε αρχαιότητα και μάλιστα αναδρομικά, εφόσον η αρχαιότητα του κατά την περίοδο 1.9.88-1.2.97, όταν διορίστηκε πλέον μόνιμα στη θέση του Τουριστικού Λειτουργού, ήταν περίοδος στην οποία το ενδιαφερόμενο μέρος υπηρετούσε σε θέση η οποία και ακυρώθηκε εξ υπαρχής. Επομένως, εφόσον η αιτήτρια διορίστηκε την 1.11.94, αυτή υπερέχει σε αρχαιότητα κατά δύο χρόνια και τρεις μήνες. Στη γραπτή αγόρευση των καθ' ων είναι αποδεκτή η αρχαιότητα της αιτήτριας έναντι του ενδιαφερομένου μέρους (δέστε σελ. 6 της αγόρευσης), αλλά θεωρείται ότι αυτή η διαφορά δεν ήταν ουσιώδης ώστε να επηρέαζε την απόφαση εναντίον του ενδιαφερομένου μέρους ενόψει και της σύστασης που είχε υπέρ του.
Παρά την αποδοχή της εκ μέρους της αιτήτριας κατοχής μεγαλύτερης αρχαιότητας, έγινε ταυτόχρονα εισήγηση από τους καθ' ων ότι η πείρα που είχε αποκτηθεί από το ενδιαφερόμενο μέρος στην προηγούμενη ή προηγούμενες θέσεις του, έστω και αν ο διορισμός του είχε ακυρωθεί, δεν μπορεί να αγνοηθεί αλλά πρέπει να ληφθεί υπόψη ως πραγματικό γεγονός. Με αυτή τη θεώρηση πραγμάτων το ενδιαφερόμενο μέρος έχει μεγαλύτερη πείρα της αιτήτριας και άρα υπερτερεί αυτής εξομοιώνοντας την ουσιαστικά με την αρχαιότητα. Η εισήγηση έγινε με αναφορά στις υποθέσεις Καραγιώργης κ.ά. v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1669 και Ξενοφώντος v. Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας, Υπόθ. Αρ. 501/02, ημερ. 12.2.04, και στο σύγγραμμα της Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου: «Αι Συνέπεια της Ακυρώσεως Διοικητικής Πράξεως έναντι της Διοικήσεως» (Ανατύπωση) 1988. Η μελέτη των πιο πάνω αποφάσεων και του συγγράμματος, δεν υποστηρίζει τη θέση που προβλήθηκε. Στην Καραγιώργης το απόσπασμα που αναφέρθηκε στην αγόρευση των καθ' ων και που απαντάται στη σελ. 1688 της απόφασης, είχε αναφορά όχι στην καθαυτή αρχαιότητα, αλλά στις εκθέσεις αξιολόγησης του υπαλλήλου οι οποίες με δεδομένο ότι δεν είχαν κριθεί τρωτές με οποιοδήποτε τρόπο, μπορούσαν να ληφθούν υπόψη όσον αφορούσε τα πραγματικά δεδομένα της απόδοσης που καταγραφόταν σ' αυτές, εφόσον δεν θα μπορούσε να υπήρχε εξάλειψη της πραγματικής υπηρεσίας παρά την ακυρωτική απόφαση. Άρα, το ζήτημα δεν τέθηκε με ευθεία αναφορά στην υπεροχή του υποψηφίου σε αρχαιότητα. Στη Ξενοφώντος, έγινε αναφορά με επιδοκιμασία στην Καραγιώργης, αλλά και πάλι σε συνάρτηση με την πείρα που είχε αποκτηθεί στη συγκεκριμένη θέση, η οποία προερχόταν από πραγματική υπηρεσία και η οποία δεν θα μπορούσε να αγνοηθεί ή να διαγραφεί λόγω της εκ των υστέρων ακύρωσης ή ανάκλησης του διορισμού στη θέση εκείνη. Το θέμα καθίσταται πλέον σαφές εφόσον και η μελέτη των σελ. 292-293 του προαναφερομένου συγγράμματος της Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, στις οποίες και παρέπεμψε τόσο η γραπτή αγόρευση των καθ' ων, όσο και η απόφαση Ξενοφώντος, δεν αφορά και πάλι ευθέως την αρχαιότητα, αλλά σχετίζεται με τα οικονομικά απορρέοντα προς όφελος του υπαλλήλου, μετά την ακύρωση του διορισμού του. Συγκεκριμένα στη σελ. 293 αναφέρεται ότι:
«.... ο χρόνος υπηρεσίας του παρανόμως διορισθέντος υπαλλήλου θεωρείται ως συντάξιμος χρόνος, παρά την ακύρωση του διορισμού, δεδομένου ότι πρόκειται περί πραγματικής υπηρεσίας. Δηλαδή, καμία νομική ακύρωσις δεν είναι δυνατόν να εξαφανίσει το ειδικό γεγονός των προσφερθεισών υπηρεσιών εκ μέρους του εν λόγω υπαλλήλου.»
Πρόκειται επομένως για συνάρτηση της πραγματικής υπηρεσίας που όντως διανύθηκε και που δεν μπορεί λογικά να εξαλειφθεί προς επηρεασμό των μισθοδοτικών ή συνταξιοδοτικών οφελημάτων του υπαλλήλου. Το ζήτημα καθίσταται σαφέστατο από το ακόλουθο απόσπασμα το οποίο απαντάται στη σελ. 271 του ίδιου συγγράμματος:
«Εάν ηκυρώθη διορισμός, ο υπάλληλος παύει να αποτελεί όργανον της πολιτείας, και μέλος της διοικητικής ιεραρχίας. Ο χρόνος υπηρεσίας του κατά την περίοδο που ίσχυσεν ο ακυρωθείς διορισμός δεν υπολογίζεται διά την αρχαιότητα του εις περίπτωσιν νόμιμου επαναδιορισμού του. Αλλά υπολογίζεται ως συντάξιμος χρόνος, διότι πρόκειται περί πραγματικής υπηρεσίας.»
Εκείνο το οποίο απαντάται στη συνέχεια του αποσπάσματος από τη σελ. 293, κρίνεται ότι και πάλι δεν σχετίζεται με τα υπό κρίση λαμβανόμενα δεδομένα. Συγκεκριμένα καταγράφεται ότι:
«Παρομοία εξαίρεσις λαμβάνει χώραν εις περίπτωσιν ακυρώσεως προαγωγής, όπου ο διανυθείς χρόνος εις την ανωτέραν θέσιν, υπολογίζεται διά την αρχαιότητα του εν λόγω υπαλλήλου παρά την αναδρομικήν ακύρωσιν, θεωρούμενος ως χρόνος πραγματικής υπηρεσίας εις τον κατεχόμενον νομίμως, βαθμόν.»
Η υπό κρίση περίπτωση διαφοροποιείται από τα πιο πάνω στο ότι τώρα ελέγχεται η προαγωγή του ενδιαφερομένου μέρους και δεν πρόκειται περί ακυρώσεως προαγωγής, ώστε να λογίζεται ο ήδη διανυθείς χρόνος για σκοπούς αρχαιότητας παρά την αναδρομική ακύρωση. Εδώ, ο έλεγχος της αρχαιότητας γίνεται στη βάση της υπηρεσίας που προήλθε από τον πρώτο διορισμό στη θέση του Τουριστικού Λειτουργού και άρα τα όσα αναφέρονται στο πιο πάνω σύγγραμμα δεν εφαρμόζονται. Περαιτέρω, εφόσον υφίσταται σαφής νομοθετική ρύθμιση το θέμα διέπεται απ' αυτή και οι γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου, συμπληρωματικό μόνο χαρακτήρα έχουν, ισχυόντων όταν δεν υπάρχει σχετικός κανόνας. (Ακίνητα Λούλλας Ιωνίδου Λτδ v. Εφόρου Φόρου Εισοδήματος (2001) 3 Α.Α.Δ. 1011, σελ. 1021 και Κυπριακό Διϋλιστήριο Πετρελαίου Λτδ v. Δήμου Λάρνακας (2000) 3 Α.Α.Δ. 345, σελ. 352). Όπως αναφέρουν και οι σχετικοί περί Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού (Διάρθρωσις και Όροι Υπηρεσίας) Κανονισμοί του 1970, (Κ.Δ.Π. 829/70), που εκδόθηκαν δυνάμει του Αρθρου 7(1) και (3) του περί Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού Νόμου Αρ. 54/69, ως τροποποιήθηκε, οι διεκδικήσεις των υπαλλήλων για προαγωγή αποφασίζονται στη βάση της αξίας, των προσόντων και της αρχαιότητας. (Δέστε Καν. 15(2). Ο Καν. 15(2) σε συνδυασμό με τον Καν. 12, ενεργοποιούν το Άρθρο 49 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου αρ. 1/90, ως τροποποιήθηκε σ' ό,τι αφορά την αρχαιότητα που λαμβάνεται υπόψη. Το εδάφιο (1) αυτού καθορίζει την αρχαιότητα στη βάση της ισχύος του διορισμού υπαλλήλων που κατέχουν την ίδια μόνιμη θέση. Επομένως, το ενδιαφερόμενο μέρος εδώ έλαβε τη μόνιμη θέση του αργότερα αυτής της αιτήτριας.
Επομένως, ορθά ο κ. Κωνσταντίνου εντόπισε το γεγονός ότι η θεωρηθείσα αρχαιότητα του ενδιαφερομένου μέρους επηρέασε ευνοϊκά τους καθ' ων υπέρ του, εφόσον η αρχαιότητα αυτή καταγράφηκε ως δεδομένη σε τρεις διαφορετικές περιπτώσεις κατά την όλη διαδικασία και τα στοιχεία που υπήρχαν ενώπιόν τους. Κατ' αρχάς, έτσι αναφέρεται στα στοιχεία του ενδιαφερόμενου μέρους στο Παράρτημα 2 όπου ρητά θεωρήθηκε ότι η υπηρεσία του από 1.9.88, που ακυρώθηκε, «υπολογίζεται για σκοπούς αρχαιότητας». Μετέπειτα, στην επιστολή του Τμήματος Διοίκησης προς τους καθ' ων ημερ. 19.7.07 (Παράρτημα 2), καταγράφεται η αρχαιότητα του ενδιαφερομένου μέρους με τη δηλωτική θέση ότι αυτό συμπλήρωσε την προαπαιτούμενη από το σχέδιο υπηρεσίας πενταετία, ως αρχόμενη από 1.9.88. Τέλος, κατά το διορισμό του, οι καθ' ων στη σελ. 6 του σχετικού πρακτικού τους, (Παράρτημα 1), ανέφεραν άλλους υποψηφίους ως έχοντας αρχαιότητα έναντι του ενδιαφερομένου μέρους και όχι την αιτήτρια, βρισκόμενοι έτσι υπό πλάνη ως προς την πραγματική αρχαιότητα των δύο. Έπεται ότι το στοιχείο της αρχαιότητας ως κριτήριο για προαγωγή ευνοούσε την αιτήτρια και όχι το ενδιαφερόμενο μέρος, εφόσον αυτή είχε διοριστεί στη μόνιμη θέση Τουριστικού Λειτουργού δύο χρόνια και τρεις μήνες προηγουμένως.
Συνακόλουθα και η πείρα (που είναι μέρος της αρχαιότητας και προέρχεται εξ αυτής και δεν αποτελεί χωριστό παράγοντα), λογίζεται από την ημερομηνία κατοχής της μόνιμης θέσης Τουριστικού Λειτουργού. Η πείρα άλλωστε που αποκτήθηκε στις μη μόνιμες θέσεις μετά την ακύρωση του διορισμού του, δεν θα μπορούσε να είχε αποφασιστική βαρύτητα εφόσον με βάση τη νομολογία, η πείρα προσμετρά από την πείρα που αποκτάται από την αμέσως προηγούμενη της προαγωγής θέση. Όπως αναφέρεται στη Μιχαηλίδου v. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 112 και Μεστάνας v. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 213, η πείρα που λαμβάνεται υπόψη και δυνατό να επηρεάσει τις προαγωγές πρέπει να έχει αποκτηθεί κατά την εκτέλεση των καθηκόντων της θέσης που προηγείται της επίδικης, ενώ πείρα σε κατώτερες θέσεις δεν έχει αποφασιστική βαρύτητα.
Επομένως οι καθ' ων τελούσαν υπό πλάνη ως προς την πραγματική αρχαιότητα του ενδιαφερομένου μέρους και συνακόλουθα έχει και υπεροχή σε αποκτηθείσα πείρα ως εκ της μεγαλύτερης διάρκειας ενασχόλησης της με το αντικείμενο της θέσης.
Αναγνωρίζεται γενικά ότι η αρχαιότητα στην υπηρεσία προσδίδει λογικά και υπέρτερη πείρα (Δημοκρατία v. Πετρίδη (1991) 3 Α.Α.Δ. 731, 740). Σειρά υποθέσεων θεωρεί την πείρα ως εξαγόμενη από τη μεγαλύτερη αρχαιότητα. (Χαρή v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 644/04, ημερ. 17.10.05, Φιλίππου κ.ά. v. Δημοκρατίας (2003) 4(A) Α.Α.Δ. 261, Χριστοδουλίδου v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 768/01, ημερ. 20.3.03, Ψωμά v. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (2000) 4(B) Α.Α.Δ. 702).
Ως εκ των άνω, η προσβαλλόμενη πράξη είναι ακυρωτέα.
Όσον αφορά τα προσόντα, ο κ. Κωνσταντίνου, ορθά υποδεικνύει, ότι τα προσόντα του ενδιαφερομένου μέρους στο Diploma Technicial Engineer και BSc in Mechanical Engineering δεν ήσαν μεταξύ των θεμάτων που προέβλεπαν τα Σχέδια Υπηρεσίας και δεν ήταν συνεπώς σχετικά με τα καθήκοντα της θέσης. Αυτά σύμφωνα με την ακυρωτική απόφαση στην Κ.Ο.Τ. v. Προδρόμου - πιο πάνω - η οποία στο θέμα δημιούργησε δεδικασμένο. Παρόμοιο δεδικασμένο από την απόφαση εκείνη δημιουργήθηκε και σε σχέση με την κατοχή του ΜΒΑ, που είχε θεωρηθεί τότε από το διορίζον όργανο ως υποκατάστατο του πρώτου πανεπιστημιακού διπλώματος ή ισότιμου προσόντος. Βεβαίως, εδώ, στην επίδικη θέση δεν απαιτείται οποιοδήποτε ακαδημαϊκό προσόν, αλλά αρκεί η πενταετής προηγούμενη κατοχή της θέσης του Τουριστικού Λειτουργού. Επομένως τα ακαδημαϊκά τους προσόντα είναι όλα πρόσθετα και μη προβλεπόμενα ως πλεονέκτημα. Οι καθ' ων έλαβαν όμως υπόψη τους τα προσόντα, αδιευκρίνιστο όμως σε ποιο βαθμό και πώς προσμέτρησαν ως προς την επιλογή τους. Ιδιαίτερα δε θα έπρεπε να δικαιολογηθεί η θέση τους εφόσον υπήρχε μειοψηφούσα άποψη εκ τριών μελών. Είναι ασαφές από το σχετικό πρακτικό των καθ' ων σελ. 5 στο στοιχείο (β) και σελ. 6, αν οι καθ' ων, κατά πλειοψηφία, προσμέτρησαν υπέρ ή όχι του ενδιαφερομένου μέρους και τα προσόντα εκείνα τα οποία εκ του δεδικασμένου δεν θα έπρεπε να είχαν ληφθεί υπόψη, ως εξηγήθηκε ανωτέρω. Δεν υπήρχε καμιά απολύτως αναφορά στο ζήτημα είτε κατά τη σύσταση της Γενικής Διευθύντριας, είτε κατά την ενώπιον των καθ' ων σχετική διαδικασία. Εμφιλοχωρεί επομένως πλάνη ως προς τα προσόντα του ενδιαφερομένου μέρους και η προσβαλλόμενη απόφαση είναι γι' αυτό το λόγο ακυρωτέα.
Σ' ό,τι αφορά τη θέση του κ. Κωνσταντίνου ότι το Diplom Kauffrau θα μπορούσε και θα έπρεπε να είχε αναγνωριστεί από τους καθ' ων ως ταυτόχρονα και μεταπτυχιακό προσόν υπό το φως των περί Αναγνώρισης Τίτλων Σπουδών Ανώτερης και Ανώτατης Εκπαίδευσης και Παροχής Σχετικών Πληροφοριών Κανονισμών του 2003, Κ.Δ.Π. 549/03, κρίνεται ότι ορθά ο κ. Τριανταφυλλίδης εισηγείται στη δική του αγόρευση ότι η αναγνώριση αυτή θα μπορούσε να ληφθεί υπόψη αν πιστοποιείτο προς τούτο από το ΚΥΣΑΤΣ που είναι το αρμόδιο όργανο με βάση το σχετικό Νόμο αρ. 68(Ι)/96, να προβαίνει σε πιστοποιήσεις και αναγνωρίσεις τίτλων σπουδών. Δεν εναπόκειται στο κάθε διοικητικό όργανο να προβαίνει σε τέτοια αναγνώριση ούτε μπορεί, η αναγνώριση αυτή να βαρύνει καθ' οιονδήποτε τρόπο τους καθ' ων. Εναπόκειτο στην ίδια την αιτήτρια να παρουσιάσει τέτοια αναγνωρισιμότητα αν ήθελε να προωθήσει τη θέση της για ανωτερότητα του διπλώματός της. Στη Δημοκρατία v. Χατζηγεωργίου (2008) 3 Α.Α.Δ. 100, ακριβώς λέχθηκε ότι το ΚΥΣΑΤΣ είναι το αρμόδιο όργανο να επιλύει τέτοια ζητήματα. Αυτό σε σχέση με το ερώτημα περί της δέουσας έρευνας, έλλειψη της οποίας προβάλλεται εδώ, το οποίο θα είχε νόημα εφόσον υπήρχε οποιαδήποτε αμφβολία ως προς την ταυτότητα του διπλώματος της αιτήτριας από τους καθ' ων, ή στην παρουσίαση ή αίτημα της αιτήτριας, που δεν έγινε ποτέ, ότι ήταν κάτοχος και μεταπτυχιακού, ώστε να ερευνάτο και προωθείτο το ζήτημα. (Δέστε και Θερούλα Λουκά v. Κεντρικής Τράπεζας της Κύπρου (2008) 4 Α.Α.Δ. 742).
Η σύσταση της Γενικής Διευθύντριας αποτελεί πρόσθετο λόγο για ακύρωση εφόσον συγκρούεται με τα στοιχεία των φακέλων και είναι αντίθετη προς αυτά, ενώ έδωσε με τη σύσταση της, την οποία και αποδέχθηκαν οι καθ' ων, προβάδισμα στο ενδιαφερόμενο μέρος σε παράβαση της νομολογίας. Η σύσταση του προϊσταμένου αποτελεί μεν αυτοτελές και ανεξάρτητο στοιχείο κρίσης στο οποίο πρέπει να δίνεται η ανάλογη βαρύτητα (Κέντα v. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 485 και Δημοκρατία v. Ψωμά (1997) 3 Α.Α.Δ. 422), αλλά δεν θεωρείται ότι επαυξάνει την αξία του υποψηφίου, ως θεσμοθετημένου πλέον κριτηρίου, διαφορετικά θα ήταν πολύ εύκολο να αλλοιωθεί η εικόνα και η αντικειμενική αξία των υποψηφίων, όπως προκύπτει από τους τηρηθέντες διοικητικούς φακέλους, με μόνη τη σύσταση του προϊσταμένου και αυτή πάσχουσα. Όπως αναφέρθηκε στη Μοδίτης v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 695, στη σελ. 719, η σύσταση δεν «.... είναι πηγή τέτοιας πληροφόρησης και δεν συναρτάται προς την αξία ως του ενός από τα κριτήρια που προβλέπει ο Νόμος.». Η σύσταση είναι μόνο συμβουλευτική ως προς την καταλληλότητα υποψηφίου.
Εδώ, η Γενική Διευθύντρια, παρά τη μεγάλη δυσκολία, ως είπε, που αντιμετώπισε κατά τη μελέτη των φακέλων, εν τούτοις πρόκρινε το ενδιαφερόμενο μέρος γιατί ξεχώρισε στη διεκπεραίωση των καθηκόντων του, είχε επιδείξει πρωτοβουλία στην εισαγωγή και ανάπτυξη νέων ιδεών, αξιοποίησε ιδιαίτερες τεχνολογίες και γενικά προώθησε τον τουρισμό με μεθοδολογίες πριν καθιερωθούν και γενικευθούν στον Οργανισμό. Περαιτέρω, απέδωσε σ' αυτόν επιμονή, συνέπεια, πειστικότητα, αποτελεσματικότητα, θετικότητα, προθυμία και δραστηριότητα, υπερτονίζοντας έτσι ιδιότητες ή ικανότητες, οι οποίες όμως δεν θα μπορούσαν να εκτιμηθούν κατά τον τρόπο αυτό από τη Γενική Διευθύντρια, εφόσον στα επιμέρους στοιχεία της αξιολόγησης και βαθμολόγησης στις ετήσιες εκθέσεις η αιτήτρια βαθμολογείτο τουλάχιστον το ίδιο με το ενδιαφερόμενο μέρος, ενώ σε ορισμένα στοιχεία υπερτερούσε. Έτσι, στο στοιχείο, για παράδειγμα, της πρωτοβουλίας και τα δύο άτομα κατά τα έτη 2002-2006, βαθμολογήθηκαν ως «εξαίρετα» ενώ στο στοιχείο της απόδοσης το οποίο υπερτόνισε η Γενική Διευθύντρια υπέρ του ενδιαφερομένου μέρους, παρατηρείται ότι κατά τα ίδια έτη η αιτήτρια είχε βαθμολογηθεί «εξαίρετα» ενώ το ενδιαφερόμενο μέρος είχε βαθμολογηθεί «πολύ ικανοποιητικά», για τα έτη 2002-2003. Για άλλες ιδιότητες όπως τη συνέπεια, την επιμονή και την προθυμία που απαντώνται στα στοιχεία του «υπηρεσιακού ενδιαφέροντος» και της «υπευθυνότητας» και τα δύο άτομα είχαν αξιολογηθεί ως «εξαίρετα» για όλα τα έτη.
Επομένως, η υπερτόνιση από τη Γενική Διευθύντρια ορισμένων στοιχείων ή ιδιοτήτων είτε έμμεσα άφηναν να νοηθεί ότι η αιτήτρια δεν κατείχε τις ιδιότητες αυτές (ενώ οι υπηρεσιακές εκθέσεις δείχνουν ακριβώς το αντίθετο) (Ονουφρίου v. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 833), είτε ήταν σε σαφή αναντιστοιχία με τους υπηρεσιακούς φακέλους. Όπως λέχθηκε και στην Κουάλης κ.ά. v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 742, στη σελ. 746:
«Δεν είναι επιτρεπτό ...... να αναγνωρίζονται θετικά υπέρ συγκεκριμένου υποψηφίου ιδιότητες για θέματα τα οποία είναι ήδη αξιολογημένα με κατάληξη να αναδεικνύεται υποψήφιος ως καταλληλότερος και καλύτερος άλλων που έχουν αξιολογηθεί ισάξιοι, ανατρέποντας έτσι τα δεδομένα, γιατί η σύσταση έτσι καταλήγει να είναι αντίθετη με το περιεχόμενο των φακέλων.»
Περαιτέρω, η Γενική Διευθύντρια υπερτόνισε στοιχεία και ιδιαιτερότητες του ενδιαφερομένου μέρους με βάση τα καθήκοντα που του είχαν ανατεθεί, γεγονός που αντιστρατεύεται τις αρχές της χρηστής διοίκησης και της ίσης μεταχείρισης. Ορθά ο κ. Κωνσταντίνου αναφέρθηκε στη σχετική νομολογία που καθιερώνει ότι η ισοδυναμία των υποψηφίων κρίνεται επί ίσοις όροις, με αναγωγή στα όσα καθήκοντα το σχέδιο υπηρεσίας προσδιορίζει. Είναι η απόδοση του υποψηφίου στα καθήκοντα που του ανατίθενται και όχι η εκτέλεση ή μη ορισμένων καθηκόντων που προβάλλει ως ζητούμενο. (Γεωργιάδης v. Α.Η.Κ. (1996) 3 Α.Α.Δ. 249). Όπως αναφέρθηκε και στην προσφυγή Δρ. Παναγιώτης Χριστοφίδης v. Δημοκρατίας, Yπόθ. Aρ. 693/03, ημερ. 24.9.04, με αναφορά στην υπόθεση Χριστοδουλίδου v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 626, ως προς το καθήκον ενός Διευθυντή να επισημάνει με βάση τις γνώσεις του τις αρετές ενός υποψηφίου, στις οποίες με βάση τις αξιολογήσεις, υπερέχει:
«Έγκυρο δείκτη της επαγγελματικής αξίας των υποψηφίων αποτελούν μόνο οι υπηρεσιακές εκθέσεις. Αυτό γιατί στις υπηρεσιακές εκθέσεις οι υποψήφιοι βαθμολογούνται επί όλων των στοιχείων πού συνθέτουν την επαγγελματική τους αξία.».
Επιπρόσθετα, τόσο η Γενική Διευθύντρια, όσο και οι καθ' ων, πλανήθηκαν ως προς την αξία με δεδομένο ότι ενώ υπήρχε στη διάρκεια των τελευταίων 6 ετών μια διαφορά δύο «εξαίρετων» και 2 «πολύ ικανοποιητικά» υπέρ της αιτήτριας, δηλαδή υπερτερούσε η αιτήτρια σε τέσσερα συνολικά στοιχεία, εντούτοις παραγνώρισαν αυτή τη διαφορά με τη γενικευμένη θέση ότι οι υποψήφιοι αυτοί υπερτερούσαν ή υστερούσαν ο ένας του άλλου στο ένα ή το άλλο σημείο χωρίς να γίνει αναφορά, αλλά το κυριότερο, να αξιολογηθεί, η μεταξύ τους διαφορά (σύσταση της Γενικής Διευθύντριας), ή να ενδιατρίψουν στη διαφορά αυτή σε συνάρτηση με τα όσα, λανθασμένα εν τέλει, θεώρησαν ως συνολική υπεροχή του ενδιαφερομένου μέρους (απόφαση των καθ' ων). Νομολογιακά δε έχει αναγνωριστεί ότι και μικρή διαφορά στις ετήσιες αξιολογήσεις μπορεί αν αποκτήσει σημασία (Θεμιστοκλέους v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 654/01, ημερ. 19.11.02, Θεοδότου v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 535/02, ημερ. 12.5.04 και Παυλίδης v. Δήμου Στροβόλου, Υπόθ. Αρ. 133/06, ημερ. 21.3.08). Διαπιστώνεται επομένως και εδώ πρόβλημα που οδηγεί σε ακυρότητα της απόφασης.
Και βέβαια στο σύνολο των γεγονότων, όπως αυτά έχουν καταγραφεί πιο πάνω, η σύσταση τόσο της Γενικής Διευθύντριας όσον και η απόφαση του καθ' ων, περιείχαν πλάνη ως προς τη γενική εικόνα της αιτήτριας ενόψει των όσων προηγουμένως αναλύθηκαν στο θέμα.
Ενόψει όλων των πιο πάνω η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.500 έξοδα, πλέον Φ.Π.Α., υπέρ της αιτήτριας και εναντίον των καθ' ων. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.