|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2009) 4 ΑΑΔ 1101
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1424/2008)
9 Δεκεμβρίου, 2009
[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ ΠΑΝΑΓΙΔΗΣ,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΓΕΩΡΓΙΑΣ, ΦΥΣΙΚΩΝ ΠΟΡΩΝ ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΟΣ,
2. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΓΕΩΡΓΙΑΣ, ΦΥΣΙΚΩΝ ΠΟΡΩΝ ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΟΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
- - - - - -
Μ. Φλωρέντζος, για τον Αιτητή.
Γ. Χατζηχάννα, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Α.Σ. Αγγελίδης, για το Ενδ. Μέρος.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: O αιτητής επιδιώκει την ακύρωση της απόφασης πρόσληψης της Βασιλείας Θεοφίλου (ενδ. μέρος) στη θέση Λειτουργού Περιβάλλοντος στη μόνιμη αντιπροσωπεία στις Βρυξέλλες, για διάρκεια απασχόλησης 2 ετών με δικαίωμα ανανέωσης για ακόμα δυο χρόνια με απολαβές ύψους €56.000 ετησίως.
Η πλήρωση της θέσης δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ημερ. 11/01/08 και υποβλήθηκαν 81 αιτήσεις. Η προκήρυξη διαλάμβανε όρο ότι η πρόσληψη θα γινόταν σύμφωνα με τις διατάξεις για την απασχόληση και τους όρους υπηρεσίας του επιτόπιου προσωπικού των Διπλωματικών Αποστολών της Κυπριακής Δημοκρατίας στο εξωτερικό. Ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος, όρισε την Επιτροπή Επιλογής, αποτελούμενη από το Διευθυντή της Υπηρεσίας Περιβάλλοντος, ένα Ανώτερο Λειτουργό και εκπρόσωπο του Μόνιμου Αντιπροσώπου στις Βρυξέλλες. Το τρίτο μέλος της Επιτροπής ήταν Λειτουργός της Υπηρεσίας Περιβάλλοντος που είχε εργαστεί στην Αντιπροσωπεία για δυο χρόνια και ορίστηκε από το Γενικό Διευθυντή σε συνεννόηση με το Μόνιμο Αντιπρόσωπο.
Όσοι από τους αιτητές κρίθηκε ότι πληρούσαν τα προσόντα του σχεδίου υπηρεσίας, κλήθηκαν σε προσωπικές συνεντεύξεις. Τα κριτήρια αξιολόγησης των υποψηφίων κατά τη συνέντευξη και η βαρύτητα του καθενός από αυτά είχαν προκαθορισθεί από την Επιτροπή. Μετά τη συμπλήρωση των συνεντεύξεων, η Επιτροπή Επιλογής ετοίμασε έκθεση αξιολόγησης για κάθε υποψήφιο αφού έλαβε υπόψη τα αποτελέσματα της προφορικής εξέτασης των υποψηφίων, τα προσόντα τους καθώς και τα υπόλοιπα στοιχεία των αιτήσεων. Με βάση τα αποτελέσματα της προφορικής συνέντευξης, η θέση προσφέρθηκε στο ενδ. μέρος που έλαβε 96,3 και ακολούθησε η υπογραφή σχετικού συμβολαίου εργασίας. Ο αιτητής, με βάση βαθμολογίας 94,7, καθορίστηκε ως επιλαχών.
Η δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση πρόβαλε προδικαστική ένσταση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη, καθότι η πρόσληψη στην επίδικη θέση ταξινομείται στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου εφόσον δεν αποσκοπούσε στην προαγωγή οποιουδήποτε δημόσιου σκοπού αλλά στη ρύθμιση ιδιωτικών δικαιωμάτων μεταξύ κράτους και ιδιώτη.
Στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 (σελίδες 232 και 233) αναφέρεται ότι οι πράξεις οι οποίες δεν αποτελούν προϊόν άσκησης της δημόσιας εξουσίας, αλλά ενεργούνται από την Πολιτεία ως υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων αναγομένων στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου, δεν είναι προσβλητές δι΄ αιτήσεως ακυρώσεως. Ειδικότερα κρίθηκε ότι δεν υπόκεινται στον έλεγχο του Συμβουλίου της Επικρατείας πράξεις διοικητικής αρχής που εκδίδονται κατ΄ εφαρμογή συμβατικών όρων τεθειμένων στη σύμβαση, έστω και αν οι όροι αυτοί αποτελούν επανάληψη κανονιστικής διάταξης. Το ίδιο ισχύει και για πράξεις διοικητικής αρχής που επιβάλλουν κυρώσεις για τη μη εκτέλεση ή την πλημμελή εκτέλεση από τον αντισυμβαλλόμενο όρου της σύμβασης.
Φαίνεται πως οι καθ΄ ων η αίτηση παραγνωρίζουν ότι το αντικείμενο της προσφυγής δεν είναι η σύμβαση εργοδότησης του ενδ. μέρους ούτε διαφορά προκύπτουσα από διακοπή ή παράβαση της σύμβασης. Αν αυτή ήταν η περίπτωση, το θέμα σαφώς θα ενέπιπτε στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων ως ζήτημα ιδιωτικού δικαίου. Εδώ το αντικείμενο της προσφυγής είναι η απόφαση/επιλογή που προηγήθηκε στη βάση διοικητικής διαδικασίας και όχι κατόπιν ιδιωτικού διαγωνισμού όπως ισχυρίζονται οι καθ΄ ων η αίτηση και το ενδ. μέρος. Βεβαίως, το κριτήριο αν μια απόφαση ή πράξη βρίσκεται στον τομέα του ιδιωτικού ή του δημόσιου δικαίου είναι αντικειμενικό. Στην Κωνσταντίνου κα ν. Δημοκρατίας (2004) 3 ΑΑΔ 577 ειπώθηκαν τα εξής:
«Αυτό δεν σημαίνει, βεβαίως, ότι κάθε πρόσωπο που απασχολείται στο δημόσιο υπάγεται και στη δημόσια υπηρεσία. στην περίπτωση των εργατών αυτό είναι καθαρό από το ίδιο το ΄Αρθρο 122 το οποίο ρητά τους εξαιρεί εκτός αν συντρέχουν οι όροι τους οποίους θέτει. Αλλά και στην περίπτωση άλλων προσώπων, μη εργατών, που απασχολούνται στη δημόσια υπηρεσία, η διεύρυνση δεν εξαντλείται στο γεγονός αυτό καθ΄ αυτό της τέτοιας απασχόλησής τους. Παραμένει η ανάγκη διαπίστωσης κατά πόσο η απασχόλησή τους εντάσσεται στα πλαίσια σχέσης δημοσίου δικαίου, ή εντάσσσεται μάλλον στα πλαίσια σχέσης ιδιωτικού δικαίου. Ετσι εξετάσθηκε το θέμα στην Pantelidou v. The Republic (1963) 4 R.S.c.C. 100, στην περίπτωση βοηθού γραφέα απασχολούμενης από μήνα σε μήνα, στην Pascalidou v. The Republic (1969) 3 C.L.R. 297, στην περίπτωση νηπιαγωγού απασχολούμενης δυνάμει σύμβασης απροσδιόριστης διάρκειας, και στην Papakyriakou v. The Health Services (1970) 3 C.L.R. 351, στην περίπτωση μαίας απασχολούμενης σε ημερομίσθια βάση. Στην Pantelidou εκρίθη ως αποφασιστικής σημασίας το γεγονός ότι η απασχόληση έγινε δυνάμει νόμου, υπόκειτο στους περί Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας Νόμους, και ήταν προς ικανοποίηση των συνήθως αναγκών της εκπαιδευτικής υπηρεσίας ως μέρος της δημόσιας υπηρεσίας, έστω και αν είχε συμβατική πηγή.»
Το γεγονός ότι ο εργοδότης είναι η Δημοκρατία και ο εργοδοτούμενος ιδιώτης δεν αποτελεί από μόνο του καθοριστικό στοιχείο για τον προσδιορισμό της σχέσης ως σχέσης δημοσίου δικαίου. Αλλά ούτε και το γεγονός ότι ακολουθήθηκε διαδικασία πρόσληψης είναι σημαντικό, αφού το μόνο που αποκαλύπτει είναι την επιδίωξη της καλύτερης δυνατής επιλογής, ενώ ανάλογες διαδικασίες πρόσληψης ακολουθούνται βεβαίως και στον ιδιωτικό τομέα για τον ίδιο λόγο.
Η κρίση του δικαστηρίου ως προς την αναδυόμενη πραγματική φύση της απασχόλησης διαμορφώνεται όχι μόνο με βάση τα εξωτερικά γνωρίσματα αλλά και τη λειτουργική σχέση της απασχόλησης, καταδεικνύοντας σχέση δημόσιας υπηρεσίας όπου αυτή υπάρχει. Τέτοια κρίση αποβαίνει δυσκολότερη στις μέρες μας όπου ο ρόλος των πολιτειακών δραστηριοτήτων έχει εξέλθει από τα στερεότυπα πλαίσια του παραδοσιακού κράτους και διακλαδώνεται σε πολύμορφα και διαρκώς αναπτυσσόμενα πεδία τα οποία δεν επιτρέπουν δογματικές ή ανελαστικές αντικρύσεις, παρά μάλλον μια λειτουργική και πραγματιστική προσέγγιση στο πλαίσιο της κοινής λογικής και των αναγκών και αντιλήψεων της εποχής. (Βλ. Κωνσταντίνου (πιο πάνω).
Στην ίδια απόφαση της Ολομέλειας, κρίθηκε ότι η άποψη της εργοδοτούσας αρχής αναφορικά με το status του υπαλλήλου έχει σημασία ενώ το σημείο έναρξης σε σχέση με το ζήτημα κατά πόσο μια σχέση είναι σχέση δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου αποτελεί το ΄Αρθρο 122 του Συντάγματος:
«..., καθ' όσον είναι η υπαγωγή του Αιτητή στη δημόσια υπηρεσία που καθιστά τη διαφορά που προκύπτει από τέτοια υπηρεσία θέμα δημοσίου δικαίου εντασσόμενο στη δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου δυνάμει του ΄Αρθρου 146 του Συντάγματος.»
Εχοντας υπόψη τα πιο πάνω κριτήρια, θεωρώ ότι διορισμός δια συμβάσεως ή ότι η διαδικασία διορισμού δεν ακολούθησε το Νόμο περί Δημόσιας Υπηρεσίας αλλά τις «διατάξεις για την απασχόληση και τους όρους υπηρεσίας του επιτόπιου προσωπικού των διπλωματικών αποστολών της Κυπριακής Δημοκρατίας στο εξωτερικό» δεν κατατάσσουν την προσβαλλόμενη απόφαση στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου. Τόσο το Υπουργείο ως εργοδότης όσο και ο Μόνιμος Αντιπρόσωπος της Κύπρου στην ΕΕ (που συμμετείχε με την ιδιότητα του διοικητικού προϊστάμενου) ενεργούσαν κατ' ενάσκηση διοικητικής λειτουργίας στη διαδικασία πρόσληψης.
Ο διορισμός του ενδ. μέρους με όρους επιτόπιου προσωπικού όπως ξεκάθαρα προκύπτει από το Σχέδιο Υπηρεσίας και το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου (βλ. ερ.58-60) έγινε για την εξυπηρέτηση των αυξημένων πραγματικών αναγκών της αντιπροσωπείας της Κύπρου στην ΕΕ για θέματα περιβάλλοντος, που σαφώς προάγει δημόσιο σκοπό. Τα καθήκοντα του Ακολούθου Περιβάλλοντος είναι δημοσιοϋπαλληλικά, που ας σημειωθεί, ότι τέτοια καθήκοντα φαίνεται να άσκησαν λειτουργοί της Υπηρεσίας που εργάστηκαν στην Αντιπροσωπεία με απόσπαση.
Υπήρχε προκαθορισμένος μισθός και όροι μισθοδοσίας (13ος, αποκοπές, ωφελήματα) των μονίμων υπαλλήλων. Υπόκειτο σε διοικητικό/εποπτικό έλεγχο από τον Αρχηγό της Αποστολής και στους διοικητικούς κανονισμούς, περιλαμβανομένων αδειών ασθενείας και άδειας ανάπαυσης. Η διάρκεια της εργοδότησης ήταν δυο χρόνια με δικαίωμα ανανέωσης για άλλα δυο, ωστόσο οι ανάγκες τις οποίες καλύπτει η επίδικη θέση στις Βρυξέλλες φαίνεται να είναι μόνιμες.
Αποφαίνομαι ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ταξινομείται στο πεδίο του διοικητικού δικαίου και συνεπώς η προδικαστική ένσταση απορρίπτεται.
Ο αιτητής εισηγείται ότι οι καθ' ων η αίτηση παρέλειψαν να τηρήσουν πλήρες πρακτικό και να διεξάγουν τη δέουσα έρευνα σχετικά με όλα τα στοιχεία κρίσης, περιλαμβανομένης της πείρας και της ικανότητας των υποψηφίων να ανταποκριθούν στα καθήκοντα της θέσης. Η Επιτροπή περιορίστηκε σε μια αριθμητική αποτίμηση της απόδοσης στις συνεντεύξεις, χωρίς περαιτέρω αιτιολογία της επιλογής του ενδ. μέρους.
Είναι η θέση των καθ' ων η αίτηση ότι οι διατάξεις βάσει των οποίων έγινε η επιλογή δεν επιβάλλουν συγκεκριμένη διαδικασία που να δεσμεύει τον τρόπο μίσθωσης παροχής υπηρεσιών. Δεν τίθεται εδώ θέμα αιτιολογίας αφού το ενδ. μέρος πληρούσε τις απαιτήσεις της προκήρυξης και επιπλέον, στην προφορική εξέταση έλαβε ψηλότερο βαθμό.
Δεν θα συμφωνήσω με την άποψη των καθ΄ ων η αίτηση αφού στην προκειμένη περίπτωση δεν πρόκειται για ανάθεση αλλά για επιλογή μεταξύ περισσοτέρων υποψηφίων, οι οποίοι μάλιστα, με απόφαση της Επιτροπής, υποβλήθηκαν και σε προσωπική συνέντευξη. Η διαδικασία πρόσληψης στις εφαρμοζόμενες διατάξεις (παράρτημα 8), θέτει το γενικό πλαίσιο χωρίς να περιέχει αναλυτικές διαδικαστικές ρυθμίσεις, οι οποίες αφήνονται στην αρμόδια αρχή και στο μόνιμο Αντιπρόσωπο να αποφασισθούν. Στην προκειμένη περίπτωση, συνεστήθη τριμελής επιτροπή από το Υπουργείο Γεωργίας η οποία αποφάσισε να προχωρήσει σε συνεντεύξεις και να καταγράψει τα επιμέρους κριτήρια (προσόντα, πείρα, αξιολόγηση προφορικής εξέτασης) προβαίνοντας σε τελική αξιολόγηση των υποψηφίων. Είναι σαφές ότι η διαδικασία υπόκειτο στις αρχές της χρηστής διοίκησης και στο Νόμο περί Γενικών Αρχών Ν. 158(Ι)/99. Η απόφαση συνεπώς όφειλε να είναι αιτιολογημένη και να τηρηθούν άρτια πρακτικά προκειμένου να ασκηθεί αποτελεσματικός έλεγχος.
Εχω μελετήσει την έκθεση της Επιτροπής και καταλήγω ότι αυτή δεν φανερώνει τη δέουσα αιτιολογία ούτε μπορεί να υποκαταστήσει την τήρηση πρακτικού για τη λήψη της απόφασης. Το παράρτημα V της έκθεσης απλά καταγράφει τα προσόντα, την πείρα και τη βαθμολογία των συνεντεύξεων χωρίς να σχολιάζει καθόλου τη βαρύτητα τους. Η πείρα του αιτητή (9 έτη και 8 μήνες) είναι σαφώς υπερτερη του ενδ. μέρους, ωστόσο δεν σχολιάστηκε καθόλου η συμβολή της στην καταλληλότητα για την εκτέλεση των καθηκόντων της θέσης. Αντ' αυτού, προκρίθηκε το κριτήριο των συνεντεύξεων, χωρίς να είναι ούτε αυτό αιτιολογημένο. Η Επιτροπή, αφ' ης στιγμής επέλεξε να διεξάγει συνεντεύξεις με στόχο την αξιολόγηση των υποψηφίων στην προσωπικότητα και στις επιστημονικές/επαγγελματικές γνώσεις, όφειλε να καταγράψει τη γενική εντύπωση που συνεπακόμισαν τα μέλη της από κάθε υποψήφιο και να μην περιοριστεί στην καταγραφή του μέσου όρου βαθμού σε πίνακα συντιθέμενου από τις βαθμολογίες των τριών μελών της Επιτροπής. Τέτοια αριθμητική αιτιολογία και μάλιστα, όταν η διάκριση στις βαθμολογίες είναι μικρή όπως εδώ (96,3 του ενδ. μέρους έναντι 94,7 του ατητή), δεν παρέχει τους λόγους για τους οποίους καθορίστηκε στο επίπεδο που καθορίστηκε. (Βλ. Δημοκρατία ν. Ευθυμίου (1999) 3 ΑΑΔ, 485).
Για τους πιο πάνω λόγους, η προσβαλλόμενη απόφαση κρίνεται ως αναιτιολόγητη και ακυρώνεται. Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1200 έξοδα σε βάρος των καθ΄ ων η αίτηση.
Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.
ΣΦ.