ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

(Υπόθεση Αρ. 1538/2006)

 

 

5 Οκτωβρίου, 2009

 

 

[ΝΙΚΟΛΑЇΔΗΣ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ANSALDO ENERGIA S.p.A/ ΜΕΤΚΑ

ΜΕΤΑΛΛΙΚΑΙ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΙ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε.,

 

Αιτητές,

 

ν.

 

ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ,

 

Καθ΄ων η αίτηση.

 

_______________

 

Χρ. Κινάνης με Αυγ. Τσάρκατζιη για Χρ. Πατσαλίδη, για τους Αιτητές.

Ελ. Μιχαήλ (κα) για Κακογιάννη και Δημητρίου, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.

Αλ. Μαρκίδης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.

________________

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΝΙΚΟΛΑΙΔΗΣ, Δ.:  Οι αιτητές αξιώνουν ακύρωση της απόφασης των καθ΄ ων η αίτηση (στο εξής «η Αρχή»), ημερομηνίας 10.6.2006 με την οποία κατακυρώθηκε η προσφορά του διαγωνισμού υπ΄ αρ. 40/2005 υπό τον τίτλο Ηλεκτροπαραγωγικός Σταθμός Βασιλικού - Φάση ΙΙΙ - Μονάδα 4 - Συνδυασμένος Κύκλος Αεροστροβίλου, σε συγκεκριμένη κοινοπραξία (στο εξής αναφερόμενη ως «το ενδιαφερόμενο μέρος»).

 

Ο προκηρυχθείς διαγωνισμός είχε δημοσιευτεί στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, στην Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής ΄Ενωσης, αλλά και στον εγχώριο τύπο, σε διαφορετικές ημερομηνίες.  Υποβλήθηκαν συνολικά δύο προσφορές, η μία από τους αιτητές και η άλλη από το ενδιαφερόμενο μέρος.

 

Σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού η αξιολόγηση γίνεται σε τρία στάδια.  Στο στάδιο Α ανοίγεται ο φάκελος των Γενικών Πληροφοριών των προσφοροδοτών σε σχέση με τα προσόντα τους για συμμετοχή στο διαγωνισμό.  Στο στάδιο Β ανοίγεται και εξετάζεται ο φάκελος που περιέχει την τεχνική πρόταση.  Στο στάδιο Γ ανοίγεται ο οικονομικός φάκελος του προσφοροδότη, του οποίου η προσφορά προκρίθηκε στο στάδιο Β.

 

Η Επιτροπή Προσφορών, αφού υιοθέτησε την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης και των Συμβούλων Μηχανικών, εισηγήθηκε στο Διοικητικό Συμβούλιο της Αρχής την έγκριση της περαιτέρω αξιολόγησης των δύο προσφοροδοτών στο στάδιο Β.

 

Κατά την αξιολόγηση του σταδίου Β υποβλήθηκαν στους προσφοροδότες διευκρινιστικές ερωτήσεις. Όπως καταγράφεται στο σχετικό πρακτικό, τόσο από την ίδια την υποβληθείσα προσφορά των αιτητών, όσο και από τις διευκρινίσεις που δόθηκαν, προκύπτει ότι οι αιτητές, κατά παράβαση ουσιώδους όρου του διαγωνισμού, δεν είχαν σε γενικές γραμμές δώσει τις εγγυημένες αποδόσεις της προσφοράς τους για λειτουργία του σταθμού σε μεταβαλλόμενη συχνότητα και γι΄ αυτό κρίθηκε ότι δεν θα έπρεπε η προσφορά τους να αξιολογηθεί περαιτέρω.

 

΄Ετσι, στο στάδιο Γ αποφασίστηκε από το Διοικητικό Συμβούλιο της Αρχής μετά από εισήγηση τόσο από την Τεχνική Επιτροπή και τους Συμβούλους Μηχανικούς, όσο και από την Επιτροπή Προσφορών, να εξεταστεί η προσφορά μόνο του ενδιαφερόμενου μέρους.  Οι αιτητές ενημερώθηκαν σχετικά με επιστολή ημερομηνίας 1.2.2006.

 

Ακολούθησε ανταλλαγή αλληλογραφίας μεταξύ των δύο πλευρών και τελικά οι αιτητές στις 17.2.2006 καταχώρησαν κατά της απόφασης των καθ΄ων η αίτηση να τους αποκλείσουν από το στάδιο Γ της αξιολόγησης και να προκρίνουν την προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους για το στάδιο Γ, ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών.

 

Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών με απόφασή της ημερομηνίας 4.5.2006, απέρριψε την ιεραρχική προσφυγή και επικύρωσε την απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση.  Οι αιτητές προσέβαλαν την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών με προσφυγή, την οποία όμως αργότερα απέσυραν.

 

Η Αρχή στη συνέχεια αποφάσισε στη συνεδρία της ημερομηνίας 29.5.2006, να συνεχίσει την αξιολόγηση του διαγωνισμού με το άνοιγμα του οικονομικού φακέλου του ενδιαφερόμενου μέρους, στο οποίο και τελικά κατακυρώθηκε ο διαγωνισμός.

 

Προδικαστική ένσταση που υπέβαλαν οι καθ΄ ων η αίτηση για την έλλειψη εννόμου συμφέροντος από τους αιτητές να προσβάλουν την επίδικη απόφαση, ορθά αποσύρθηκε στη συνέχεια.  Όπως έχει επανειλημμένα νομολογηθεί, όταν η προσφυγή στρέφεται ουσιαστικά εναντίον της απόφασης του διοικητικού οργάνου να θεωρήσει την προσφορά των αιτητών εκτός προδιαγραφών, οι αιτητές έχουν έννομο συμφέρον να αμφισβητήσουν αυτή την απόφαση.  Περαιτέρω, έχει επίσης νομολογηθεί ότι προσφορά που δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού είναι εξ υπαρχής άκυρη και δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξέτασης.  Η κρίση κατά πόσο ο όρος που παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή μη πρόνοια, ανήκει στο δικαστήριο.  Συνεπώς, το δικαστήριο καλείται να αποφασίσει κατά πόσο η απόκλιση των αιτητών από τους όρους του διαγωνισμού ήταν ουσιώδης ή μη.  Σε περίπτωση καταφατικής κατάληξης η προσφορά τους καθίσταται άκυρη, με αποτέλεσμα να στερούνται εννόμου συμφέροντος να προσβάλουν την απόφαση κατακύρωσης του διαγωνισμού υπέρ του ενδιαφερόμενου μέρους.

 

Όπως έχει τονιστεί στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Δ. Αυλωνίτης και Υιοί Λτδ (2000) 3 Α.Α.Δ. 137, 143,  προσφορά που δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού είναι εξ υπαρχής άκυρη (Βασίλης Χαράκης και Υιοί Λτδ ν. Δημοκρατίας (Αρ.1) (1994) 3 Α.Α.Δ. 10), ούτε και μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξέτασης (ΚΕΜ Transport v. EFA and Others (1987) 3 C.L.R. 1939).  Αντιθέτως, η συμμόρφωση με τις ουσιώδεις πρόνοιες του διαγωνισμού αποτελεί προϋπόθεση για συμμετοχή σ΄ αυτόν (Tamassos Tobacco Suppliers and Co. v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60).  Η κρίση κατά πόσο ο όρος που παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή μη πρόνοια ανήκει στο δικαστήριο.

 

Εν όψει των ανωτέρω είναι φανερό ότι οι αιτητές έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση ότι η προσφορά τους παραβιάζει ουσιώδη όρο.  Η ένσταση των καθ΄ ων η αίτηση θα πρέπει να απορριφθεί.

 

Εξ ίσου απορριπτέος είναι και ο ισχυρισμός των καθ΄ων η αίτηση ότι η άσκηση της παρούσας προσφυγής συνιστά κατάχρηση διαδικασίας, αφού οι αιτητές άσκησαν προσφυγή και εναντίον της απορριπτικής απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κατά της ιεραρχικής τους προσφυγής.  Και αυτό γιατί οι αιτητές απέσυραν την προσφυγή αυτή (υπ΄ αρ. 1037/06) στις 19.9.2008 και συνεπώς δεν τίθεται θέμα άσκησης παράλληλων ενδίκων μέσων για την επίτευξη του ιδίου σκοπού.

 

Οι αιτητές ουσιαστικά ισχυρίζονται ότι οι καθ΄ ων η αίτηση λανθασμένα κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι οι όροι του διαγωνισμού προνοούσαν την παροχή εγγυημένων αποδόσεων και υπό συνθήκες μεταβαλλόμενης συχνότητας ή άλλως, στο λεγόμενο "Frequency Response Mode" και  κατ΄επέκταση λανθασμένα θεώρησαν ότι η προσφορά τους ήταν εκτός προδιαγραφών.  Παραπέμποντας δε στην εισήγηση της Τεχνικής Επιτροπής Αξιολόγησης, την οποία οι καθ΄ ων η αίτηση έλαβαν υπ΄ όψιν κατά τη λήψη της απόφασης για αποκλεισμό των αιτητών, τονίζουν τον πρώτο λόγο αποκλεισμού τους, ο οποίος αναφέρεται στη μη προσφορά εγγυημένων μεγεθών απόδοσης της μονάδας σε λειτουργία υπό συνθήκες μεταβαλλόμενης συχνότητας ο οποίος κρίθηκε ότι συνιστά ουσιώδη απόκλιση και υποστηρίζουν ότι λανθασμένα, τόσο η Τεχνική Επιτροπή, όσο και οι καθ΄ ων η αίτηση, θεώρησαν ότι οι όροι του διαγωνισμού προνοούσαν για την παροχή εγγυημένων αποδόσεων και υπό συνθήκες μεταβαλλόμενης συχνότητας, συμπέρασμα που δεν βρίσκει έρεισμα στους όρους του διαγωνισμού και στα έγγραφα της προσφοράς.

 

Παραπέμπουν δε στα έγγραφα του διαγωνισμού και ειδικά στο κεφάλαιο με τίτλο Εγγυήσεις Απόδοσης ΄Εργου (Plant Performance Guarantees) στον Τόμο 3, τον οποίο και αναλύουν για να καταλήξουν ότι δεν φαίνεται να υπάρχει ρητός όρος που να τους υποχρεώνει να προσφέρουν εγγυημένα μεγέθη απόδοσης της μονάδας σε λειτουργία υπό συνθήκες μεταβαλλόμενης συχνότητας.

 

Τέλος, υποβάλλουν ότι παρά τη νομολογιακή αρχή ότι οι όροι της προκήρυξης πρέπει να ερμηνεύονται στενά και αυστηρά, οι καθ΄ ων η αίτηση προέβησαν σε ευρεία ερμηνεία των όρων της προκήρυξης με αποτέλεσμα τον αποκλεισμό των αιτητών.

 

Κάθε προσφοροδότης πριν υποβάλει την προσφορά του θα έπρεπε να μελετήσει και λάβει υπ΄ όψιν όσα περιέχονται και στους επτά τόμους των όρων του διαγωνισμού.  Δεν μπορεί κάποιοι όροι να απομονώνονται από τους υπόλοιπους.  Αυτό προσπαθούν να κάνουν οι αιτητές.  Αναφέρομαι στις εγγυημένες αποδόσεις της μονάδας οι οποίες καθορίζονται στον Τόμο 3 (Vol. 3) Παράρτημα J (Schedule J), Μέρος 1 (Part 1), οι οποίες συνδυάζονται με τον επίμαχο όρο του διαγωνισμού 1.2 στον  Τόμο  2 (Vol. 2), Μέρος 1 (Part 1), με αποτέλεσμα να προκύπτει ότι οι «εγγυημένες αποδόσεις» θα έπρεπε να δοθούν και σε συνθήκες μεταβαλλόμενης συχνότητας.

 

Καθοριστικής σημασίας για το όλο θέμα είναι το πρακτικό της συνεδρίας της Αρχής ημερομηνίας 31.1.2006, όταν ελήφθη η απόφαση για αποκλεισμό των αιτητών «..λόγω ουσιώδους απόκλισης από τις απαιτήσεις του Διαγωνισμού», με αποτέλεσμα τον αποκλεισμό τους από την αξιολόγηση της προσφοράς τους στο στάδιο Γ.  Στο πρακτικό αυτό γίνεται εκτενής αναφορά στο συγκεκριμένο όρο και, κατά τη γνώμη μου, επεξηγείται γιατί η παραβίαση του συγκεκριμένου όρου είναι ουσιώδης.  Επεξηγείται με λεπτομέρεια και τεχνική ακρίβεια τι σημαίνει  η λειτουργία της μονάδας σε συνθήκες μεταβαλλόμενης συχνότητας. Επεξηγείται στο σχετικό πρακτικό ότι αν για οποιονδήποτε λόγο μια μονάδα αποσυνδεθεί από το σύστημα, τότε υπάρχει ανισορροπία στην παραγωγή και στη ζήτηση ηλεκτρικής ενέργειας και τότε η συχνότητα του συστήματος πέφτει.  Η πτώση αυτή, η οποία ονομάζεται "frequency drop", αν δεν ελεγχθεί, ενεργοποιεί συστήματα προστασίας του συστήματος με αποτέλεσμα η αποσύνδεση καταναλωτών.  Σε μια τέτοια περίπτωση πτώσης αναμένεται όπως οι υπόλοιπες μονάδες ενεργοποιηθούν και αντιδράσουν αμέσως αυξάνοντας απότομα το φορτίο τους.

 

Τονίζεται δε η πρόνοια των όρων του διαγωνισμού στον Τόμο 2, όπου ο προσφοροδότης είναι υπόχρεος να δηλώσει οποιανδήποτε αλλαγή στις καμπύλες θερμοκρασίας καύσης σε επιλογή μεταβαλλόμενης συχνότητας.

 

Οι αιτητές δεν προέβηκαν σε οποιανδήποτε δήλωση σχετικά και συνεπώς θεωρήθηκε ότι δεν υπήρχε οποιαδήποτε αλλαγή στις καμπύλες θερμοκρασίας κατά την καύση.  Αυτό μάλιστα επιβεβαιώνεται, όπως καταγράφεται και στο σχετικό πρακτικό, και από τα διαγράμματα θερμικής ισορροπίας (heat balance diagrams) τα οποία ζητήθηκαν και τα οποία υποβάλλονται για να υποστηρίξουν τις εγγυημένες αποδόσεις.

 

Σημειώνεται ότι στο στάδιο των διευκρινίσεων οι αιτητές παραδέχτηκαν ότι υπάρχει στην προσφορά τους μείωση της θερμοκρασίας καύσης. Υπάρχει, ακόμα, παραδοχή τους ότι οι εγγυήσεις της προσφοράς τους δεν ισχύουν στην περίπτωση που θα επιλεγεί η λειτουργία υπό συνθήκες μεταβαλλόμενης συχνότητας επειδή παρουσιάζεται μείωση της θερμοκρασίας.

 

Διαφωτιστικά αλλά και καθοριστικής σημασίας είναι και τα σχόλια του αντιπροέδρου της Αρχής κ. Χ. Χαραλάμπους ο οποίος τονίζει το απαραίτητο της λειτουργίας του όλου συστήματος υπό συνθήκες μεταβαλλόμενης συχνότητας ένεκα της δομής του ηλεκτρικού δικτύου της Κύπρου.

 

Το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας όρου είναι αντικειμενικό.  Ουσιώδης είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς (Δημοκρατία ν. Δ. Αυλωνίτης και Υιοί Λτδ, ανωτέρω).

 

Εν όψει όλων των πιο πάνω και λαμβάνοντας υπ΄ όψιν ότι το ηλεκτροδοτικό σύστημα της Κύπρου παρουσιάζει κάποιες ιδιαιτερότητες αφού πρέπει να λειτουργεί με το συγκεκριμένο τρόπο, δεν θα ήταν δυνατόν ο συγκεκριμένος όρος 1.2 του Τόμου 2 να μην μπορεί να θεωρηθεί ως ουσιώδης.

 

΄Εχει επανειλημμένα λεχθεί ότι το δικαστήριο δεν ελέγχει θέματα τεχνικής φύσης που λήφθηκαν υπ΄ όψιν κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης, γιατί το αποφασίζον όργανο θεωρείται ασφαλώς καλύτερος γνώστης και κριτής (Κανέλλης κ.α. ν. Κοιν. Συμβ. Παλαιομετόχου (2005) 3 Α.Α.Δ. 610, 618).  Εκτός αν αποδειχθεί πλάνη περί τα πράγματα ή υπέρβαση των ορίων της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης ή της χρηστής εξουσίας, η κρίση της διοίκησης σε τεχνικά θέματα δεν υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο (Adrian Holdings Ltd ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 828, 835).

 

Καταλήγω ότι ο όρος με τον οποίο οι αιτητές δεν συμμορφώθηκαν ήταν ουσιώδης και συνεπώς η προσφορά τους άκυρη εξ υπαρχής.  Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω, ελλείπει το συμφέρον τους να αμφισβητήσουν την προσβαλλόμενη απόφαση κατακύρωσης της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος.  Κανένα όφελος οι αιτητές δεν θα είχαν να αποκομίσουν από την ακύρωση της κατακύρωσης της  προσφοράς, εφ΄ όσον η προσφορά τους ήταν άκυρη εξ υπαρχής και εκτός διαγωνισμού.  Εφ΄ όσον οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος να προσβάλουν την προσβαλλόμενη απόφαση, δεν υπάρχει λόγος να προχωρήσω στην εξέταση οποιουδήποτε άλλου εγειρόμενου λόγου ακύρωσης της κατακύρωσης (βλέπε Multi Klima Maliotis Eng. Ltd κ.α. ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 401, 404).

 

Η προσφυγή απορρίπτεται, με €1.800 έξοδα, πλέον Φ.Π.Α. (εάν υπάρχει).

 

Φρ. Νικολαΐδης, Δ.

 

/ΜΔ        

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο