|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υποθ. Αρ.734/2005)
17 Ιουλίου, 2009
[ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ/στης]
Αναφορικά με τα ΄Αρθρα 7, 17, 20, 25, 28, 30, 35 και 146 του Συντάγματος
ΜΑΡΙΛΙΑ ΠΑΝΤΖΑΡΗ-ΕΛΙΣΣΑΙΟΥ
Αιτήτρια,
-και -
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, μέσω
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ
Καθ΄ης η αίτηση.
------------------------
Κα.Σπανού (κα.) για την Αιτήτρια
Ε.Παπαγεωργίου (κα.) για την Καθ΄ης η αίτηση
Χρ.Χριστοφή για το Ενδιαφερόμενο Μέρος
-----------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: Η αιτήτρια επιδιώκει την ακύρωση της απόφασης της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας (στο εξής ΕΔΥ), ημερ. 9.3.2005, με την οποία προήγαγε την Ερνεστίνα Σισμάνη (στο εξής Ε.Μ.) στη θέση Εκπαιδευτικού Ψυχολόγου Α΄ Υπουργείο Παιδείας και Πολιτισμού από τη 1.4.2005.
Η πιο πάνω θέση είναι θέση προαγωγής και η ΕΔΥ προχώρησε στην πλήρωση της χωρίς πρόταση από την αρμοδία αρχή. Στη συνεδρία της ΕΔΥ ημερ. 9.3.2005, παρατηρήθηκε ότι η αιτήτρια δεν μπορούσε να είναι υποψήφια για τη θέση του Εκπαιδευτικού Ψυχολόγου Α΄, γιατί δεν διέθετε την απαιτούμενη, από το Σχέδιο Υπηρεσίας, πενταετή τουλάχιστον υπηρεσία στη θέση του Εκπαιδευτικού Ψυχολόγου. Το σχετικό απόσπασμα της απόφασης της ΕΔΥ αναφέρει:
«Η Ελισσαίου-Παντζαρή διορίστηκε αρχικά στη θέση Εκπαιδευτικού Ψυχολόγου από 15.3.00 και, στη συνέχεια, με απόφαση της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας ημερομηνίας 5.12.03, στα πλαίσια σχετικής επανεξέτασης, κατέλαβε την ίδια θέση με αναδρομικό διορισμό, από 1.9.93.
Συνεπώς, η Ελισσαίου-Παντζιαρή δεν διαθέτει πραγματική πενταετή υπηρεσία στη θέση Εκπαιδευτικού Ψυχολόγου. «Πραγματική υπηρεσία» σημαίνει πραγματική άσκηση των καθηκόντων της θέσης. Εξάλλου, όπως παρατήρησε η Επιτροπή, στον Κανονισμό 14 των περί Δημόσιας Υπηρεσίας (Γενικών) Κανονισμών του 1991 έως 2003, στον οποίο γίνεται αναφορά στο τι περιλαμβάνει ο όρος «πραγματική υπηρεσία», δεν προνοείται ο,τιδήποτε για όπως είναι η περίπτωση της Ελισσαίου-Παντζαρή, αλλά μόνο για υπολογισμό σε περίπτωση αναδρομικής προαγωγής υπαλλήλου (παράγραφος (5) του Κανονισμού 14). Το γεγονός αυτό επιβεβαιώθηκε και με την πρόσφατη νομολογία στην υπόθεση Δημήτρης Θεοφυλάκτου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας στην προσφυγή αρ.961/03.»
Στη συνέχεια η ΕΔΥ, αφού έλαβε υπόψη τη σύσταση της Γενικής Διευθύντριας του Υπουργείου Παιδείας και Πολιτισμού, επέλεξε για προαγωγή στη θέση του Εκπαιδευτικού Ψυχολόγου Α΄ το Ε.Μ. Όταν η τελευταία αποδέκτηκε την προαγωγή, δημοσιεύτηκε η σχετική απόφαση στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ημερ. 22.4.2005 με αριθμό γνωστοποίησης 2825.
Το πρώτιστο θέμα που θα με απασχολήσει είναι η προβληθείσα τόσο από πλευράς καθ΄ων η αίτηση και Ε.Μ., ένσταση, ότι η προσφυγή έχει καταστεί άνευ αντικειμένου.
΄Ερεισμα γι΄αυτή τη θέση έδωσε η απόφαση την υπόθεση Γ.Θεοδώρου κ.α. ν. Δημοκρατίας (Συν.υποθ.76/04 και 124/04 ημερ. 17.7.2006) σύμφωνα με το σκεπτικό της οποίας ακυρώθηκε ο αρχικός διορισμός της αιτήτριας και του Ε.Μ. στη θέση του Εκπαιδευτικού Ψυχολόγου, που σημειώνω είναι η αμέσως προηγούμενη της επίδικης, θέση. Η παρούσα προσφυγή παρέμεινε αδρανής μέχρι τη συνεκδίκαση της έφεσης εναντίον της πιο πάνω απόφασης που καταχωρήθηκε στη συνέχεια.
Στις 10.9.2007 εκδόθηκε η απόφαση Σισμάνη κ.α. ν. Δημοκρατίας ΑΕ111/06 Α.Α.Δ. 2007(3) 420, με την οποία επικυρώθηκε η πιο πάνω απόφαση.
Ως αποτέλεσμα του πιο πάνω γεγονότος, οι ενιστάμενοι επικαλούμενοι το άρθρο 57 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Ν.158(1)/99, ισχυρίζονται ότι η παρούσα προσφυγή έχει καταστεί από τις 17.7.2006 άνευ αντικειμένου, αφού η σχετική ακύρωση εξαφάνισε και την προσβαλλόμενη απόφαση προαγωγής του Ε.Μ. Προώθησαν επίσης τη θέση ότι η αιτήτρια θα έπρεπε να αποσύρει την παρούσα προσφυγή και να καταχωρήσει άλλη εναντίον της μεταγενέστερης απόφασης της ΕΔΥ, αφού, κατά την επακολουθήσασα επανεξέταση, το Ε.Μ. επανήλθε αναδρομικά στην επίδικη θέση.
Μια σημαντική παράμετρος που έχει, κατά την άποψη μου, καθοριστικό ρόλο στο πιο πάνω θέμα είναι η ενέργεια της ΕΔΥ, να επαναδιορίσει αναδρομικά από 1.9.1993 στη θέση Εκπαιδευτικού Ψυχολόγου τόσο την αιτήτρια όσο και το Ε.Μ. Με την πλήρωση του προαπαιτούμενου αυτού, που ήταν αναγκαίο για τη θέση του Εκπαιδευτικού ψυχολόγου Α΄ αποκαταστάθηκε αυτόματα και αναβίωσε η προαγωγή του Ε.Μ. στην επίδικη θέση.
Η αναβίωση αυτή επήλθε αυτόματα, ως παρεπόμενο αποτέλεσμα του διορισμού του Ε.Μ. στην προηγούμενη θέση, με στόχο την επαναφορά της νομιμότητας. Δεν αποτελούσε νέα εκτελεστή διοικητική πράξη που επήλθε μετά από αυτοτελή επανεξέταση, ώστε να προσφέρεται η δυνατότητα για την αιτήτρια να την προσβάλλει. (βλ.Ξενοφώντος ν. ΑΗΚ (2002) 3 Α.Α.Δ. 123.
Λαμβανομένου υπόψη ότι η προσβαλλόμενη πράξη ήταν σε ισχύ κατά την καταχώρηση της προσφυγής, κατά το χρόνο εκδίκασης όσο και στο παρόν στάδιο έκδοσης της απόφασης, η προδικαστική ένσταση στερείται ερείσματος και απορρίπτεται.
To κεντρικό σημείο της επιχειρηματολογίας που αναπτύχθηκε, απ΄όλες τις πλευρές, ήταν κατά πόσο ορθά αποκλείστηκε η υποψηφιότητα της αιτήτριας από την ΕΔΥ.
Η αιτήτρια πρόβαλε ότι η πλασματική υπηρεσία στην αμέσως προηγούμενη θέση της Εκπαιδευτικού Ψυχολόγου έπρεπε να ληφθεί υπόψη βάσει του Καν.14(3) των Κανονισμών ΚΔΠ 98/91. Ο σχετικός κανονισμός προβλέπει:
«14(1) Τηρουμένων των διατάξεων του νόμου και του Κανονισμού 15, όταν σε σχέδια υπηρεσίας απαιτείται ορισμένος χρόνος υπηρεσίας για προαγωγή, η υπηρεσία πρέπει να είναι πραγματική υπηρεσία.»
(5) Σε περίπτωση που υπάλληλος προάγεται αναδρομικά σε μία θέση, λογίζεται ότι έχει υπηρετήσει σ΄αυτή από την ημερομηνία που αρχίζει η προαγωγή του.»
Η ουσία της διαφοράς προσέγγισης μεταξύ των συνηγόρων είναι η βαρύτητα που θα μπορούσε να προσδώσει η ΕΔΥ στην πλασματική υπηρεσία της αιτήτριας. Η τελευταία πρόβαλε ότι η κατάληψη της θέσης από την ιδία αποτελούσε αναδρομική προαγωγή και όχι αναδρομικό διορισμό, συνεπώς έπρεπε να ληφθεί υπόψη, ως εμπίπτουσα στην εξαίρεση του πιο πάνω Κανονισμού. Αντίθετη επί του προκειμένου η εισήγηση τόσο της συνηγόρου των Καθ΄ων η αίτηση όσο και του συνηγόρου του Ε.Μ.
Το άρθρο 28 του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου Ν.1/90, κατηγοριοποιεί κάθε θέση βασιζόμενη στο Σχέδιο Υπηρεσίας κάτι που παραβλέπει η αιτήτρια είναι ότι το ίδιο το Σχέδιο Υπηρεσίας της θέσης του Εκπαιδευτικού Ψυχολόγου ρητά προβλέπει ότι πρόκειται για θέση πρώτου διορισμού και ως τέτοια την διεκδίκησε. Συνεπώς δεν αποτελούσε προαγωγή η κατάληψη της θέσης από την προηγούμενη, που η ίδια κατείχε και που ήταν θέση Λειτουργού Ευημερίας 2ας τάξης.
Το γεγονός ότι όντας δημόσιος υπάλληλος αναβαθμίστηκε μισθολογικά δεν αλλάζει τα δεδομένα, αφού το άρθρο 26 του Ν.1/90 προβλέπει:
«26. Για τους σκοπούς, του Μέρους αυτού, εκτός αν από το κείμενο προκύπτει διαφορετική έννοια-
«διορισμός» σημαίνει την απονομή θέσης σε πρόσωπο που δεν είναι στη δημόσια υπηρεσία ή την απονομή σε υπάλληλο θέσης άλλης από αυτή που κατέχει μόνιμα και που δεν αποτελεί προαγωγή. ο όρος «διορίζω» ερμηνεύεται ανάλογα.
«προαγωγή» σημαίνει αλλαγή στη μόνιμη κατάσταση υπαλλήλου που συνεπάγεται αύξηση την αμοιβή του ή συνεπάγεται την ένταξη του σε ανώτερο βαθμό της δημόσιας υπηρεσίας ή σε μισθοδοτική κλίμακα που έχει ψηλότερο ανώτατο όριο είτε η αμοιβή του υπαλλήλου αυξάνεται αμέσως με αυτή την αλλαγή είτε όχι. ο όρος «διορίζω» ερμηνεύεται ανάλογα.»
Εν πάση περιπτώσει η θέση του Εκπαιδευτικού Ψυχολόγου δεν φαίνεται να έχει καμιά απολύτως οργανική σχέση με την προηγούμενη θέση στην οποία υπηρετούσε, ούτε βρισκόταν σε αμέσως κατώτερη θέση ώστε να μπορεί επιτυχώς να προβληθεί θέμα προαγωγής.
Με τα δεδομένα (α) ότι ο όρος «πραγματική υπηρεσία» προϋποθέτει πραγματική άσκηση των καθηκόντων μιας θέσης και (β) της σαφούς πρόνοιας του Καν.14(5), ότι η πραγματική υπηρεσία μπορεί να περιλαμβάνει υπηρεσία και σε περίπτωση αναδρομικής προαγωγής υπαλλήλου, το ερώτημα που τίθεται προς εξέταση είναι αν με βάση τον αναδρομικό διορισμό της αιτήτριας, στην αμέσως προηγούμενη θέση, μπορούσε να της πιστωθεί «πραγματική υπηρεσία», ώστε να καταστεί προσοντούχος».
Η ΕΔΥ προκειμένου να υποστηρίξει την απόφαση της στηρίχτηκε στην υπόθεση Θεοφυλάχτου ν. Δημοκρατίας, προσφυγή 847/02, ημερ. 22.1.2004 όπου πρωτόδικα κρίθηκε ότι ο αναδρομικός διορισμός του προσφεύγοντα στη θέση Ακολούθου δεν μπορούσε να αποτελέσει στοιχείο στη βάση του οποίου θα μπορούσε να προσμετρήσει χρόνος πραγματικής υπηρεσίας, ώστε να θεωρηθεί ότι πληρούσε το απαραίτητο προσόν της «τετραετούς τουλάχιστον ευδοκίμου υπηρεσίας εις την θέσιν του Ακολούθου», που απαιτούσε η θέση του Γραμματέα Β΄ ή Υποπροξένου, για προαγωγή. Κρίθηκε ότι δεν ήταν νοητό να προάγεται υποψήφιος χωρίς πείρα στην αμέσως προηγούμενη θέση.
Παρόλα αυτά στην αναθεωρητική του δικαιοδοσία το εφετείο στην εφεσιβληθείσα πιο πάνω απόφαση Θεοφυλάκτου ν. Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ. 322 αντίκρισε το θέμα πιο πλατιά, με γνώμονα τη δυναμική αποκατάστασης και μάλιστα αναδρομικά, ενός επιτυχόντος διαδίκου.
Αναφέρεται στις σελίδες 327-328 στο Σύγγραμμα της Δ.Κοντόγιωργα - Θεοχαροπούλου «Αι Συνέπειαι της Ακυρώσεως Διοικητικής Πράξεως (Ανατύπωση 1988) εξηγείται (σελ.275), ποια είναι η υποχρέωση της διοίκησης μετά την ακυρωτική απόφαση:
«Δια την επαναφοράν του υπαλλήλου εις την θέσιν που θα ήτο εάν δεν είχε παρεμβληθή η ακυρωθείσα απόλυσις, η Διοίκησις οφείλει να επαναφέρη τον υπάλληλον πλασματικώς και διαδοχικώς εις όλας τα θέσεις της ιεραρχίας, τας οποίας θα είχε καταλάβει ο απολυθείς μεταξύ του χρόνου της απολύσεως και της ακυρώσεώς της. ΄Ητοι, η Διοίκησις υποχρεούται εις βαθμολογικήν αποκατάστασιν τούτου και συνεπώς οφείλει να κρίνη και να προαγάγη τον απολυθέντα αναδρομικώς ως μηδέποτε απομακρυθέντα εκ της υπηρεσίας, αφ΄ης προήχθησαν νεώτεροί του και να επεκτείνη εις το πρόσωπόν του όλα εκείνα τα μέτρα τα εφαρμοσθέντα επί νεωτέρων του κατά το μεταξύ διάστημα και τα οποία κατέστησαν μειονεκτικήν την θέσιν αυτού έναντι τούτων, θεωρουμένου τοιουτοτρόπως του απολυθέντος ως διερχομένου πλασματικώς και διαδοχικώς από τας διαφόρους θέσεις λόγω αναδρομικών προαγωγών. Η αναδρομικότης των μέτρων αυτών είναι αναγκαία, δια να εξασφαλισθή η φυσιολογική και συνήθης εξέλιξις του υπαλλήλου.»
Παραπέμπει σχετικά στις ΣτΕ 228/43, 1356/62 και 855/63. Όπως δε εξηγεί γενικότερα (στη σελ.267, σημ.73):
«Η νομολογία του ΣτΕ ακολουθεί και εις αυτό το σημείον την νομολογίαν του CdE δη την αρχήν η οποία καθιερώθη δια της σπουδαίας αποφάσεως Rodiere 26 dec. 1925, Les grands arrest ...., op.cit., σελ.183 επ. Βάσει της αποφάσεως αυτής, δεν ανεγνωρίσθη μόνον η αναδρομικότης της ακυρώσεως και των πράξεων αποκαταστάσεως, αλλ΄ειδικώτερον ότι η Διοίκησις οφείλει να εξασφαλίση εις τον προσφυγόντα την συνέχισιν της σταδιοδρομίας του κατά φυσιολογικόν τρόπον και με την επιβαλλομένην εξέλιξιν σύμφωνον τόσον ως προς το δεδικασμένον της ακυρωτικής αποφάσεως του CdΕ, όσον και ως προς τα άλλα δικαιώματα των λοιπών υπαλλήλων επί των οποίων η ακύρωσις έχει αμέσους ή εμμέσους επιπτώσεις.»
Θεωρώ το αποτέλεσμα της πιο πάνω προσέγγισης ως ορθό και δίκαιο γιατί, όχι μόνο αίρει την αδικία που υπέστη ένας επιτυχών διάδικος αλλά καταδεικνύει το εύρος της αποκατάστασης σ΄όλο το φάσμα των δικαιωμάτων που οφείλει να παραχωρήσει ένα διοικητικό όργανο στον αδικηθέντα υπάλληλο.
Ενόψει των πιο πάνω βρίσκω ότι η πλασματική υπηρεσία της αιτήτριας έπρεπε να είχε ληφθεί υπόψη για σκοπούς προαγωγής, τυγχάνοντας ισότιμης μεταχείρισης με το Ε.Μ., αφού αμφότεροι διορίστηκαν αναδρομικά στη θέση του Εκπαιδευτικού Ψυχολόγου.
Συνακόλουθα η προσφυγή επιτυγχάνει. Η απόφαση της ΕΔΥ ακυρώνεται βάσει του άρθρου 146(β) του Συντάγματος.
Ποσό €1,700 πλέον ΦΠΑ ως έξοδα επιδικάζονται υπέρ της αιτήτριας και εναντίον των καθ΄ων η αίτηση.
Κ.Παμπαλλής,
Δ.