|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ.1401/2007)
22 Οκτωβρίου, 2009
[Κ. ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ AΡΘΡΑ 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΝΔΡΕΑΣ ΞΕΝΟΦΩΝΤΟΣ,
Αιτητής,
ΚΑΙ
ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΙΚΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ΄ων η Αίτηση.
- - - - - - -
Ξ. Ξενοφώντος, για τον Αιτητή.
Ρ. Παπαέτη-Χατζηκώστα, Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους
Καθ΄ων η Αίτηση.
- - - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή του ο αιτητής, ο οποίος κατέχει πτυχίο Δασκάλου, εγείρει προς δικαστικό έλεγχο και απόφανση ένα και μοναδικό ζήτημα το οποίο θα μπορούσε να διατυπωθεί ως ακολούθως:
Εφόσον με το άρθρο 28Β(3)(δ) των περί Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας Νόμων του 1969-2006 η σειρά προτεραιότητας στους πίνακες διοριστέων καθορίζεται με κριτήρια μεταξύ των οποίων είναι και η υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά για την οποία παραχωρείται 1 μονάδα, στον αιτητή ο οποίος υπηρέτησε μεν στην Εθνική Φρουρά όχι όμως για πλήρη θητεία 26 μηνών αλλά για 14 μήνες οπότε απολύθηκε για λόγους υγείας, δεν πρέπει ή μπορεί να δοθεί αυτή η μονάδα ή μέρος της;
Είναι κοινά παραδεκτό το γεγονός ότι ο αιτητής, αφού κατατάχθηκε κανονικά στην Εθνική Φρουρά, σύμφωνα με τις στρατολογικές του υποχρεώσεις, υπηρέτησε για θητεία συνολικής διάρκειας 14 μηνών αντί 26, αφού απαλλάγηκε για το υπόλοιπο της υποχρέωσής του λόγω προβλημάτων στην όραση. Οι καθ΄ων η αίτηση, ενεργώντας και στη βάση γνωμάτευσης της Νομικής Υπηρεσίας, απέρριψαν αίτημα του αιτητή όπως του παραχωρηθεί η μία μονάδα ή μέρος της λόγω θητείας στην Εθνική Φρουρά, επικαλούμενοι αφενός το γεγονός ότι ο αιτητής δεν συμπλήρωσε πλήρη θητεία 26 μηνών, και αφετέρου, επειδή το άρθρο 28Β(3)(δ) του Νόμου δεν παρέχει διακριτική ευχέρεια στην Επιτροπή για απονομή μέρους της μονάδας σε περίπτωση που η υπηρεσία του υποψηφίου ήταν διάρκειας μικρότερης των 26 μηνών. Εναντίον αυτής της απόφασης της Επιτροπής, που είχε ληφθεί κατά την 12.1.2007 και κοινοποιήθηκε στον αιτητή με επιστολή ημερομηνίας 19.7.2007, ο δεύτερος καταχώρησε την παρούσα προσφυγή επιζητώντας την ακύρωσή της.
Ο πρώτος λόγος ακύρωσης τον οποίο προώθησε και ανέπτυξε ο αιτητής, αν και περιστρέφεται γύρω από τον ίδιο κεντρικό άξονα, είναι νομικά πολύπτυχος. Καταλογίζεται με αυτόν στην καθ΄ης η αίτηση Επιτροπή ότι για να λάβει την προσβαλλόμενη απόφασή της, προέβη σε λανθασμένη ερμηνεία της επίμαχης πρόνοιας του Νόμου, την οποία και παραβίασε, ότι παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας και υπερέβη τα άκρα όρια της διακριτικής της ευχέρειας και ότι παραβίασε τις αρχές της χρηστής διοίκησης και ενήργησε υπό συνθήκες κακοπιστίας και πλάνης περί το Νόμο και/ή περί τα πράγματα.
Βασικά επιχειρήματα του αιτητή για προώθηση αυτού του λόγου ακύρωσης απετέλεσαν οι θέσεις του σύμφωνα με τις οποίες:
α. Στον όρο "υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά" που χρησιμοποιείται στο άρθρο 28Β(3)(δ) του Νόμου, θα πρέπει να περιλαμβάνεται και η υπηρεσία σε εφεδρεία και όχι μόνο σε θητεία.
β. Ορθή ερμηνεία της ίδιας διάταξης δίδει τη δυνατότητα απόδοσης μιας μονάδας σε πρόσωπα όπως ο αιτητής τα οποία κατατάγηκαν στην Εθνική Φρουρά και υπηρέτησαν για ικανό διάστημα απολυθέντες νόμιμα, ή έστω απόδοσης σ΄ αυτούς μέρους της μονάδας.
Ως προς την πρώτη από τις πιο πάνω θέσεις, είναι χωρίς ιδιαίτερη ενασχόληση που μπορώ να συμφωνήσω με την εισήγηση της καθ΄ης η αίτηση Επιτροπής ότι αυτή δεν έχει κανένα έρεισμα στον υπό εξέταση Νόμο ή σε άλλο Νόμο. Το άρθρο 28Β(3)(δ) του Νόμου δεν μπορεί παρά μόνο να αναφέρεται στην κανονική θητεία στην Εθνική Φρουρά και όχι στη μακρόχρονης διάρκειας υποχρέωση επιτέλεσης εφεδρείας όταν και όποτε ήθελε κληθεί προς τούτο κάποιος στρατεύσιμος. Σύμφωνα εξάλλου με τους περί Εθνικής Φρουράς Νόμους 1964-2006 γίνεται εκεί σαφής διάκριση μεταξύ υποχρέωσης θητείας και εφεδρείας. Περαιτέρω, η επιτέλεση υποχρέωσης εφεδρείας γίνεται ευκαιριακά, σε αραιά, τακτά χρονικά διαστήματα, χωρίς χρονική διάρκεια η οποία να εμπόδιζε είτε τις σπουδές είτε την άσκηση επαγγέλματος από οποιονδήποτε άρρενα πολίτη. Με αυτή την έννοια, η επιτέλεση αυτής της υποχρέωσης δε θα δικαιολογούσε την απόδοση οποιουδήποτε αντισταθμίσματος στα κριτήρια του καταλόγου διοριστέων, όπως αυτού που παραχωρείται με το άρθρο 28Β(3)(δ) μέσω της μιας μονάδας.
Ως προς τη δεύτερη από τις πιο πάνω θέσεις του αιτητή, περί της ορθής ερμηνείας του άρθρου 28Β(3)(δ) του Νόμου και των συναφών επιχειρημάτων του, παρατηρώ τα εξής:
Κατ΄ αρχήν, το πλήρες κείμενο της επίμαχης διάταξης, έχει ως εξής:
"28B.(1) .......................................................................................
(2)..........................................
(3) Μεταξύ των υποψηφίων που αναφέρονται στο εδάφιο (2) και οι οποίοι απέκτησαν τον πρώτο τίτλο σπουδών τους το ίδιο έτος η σειρά προτεραιότητας καθορίζεται με βάση τα ακόλουθα κριτήρια:
(α) ...........................
(β) .........................................................
Νοείται ότι σε περίπτωση υποψηφίου που έχει πέραν του ενός πρόσθετα ακαδημαϊκά προσόντα μόνο ένα θα λαμβάνεται υπόψη·
(γ) εκπαιδευτική προϋπηρεσία: ½ μονάδα για κάθε σχολικό έτος·
(δ) 1 μονάδα για υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά."
Η ερμηνεία η οποία δόθηκε στην πιο πάνω διάταξη, με τη γνωμάτευση της Νομικής Υπηρεσίας, η οποία και υιοθετήθηκε από την Επιτροπή αναφορικά με το σκοπό τον οποίο η διάταξη εξυπηρετούσε, ήταν περίπου η εξής: Εφόσον για κάθε σχολικό έτος ο υποψήφιος λαμβάνει ½ μονάδα ως εκπαιδευτική προϋπηρεσία και για υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά παραχωρείται 1 μονάδα, είναι φανερό ότι ο νομοθέτης θέλησε όπως οι 26 μήνες (όπως ήταν τότε) υποχρεωτικής υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά ενός υποψηφίου για διορισμό, του παρέχουν 1 μονάδα ως αντιστάθμισμα των δύο σχολικών ετών που είχε απολέσει από τη σταδιοδρομία του, λόγω ακριβώς της καθυστέρησης στο χρόνο έναρξης των σπουδών του. Με αυτή την ερμηνεία είναι σύμφωνη και η πλευρά του αιτητή και θα πρέπει να προσθέσω ότι αυτός πράγματι θα πρέπει να ήταν ξεκάθαρα ο σκοπός του νομοθέτη. Αυτή όμως η διαπίστωση ενισχύει την άποψη και την τελική κατάληξη της απόφασης της Επιτροπής; Κατά την άποψή μου είναι το αντίθετο το οποίο συμβαίνει. Η εξακρίβωση του επακριβούς σκοπού του νομοθέτη σ΄ αυτή την περίπτωση, ενισχύει τη γενική θέση του αιτητή και όχι των καθ΄ων η αίτηση. Όπως είναι φανερό, ο νομοθέτης με τη θέσπιση της επίμαχης πρόνοιας, θέλησε όχι να επιβραβεύσει όλους όσους επιτελούν κανονικά τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις, αλλά να διορθώσει μια αδικία η οποία αναπόφευκτα επροκαλείτο σε όσους άρρενες υποψηφίους είχαν απολέσει την ευκαιρία να άρχιζαν και συμπλήρωναν τις σπουδές τους νωρίτερα και συνακόλουθα θα είχαν τώρα τη δυνατότητα να κερδίσουν την ½ μονάδα για κάθε σχολικό χρόνο που έχαναν λόγω της θητείας τους. Εκείνο δε που εδώ έχει ιδιαίτερη σημασία είναι ακριβώς όχι μόνο το είδος, αλλά το εύρος και ο τρόπος υπολογισμού αυτού του αντισταθμίσματος. Η επιλογή της παραχώρησης μίας σωστής μονάδας (δηλαδή 2/2) για υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά, δεν φαίνεται να ήταν ούτε τυχαία, αλλ΄ ούτε και αυθαίρετη. Με δεδομένο ότι δυνάμει του εν ισχύει περί Εθνικής Φρουράς Νόμου η έκταση της υποχρεωτικής θητείας ήταν 26 μήνες, δηλαδή περίπου διετής, κρίθηκε ότι σε όσους επιτελούσαν πλήρως αυτό το καθήκον θα έπρεπε να παραχωρείτο το ισάξιο 2 σχολικών ετών που απώλεσαν και για τα οποία θα κέρδαιναν ½ μονάδα για κάθε έτος, δηλαδή συνολικά μία μονάδα. Επομένως, υπάρχει εδώ και η δυνατότητα, τουλάχιστον μαθηματική, για υπολογισμό και πίστωση μέρους μόνο του αντισταθμίσματος. Με αυτό ως δεδομένο, διαμορφώνεται η εξής κατάσταση πραγμάτων:
α. Υποψήφιοι που συμπλήρωσαν κανονική θητεία, πιστώνονται με μία μονάδα.
β. Υποψήφιοι που για τον ένα ή άλλο λόγο απηλλάγησαν της υποχρέωσης θητείας ή δεν επιτέλεσαν τη θητεία τους δεν πιστώνονται με μονάδα. Όμως αυτοί δεν αδικούνται ή τίθενται σε υποδεέστερη μοίρα από τους πρώτους διότι, ναι μεν δεν μπορούν να πιστωθούν με τη μία μονάδα, όμως τους δόθηκε η προοπτική συντομότερης έναρξης σταδιοδρομίας κατά δύο έτη και επομένως απόκτησης της μιας μονάδας λόγω πίστωσης με ½ μονάδα για κάθε σχολικό έτος.
γ. Υποψήφιοι όπως ο αιτητής, οι οποίοι επετέλεσαν το νόμιμο καθήκον τους σε υποχρεωτική θητεία για ένα μόνο χρόνο, οπότε και η περαιτέρω υποχρέωσή τους τερματίστηκε για λόγους υγείας, δεν θα τύχουν του αντισταθμίσματος της μιας μονάδας;
Η απάντηση στο ερώτημα που έθεσα με την τρίτη από τις πιθανές περιπτώσεις δεν μπορεί παρά να είναι η εξής: Τέτοιοι υποψήφιοι, όπως είναι και ο αιτητής, κέρδισαν μεν ένα χρόνο στη σταδιοδρομία τους λόγω της σύντμησης στη θητεία τους κατά το ήμισυ, πλην όμως απώλεσαν άλλο ένα περίπου χρόνο λόγω της επιτέλεσης της θητείας τους. Με δεδομένο δε ότι κάθε ένας χρόνος θητείας έχει ως αντιστάθμισμα ½ μονάδα στον κατάλογο διοριστέων, στην περίπτωση του αιτητή έπεται λογικά ότι θα ήταν ασφαλώς απρόσφορο και άδικο εάν πιστωνόταν για το ήμισυ της κανονικής θητείας μία ολόκληρη μονάδα, ενώ θα είχε το κέρδος ενός έτους στη σταδιοδρομία του. Όμως από την άλλη, θα ήταν σίγουρα εξίσου άδικο εάν για τον ένα χρόνο που απώλεσε λόγω της θητείας του δεν πιστωνόταν με κανένα αντιστάθμισμα, ενώ θα έχανε ένα χρόνο σταδιοδρομίας και δυνατότητα κέρδους ½ μονάδας.
Το επόμενο και καίριο ζήτημα που εγείρεται είναι κατά πόσο η πιο πάνω λογική και δίκαιη προσέγγιση του θέματος μπορεί να έχει και δυνατότητα εφαρμογής της μέσω του Νόμου, ορθά ερμηνευόμενου.
Ως προς το θέμα του κατά πόσο η επίμαχη πρόνοια στο άρθρο 28Β(3)(δ) του Νόμου παρέχει ή μη στην Επιτροπή διακριτική ευχέρεια να απονέμει οποιοδήποτε αντιστάθμισμα σε περιπτώσεις επιτέλεσης καθήκοντος σε θητεία μικρότερη από την υπό του Νόμου προβλεπόμενη και/ή κατά πόσο παρέχει στην Επιτροπή τη δυνατότητα να υπολογίζει και να απονέμει μέρος της μονάδας, παρατηρώ τα εξής: Είναι κατ΄ αρχήν γεγονός ότι ρητή περί τούτων πρόνοια και δυνατότητα δεν δίδεται στην Επιτροπή μέσω της επίμαχης διάταξης. Όμως αυτή η απουσία ρητής δυνατότητας δεν επιφέρει κατ΄ ανάγκη και αδυναμία άσκησης διακριτικής ευχέρειας εντός των πλαισίων μιας γενικότερης διάταξης. Όπως είχε επισημανθεί και από το Εφετείο στην υπόθεση Δημήτρης Πιτσιλλίδης ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου, Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις αρ. 79/2002 κ.ά., ημερομηνίας 19.1.2004, με αναφορά στην παλαιότερη υπόθεση Board of Registration of Architects and Civil Engineers v. Kyriakides (1966) 3 CLR 640, τα Δικαστήρια θα πρέπει να ερμηνεύουν το Νόμο κατά τρόπο ώστε να τον εντάσσουν στα πλαίσια του Συντάγματος. Μια δυνατότητα είναι ανοικτή και επιτρεπτή εφόσον τίποτε δεν θα την καθιστούσε ασυμβίβαστη με τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου ή θα την έφερε σε σύγκρουση με τον περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο αρ. 158(Ι)/1999. Σύμφωνα περαιτέρω με το σύγγραμμα Δαγτόγλου "Γενικό Διοικητικό Δίκαιο", 3η Έκδοση, παρα. 301, η διακριτική ευχέρεια σύγκειται κατ΄ αρχήν από τη νομική δυνατότητα της διοίκησης να επιλέγει ανάμεσα σε διάφορες εξίσου νόμιμες λύσεις. Ενυπάρχει δε επίσης και η νομική δυνατότητα της διοίκησης να εξειδικεύει αόριστες αξιολογικές έννοιες. Όπως δε επισημαίνεται στο "Δίκαιο των Διοικητικών Πράξεων" του Μ. Στασινόπουλου (1982) Ανατύπωση σελ. 277, εκεί όπου ο Νόμος δε δημιουργεί σαφή και επιτακτική για τη διοίκηση υποχρέωση όπως ενεργήσει μόνο κατά συγκεκριμένο τρόπο, τεκμαίρεται ότι αυτή ανήκει στη διακριτική της ευχέρεια.
Έρεισμα που συνηγορεί επίσης υπέρ της ύπαρξης δυνατότητας στον τρόπο άσκησης διακριτικής ευχέρειας, στην παρούσα περίπτωση από την Επιτροπή, παρέχεται και από τον περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο. Σύμφωνα με το άρθρο 50 του Νόμου, οι αρχές της χρηστής διοίκησης επιβάλλουν στα διοικητικά όργανα κατά την άσκηση της διακριτικής τους εξουσίας να ενεργούν σύμφωνα με το περί δικαίου αίσθημα, ώστε κατά την εφαρμογή των σχετικών νομοθετικών διατάξεων σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση να αποφεύγονται ανεπιεικείς και άδικες λύσεις.
Όπως δε το άρθρο 52(3) του ίδιου Νόμου επιτάσσει, εάν η διοίκηση έχει να επιλέξει μεταξύ δύο ή περισσότερων νόμιμων λύσεων, οφείλει να προτιμήσει εκείνη που είναι λιγότερο επαχθής για το διοικούμενο. (Βλ. επίσης Vassos Eliades Ltd v. The Republic (1979) 3 CLR 259).
Υπό το φως των πιο πάνω παρατηρήσεων κρίνω ότι εσφαλμένα ερμηνεύθηκε και εφαρμόστηκε από την καθ΄ης η αίτηση Επιτροπή η πρόνοια στο άρθρο 28Β(3)(δ) του Νόμου στην περίπτωση του αιτητή. Κρίνω ότι με δεδομένο ότι ο Νόμος δίδει στην Επιτροπή το δικαίωμα απόδοσης μίας ολόκληρης μονάδας για επιτέλεση της υποχρεωτικής στρατιωτικής θητείας, τίποτε δεν απέκλειε τη δυνατότητα άσκησης διακριτικής ευχέρειας για εξέταση του ενδεχομένου απόδοσης μέρους της μονάδας σε περίπτωση επιτέλεσης θητείας μικρότερης διάρκειας από την προνοούμενη με την εν ισχύει νομοθεσία. Η άσκηση ασφαλώς μιας τέτοιας διακριτικής ευχέρειας δεν υποχρεώνει την Επιτροπή σε απλούς αριθμητικούς υπολογισμούς για κάθε μήνα επιτέλεσης θητείας. Μπορεί να ληφθούν υπόψη παράγοντες όπως είναι η συνολική έκταση της επιτελεσθείσας θητείας, οι λόγοι της μη συνέχισης και συμπλήρωσης της, το υπολειπόμενο μέρος της κλπ. Το δε αποτέλεσμα της άσκησης αυτής της διακριτικής ευχέρειας μπορεί να είναι είτε η απόδοση μιας ολόκληρης μονάδας, είτε μέρους της, είτε καθόλου, ανάλογα με τους παράγοντες που λαμβάνονται υπόψη και την αξία η οποία μπορεί ν΄ αποδοθεί στον καθένα απ΄ αυτούς από την Επιτροπή.
Για τους λόγους που έχω εξηγήσει, καταλήγω στο ότι η καθ΄ης η αίτηση Επιτροπή εσφαλμένα ερμήνευσε τις επίμαχες διατάξεις του άρθρου 28Β(3)(δ) του Νόμου και, συνακόλουθα, παρέλειψε να ασκήσει οποιαδήποτε διακριτική εξουσία είχε στην περίπτωση του αιτητή. Λόγω δε αυτής της καίριας σημασίας διαπίστωσης, παρέλκει η εξέταση οποιωνδήποτε άλλων λόγων ακύρωσης.
Η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση παραμερίζεται με €1.200 έξοδα υπέρ του αιτητή.
Κ. Κληρίδης,
Δ.
/ΧΤΘ