|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
&nb sp; Υπóθεση Αρ. 654/2007
3 Ιουλίου, 2009
[ΦΩΤΙΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΤΡΩΥΛΟΣ ΚΕΠΕΥ ΛΙΜΙΤΕΔ
Αιτητές
ν.
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΑΓΟΡΑΣ ΚΥΠΡΟΥ
Καθών αίτηση.
................................
Χρ. Μ. Τριανταφυλλίδης με Ν. Κλεάνθους (κα), για τους αιτητές
Γ. Τριανταφυλλίδης με Ν. Παρτασίδου (κα), για τους καθών η αίτηση
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Mε την παρούσα προσφυγή προσβάλλεται η απόφαση των καθών η αίτηση ημερ. 23/4/07 με την οποία ανακάλεσαν την άδεια λειτουργίας της αιτήτριας εταιρείας.
ΓΕΓΟΝΟΤΑ
Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου (πιο κάτω η Επιτροπή) αποτελεί νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και συστήθηκε και λειτουργεί δυνάμει του περί Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου (Σύσταση και Αρμοδιότητες) Νόμου του 2001 [Ν.64(Ι)/2001] («Νόμος της Κεφαλαιαγοράς»).
Δυνάμει των άρθρων 4 και 6 του Νόμου της Κεφαλαιαγοράς, η Επιτροπή έχει την ευθύνη της εποπτείας της κεφαλαιαγοράς, της διασφάλισης της ομαλής λειτουργίας και μεθοδικής ανάπτυξής της, καθώς επίσης και την εποπτεία της παρακολούθησης των συναλλαγών κινητών αξιών που καταρτίζονται στο έδαφος της Δημοκρατίας μέσω του Χρηματιστηρίου Αξιών Κύπρου («το Χ.Α.Κ»).
Περαιτέρω, δυνάμει του άρθρου 6(2) και (3) του Νόμου της Κεφαλαιαγοράς η Επιτροπή έχει την ευθύνη λήψης μέτρων για πρόληψη ή καταστολή πράξεων που προσκρούουν στις διατάξεις του Νόμου της Κεφαλαιαγοράς καθώς και άλλων Νόμων.
Στις 19/6/06, η Επιτροπή απέστειλε ειδοποίηση στους αιτητές για την προτιθέμενη διενέργεια ελέγχου στα γραφεία τους την ίδια ημέρα. Κατά τη διάρκεια διενέργειας του σχετικού ελέγχου ζητήθηκαν από τους αιτητές διάφορα στοιχεία προς διευκόλυνση της έρευνας.
Η Επιτροπή με επιστολή της ημερομηνίας 27/6/06 ζήτησε από τους αιτητές όπως προσκομίσουν συγκεκριμένα στοιχεία που καταγράφονται στην ίδια επιστολή μέχρι την 10/7/06. Οι αιτητές απάντησαν στα ερωτήματα της Επιτροπής με επιστολή τους ημερομηνίας 7/7/06.
Η Επιτροπή σε συνεδρία της ημερομηνίας 8/8/06, αφού έλαβε υπόψη της το σημείωμα των ερευνώντων λειτουργών ημερ. 17/7/06 καθώς και τις επιστολές των αιτητών και των δικηγόρων τους ημερ. 8/8/06, αποφάσισε όπως δοθεί στην εταιρεία προθεσμία μέχρι 1/9/06 για να απαντήσει στα ζητήματα που είχαν τεθεί στους αιτητές με επιστολή της Επιτροπής ημερ. 27/6/06.
Η Επιτροπή κοινοποίησε στους αιτητές την απόφαση της ημερομηνίας 8/8/06 με επιστολή ημερ. 10/8/06. Οι αιτητές απάντησαν στην Επιτροπή με επιστολή ημερ. 1/9/06.
Η Επιτροπή στη συνεδρία της ημερ. 9/10/06 και αφού έλαβε υπόψη το σημείωμα των ερευνώντων λειτουργών ημερ. 4/9/06 αποφάσισε να ζητήσει από την Υπηρεσία (ερευνώντες λειτουργούς) να υποβάλει στην Επιτροπή σημείωμα με τις ενδεχόμενες παραβάσεις της νομοθεσίας από τους αιτητές.
Στη συνέχεια η Επιτροπή σε συνεδρία της ημερ. 16/10/06 και αφού έλαβε υπόψη της τα σημειώματα των ερευνώντων λειτουργών ημερ. 4/9/06, 17/7/06 και 10/10/06 αποφάσισε να καλέσει τους αιτητές σε παραστάσεις μέχρι 21/12/07 για ενδεχόμενη παράβαση του άρθρου 42 του Νόμου της Επιτροπής, του Νόμου των ΕΠΕΥ και της Οδηγίας ΕΠΕΥ 1/2002, της Οδηγίας της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς που εκδόθηκε σύμφωνα με το 60(3) του περί Συγκάλυψης, Ερευνας και Δήμευσης Εσόδων από Ορισμένες Εγκληματικές Πράξεις Νόμου του 1996.
Η Επιτροπή κοινοποίησε στους αιτητές την απόφαση της ημερ. 16/10/06 με επιστολή της ημερ. 30/11/06.
Οι αιτητές απάντησαν στην Επιτροπή με επιστολή τους ημερ. 15/12/06 ζητώντας παράταση στο χρόνο υποβολής των παραστάσεων μέχρι τις 12/1/07.
Η Επιτροπή σε συνεδρία της ημερ. 18/12/06 έκανε αποδεκτό το αίτημα των αιτητών ημερ. 15/12/06.
Η Επιτροπή κοινοποίησε στους αιτητές την απόφαση της ημερ. 18/12/06 με επιστολή της ημερ. 21/12/06. Οι αιτητές με επιστολή τους ημερ. 12/1/07 υπέβαλαν τις γραπτές τους παραστάσεις.
Η Επιτροπή σε συνεδρία της ημερ. 19/3/07, αφού έλαβε υπόψη της το σημείωμα των ερευνώντων λειτουργών ημερ. 23/2/07 και αφού μελέτησε και συζήτησε τις γραπτές παραστάσεις των αιτητών με την επιστολή τους ημερ. 12/7/07, αποφάσισε όπως συνεχιστεί η συζήτηση των γραπτών παραστάσεων των αιτητών σε επόμενη συνεδρία της Επιτροπής. Η Επιτροπή σε συνεδρία της ημερ, 26/3/07 αφού έλαβε υπόψη της το σημείωμα των ερευνώντων λειτουργών ημερ. 23/2/07 και το σημείωμα ημερ. 23/3/07 αποφάσισε όπως συνεχίσει τον έλεγχο που άρχισε τον Ιούνιο του 2006.
Η Επιτροπή κοινοποίησε στους αιτητές την απόφαση της στις 27/3/07. Ακολούθως στις 30/3/07 ζήτησε από τους αιτητές πρόσθετες διευκρινίσεις μέχρι 5/4/07 συνεπεία του επιτόπιου ελέγχου που διεξήχθη τις 27/3/07, στα γραφεία της αιτήτριας εταιρείας.
Οι αιτητές απάντησαν στην Επιτροπή με επιστολή τους ζητώντας παράταση του χρόνου υποβολής διευκρινήσεων μέχρι 15/4/07. Η Επιτροπή, μέσω του Προέδρου της στις 4/4/07 απέρριψε το αίτημα τους.
Οι αιτητές υπέβαλαν στην Επιτροπή τις αιτούμενες διευκρινίσεις με επιστολή τους ημερ. 5/4/07. Η Επιτροπή σε συνεδρία της ημερ. 16/4/07 και αφού μελέτησε το σημείωμα των ερευνώντων λειτουργών καθώς και τις διευκρινίσεις που υπέβαλαν οι αιτητές αποφάσισε όπως ζητήσει πρόσθετες πληροφορίες από τους αιτητές. Η Επιτροπή κοινοποίησε την απόφαση της στους αιτητές με επιστολή της ημερ. 17/4/07. Οι αιτητές απάντησαν στην Επιτροπή με επιστολή τους ημερ. 17/4/07.
Η Επιτροπή σε συνεδρία της στις 23/4/07, αφού έλαβε υπόψη της τα ενώπιον της στοιχεία και γεγονότα, καθώς και το σημείωμα των ερευνώντων λειτουργών ημερ. 29/3/07 αποφάσισε όπως ανακαλέσει ολικώς την άδεια λειτουργίας των αιτητών και την αποστολή των σχετικών στοιχείων στο Γενικό Εισαγγελέα για διερεύνηση ενδεχόμενης ποινικής υπόθεσης εναντίον τους.
Η απόφαση της Επιτροπής κοινοποιήθηκε στους αιτητές με επιστολή τους ημερ. 27/4/07, με αποτέλεσμα την καταχώρηση της παρούσας προσφυγής.
ΝΟΜΙΚΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ
Ο ευπαίδευτος συνήγορος των αιτητών προβάλλει τους εξής ισχυρισμούς: (α) ότι οι έλεγχοι που διενεργήθηκαν από τους καθ' ων η αίτηση τον Ιούνιο του 2006 ήταν χωρίς προειδοποίηση σύμφωνα με τις πρόνοιες της Κ.Δ.Π. 842/2004, (β) ότι η προσβαλλόμενη απόφαση θα πρέπει να ακυρωθεί λόγω κακής σύνθεσης, (γ) ότι τα πρακτικά των καθ' ων η αίτηση δεν είναι άρτια όπως επιβάλει το άρθρο 24(Ι) του Νόμου 158(Ι)/1999, (δ) ότι τα άρθρα τα οποία επικαλούνται οι καθ' ων η αίτηση τους δίδουν εξουσία και αρμοδιότητα να ενεργήσουν όπως ενήργησαν αλλά δεν καθορίζουν και τον τρόπο άσκησης αυτών, και (ε) ότι οι αιτητές παρέλειψαν να τους καλέσουν ενώπιον τους για υποβολή προφορικών παραστάσεων, όπως προνοεί το άρθρο 39(2) του περί Κεφαλαιαγοράς Νόμου.
ΕΞΕΤΑΣΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΙΣΧΥΡΙΣΜΩΝ
Ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως, λόγω του ότι θέτει ζήτημα που μπορεί να εξετασθεί και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, θα πρέπει να εξετασθεί κατά σειρά προτεραιότητας. Με βάση τις αρχές του διοικητικού δικαίου, παράνομη σύνθεση υπάρχει μεταξύ άλλων περιπτώσεων όταν μέλος ενός συλλογικού οργάνου, όπου μια απόφαση λαμβάνεται σε περισσότερες από μια συνεδρίες, και ενώ απουσίαζε σε προηγούμενες συνεδρίες, συμμετείχε σε επόμενες χωρίς προηγουμένως να ενημερωθεί για τα τεκταινόμενα των προηγούμενων. Το άρθρο 22 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(1)/99 ως έχει τροποποιηθεί) διαλαμβάνει τα ακόλουθα:
«Η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης για ορισμένο θέμα πρέπει να διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου. Αν η διαδικασία παρατείνεται σε περισσότερες συνεδρίες και η σύνθεση του οργάνου μετά την πρώτη συνεδρία αλλάξει με τη συμμετοχή μελών που ήταν απόντα στις προηγούμενες συνεδρίες, το συλλογικό όργανο δεν μπορεί να λάβει έγκυρη απόφαση στην τελευταία συνεδρία, εκτός αν στη συνεδρία αυτή επαναληφθεί από την αρχή η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε. Αυτό δεν απαιτείται, όταν πρόκειται για απουσία από συνεδρία που ασχολήθηκε με προκαταρκτικά θέματα ή όταν τα μέλη τα οποία λαμβάνουν την τελική απόφαση είναι πλήρως ενημερωμένα σχετικά με όλα τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη λήψη απόφασης.»
Εφαρμόζοντας τις πρόνοιες του πιο πάνω άρθρου του Ν. 158(1)/99 και σχετική επί του θέματος νομολογία, ακύρωσα απόφαση που λήφθηκε κατά παράβαση των προνοιών του άρθρου αυτού (βλ. Νίκη Πίτσιακου κα ν. Κυπριακής Δημοκρατίας κα, συνεκδ. Υποθέσεις 2445/06 κα ημερ. 15/4/09). Για τους λόγους όμως, που εξηγώ στη συνέχεια, κρίνω ότι η παρούσα περίπτωση διαφοροποιείται.
Σύμφωνα με τον συνήγορο των αιτητών η παρανομία της σύνθεσης της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου έγκειται στο γεγονός ότι στην συνεδρία της ημερ. 18.12.2006, κατά την οποία αποφασίστηκε να γίνει αποδεκτή η αίτηση των αιτητών για παράταση του χρόνου υποβολής των παραστάσεων της ενώπιον της, το μέλος Γ. Δημητρίου ενώ απουσίαζε δεν αναφέρεται στα πρακτικά των επόμενων συνεδριάσεων να ενημερώθηκε σχετικά με το τι διαμείφθηκε σ' αυτήν. Όμως, όπως προκύπτει από το αντίγραφο πρακτικών της συνεδρίας της Επιτροπής ημερ. 3.1.07, αυτός ενημερώθηκε σχετικά. Ο συνήγορος των αιτητών προβάλλει τον ίδιο ισχυρισμό και για την απουσία του μέλους Σπ. Κόκκινου ο οποίος ενώ είχε λάβει μέρος σε όλες τις συνεδριάσεις των καθών η αίτηση κατά τις οποίες άρχισε η συζήτηση των ζητημάτων των αιτητών, αυτός απουσίαζε στη συνεδρία της Επιτροπής στις 3.1.07, και δεν ενημερώθηκε σχετικά κατά την επόμενη συνεδρίαση ημερ. 8.1.07. Όμως και πάλι, με βάση αντίγραφο πρακτικών συνεδρίας της Επιτροπής ημερ. 8.1.07, το οποίο επισυνάπτουν οι συνήγοροι των καθών στη γραπτή τους αγόρευση, αναφέρεται ότι ενημερώθηκε σχετικά. Το ίδιο προκύπτει κατά την άποψη μου και για το μέλος Χατζηπιερή ο οποίος ενώ απουσίαζε στη συνεδρία της Επιτροπής στις 16.10.06, αυτός ενημερώθηκε σχετικά στις επόμενες συνεδρίες ημερ.18.12.06 και 19.3.07 αντίστοιχα. Πρέπει εδώ να διευκρινιστεί ότι η επίδικη απόφαση της 24/3/07 λήφθηκε αφού συζητήθηκε το όλο θέμα σε 9 συνεδρίες της Επιτροπής. Απέρριψα παρόμοιο ισχυρισμό και κατά το στάδιο αίτησης για προσωρινό διάταγμα αναστολής της προσβαλλόμενης απόφασης, αλλά τότε η υπόθεση είχε κριθεί με άλλο επίπεδο απόδειξης.
Ενόψει των πιο πάνω, κατά την άποψη μου, δεν υφίσταται εδώ παραβίαση του άρθρου 22 του Ν. 158(1)/99 και ο σχετικός λόγος ακύρωσης δεν ευσταθεί.
Ακόμη ο συνήγορος των αιτητών προβάλλει τον ισχυρισμό ότι οι έλεγχοι που διενεργήθηκαν από τους καθ' ων η αίτηση τον Ιούνιο του 2006 δεν τους δόθηκε προειδοποίηση σύμφωνα με τις πρόνοιες της Κ.Δ.Π. 842/2004. Η άποψη μου είναι ότι ούτε και αυτός ο ισχυρισμός ευσταθεί. Με βάση τα γεγονότα, όπως τα παράθεσα πιο πάνω και την επισυναπτόμενη στην ένσταση των καθ' ων η αίτηση ειδοποίηση ελέγχου προς τους αιτητές ημερ. 19.6.06, αποδεικνύεται ότι επιδόθηκε την ίδια μέρα σε υπάλληλο της εταιρείας. Ο Καν.2 της Κ.Δ.Π. 842/2004 προνοεί ότι:
«Οι έλεγχοι διενεργούνται κατ' εντολή της Επιτροπής ύστερα από ειδοποίηση, η οποία αποστέλλεται προηγουμένως, είτε επιδίδεται στο πρόσωπο (νομικό πρόσωπο) που αφορά η ειδοποίηση κατά την έναρξη της διενέργειας του ελέγχου.»
(Η υπογράμμιση είναι δική μου)
Επομένως, κρίνω ότι οι καθών η αίτηση, κατά τον έλεγχο της 19.6.06, ενήργησαν σύμφωνα με τα όσα προβλέπονται στην σχετική νομοθεσία. Όμως και αν ακόμα θα έπρεπε να δοθεί η ειδοποίηση πιο έγκαιρα, με τις παρατάσεις που ζητήθηκαν από τους αιτητές κατά την όλη εξέταση της υπόθεσης και έχουν δοθεί από τους καθών αίτηση, το οποιοδήποτε πρόβλημα δυνατό να υπήρχε, θα εξαλείφετο.
Προβάλλεται ακόμη ο ισχυρισμός ότι τα πρακτικά των καθ' ων η αίτηση δεν είναι άρτια, όπως επιβάλει το άρθρο 24(1) του προαναφερθέντος Νόμου 158(Ι)/1999. Εξέτασα και αυτό τον ισχυρισμό. Η άποψη μου είναι ότι ούτε αυτός ευσταθεί αφού με βάση τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης, προκύπτει ότι τα πρακτικά των συνεδριάσεων της Επιτροπής είναι πλήρη και καλύπτουν όλα τα απαιτούμενα στοιχεία. Τα όσα δε προβάλλει ο ευπαίδευτος συνήγορος των αιτητών, προς υποστήριξη του ισχυρισμού του, για το μέλος Χατζηπιερή δεν ευσταθούν, αφού με βάση τα πρακτικά ενώ απουσίαζε κατά τη συνεδρία της 16.10.06, αυτός ενημερώθηκε σχετικά στις επόμενες συνεδρίες ημερ.18.12.06. Είναι προφανές ότι εκ παραδρομής γίνεται αναφορά κατά την συνεδρία της 19.3.07 για ενημέρωση του μέλους Χατζηπιερή για τα όσα λέχθηκαν στην συνεδρία ημερ.18.12.06, αφού κατά την λόγω συνεδρία ήταν παρών. Εδώ λογικά η ενημέρωση θα αφορούσε το μέλος Γ. Δημητρίου, το οποίο απουσίαζε στις 18.12.06 και από λάθος ο πρακτικογράφος αναφέρθηκε και πάλι στον Χατζηπιερή. Έτσι απαντάται και ο ισχυρισμός του συνηγόρου των αιτητών περί μη ορθής τήρησης των πρακτικών, αφού είναι σαφές ότι πρόκειται για τυπικό και όχι ουσιαστικό λάθος, το οποίο δεν μπορεί να επηρεάσει το κύρος της απόφασης.
Περαιτέρω οι συνήγοροι των αιτητών ισχυρίζονται ότι τα άρθρα τα οποία επικαλούνται οι καθών η αίτηση ενώ τους δίδουν εξουσία και αρμοδιότητα να ενεργήσουν όπως ενήργησαν, όμως δεν καθορίζουν και τον τρόπο άσκησης των εξουσιών αυτών. Συγκεκριμένα ισχυρίζονται ότι οι καθών η αίτηση εσφαλμένα ενήργησαν με βάση το άρθρο 35 των περί Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Νόμων 2001-2004. Η άποψη μου είναι ότι ούτε και αυτός ο λόγος ακύρωσης ευσταθεί αφού στην επιστολή της 19/6/06 «ειδοποίηση διενέργειας ελέγχου» προς τους αιτητές, οι καθών η αίτηση ξεκάθαρα τους πληροφορούν ότι ο έλεγχος θα γίνει, «.. με βάσει τις εξουσίες που της παρέχουν το άρθρο 43 των περί Επιχειρήσεων Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών Νόμων 2002-2005 και τα εδάφια (ι) και (ια) του άρθρου 26 των περί Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Νόμων 2001-2004 καθώς και η σχετική Απόφαση της Επιτροπής ΑΙ/2004-Κ.Δ.Π. 842/2004» τα οποία προβλέπουν για την εξουσία διεξαγωγής των επίδικων ελέγχων Η εν λόγω απόφαση δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας στις 17.12.04 και ρυθμίζει την όλη διαδικασία διεξαγωγής των ελέγχων. Τα όσα δε και πάλι ισχυρίζεται ο συνήγορος των αιτητών για περί δήθεν διεξαγωγής ελέγχου χωρίς προειδοποίηση, έχουν απαντηθεί πιο πάνω και απορρίπτονται. Το ίδιο δεν ευσταθεί και ο ισχυρισμός τους ότι ο Πρόεδρος της Επιτροπής δεν νομιμοποιείται να δώσει εντολή και εξουσιοδότηση διενέργειας έρευνας χωρίς προηγούμενη ενημέρωση του Συμβουλίου των καθών η αίτηση αφού με βάση το άρθρο 26 των περί Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Νόμων 2001-2004 και άρθρο 23 του Ν. 64(Ι)/2001, η Επιτροπή με απόφαση της ημερ. 19.12.05 εξουσιοδότησε τον Πρόεδρο να προχωρήσει. Άλλωστε δεν είναι έρευνα που έγινε με βάση το άρθρο 35 αλλά έλεγχος σύμφωνα με τα προαναφερθέντα άρθρα του Νόμου και των Κανονισμών (Κ.Δ.Π. 842/2004).
Τέλος ισχυρίζονται οι συνήγοροι των αιτητών ότι οι καθών παρέλειψαν να τους καλέσουν ενώπιον τους για υποβολή προφορικών παραστάσεων, όπως προνοεί το άρθρο 39(2) του περί Κεφαλαιαγοράς Νόμου. Η άποψη μου είναι ότι και αυτός ο λόγος ακύρωσης είναι αβάσιμος αφού αφενός η Επιτροπή έδωσε την ευκαιρία στους αιτητές να υποβάλει τις γραπτές της παραστάσεις, δίνοντας της μάλιστα παρατάσεις και αφετέρου η Επιτροπή έχει διακριτική ευχέρεια και όχι δέσμια αρμοδιότητα να καλέσει ενώπιον της για υποβολή προφορικών παραστάσεων. Το άρθρο 39(2), δεύτερη επιφύλαξη του περί Κεφαλαιαγοράς Νόμου προνοεί τα εξής:
«Νοείται περαιτέρω ότι Επιτροπή έχει τη διακριτική ευχέρεια να καλέσει πρόσωπο ή να δεχτεί αίτημα του για προφορικές παραστάσεις σε περίπτωση που αυτές απαιτούνται, κατά την απόλυτη κρίση της για επεξήγηση των γραπτών παραστάσεων.»
(Η υπογράμμιση είναι δική μου)
Η Επιτροπή στην παρούσα περίπτωση ενήργησε σύμφωνα με τις πρόνοιες του πιο πάνω άρθρου του Νόμου.
Ενόψει όλων των πιο πάνω η προσφυγή απορρίπτεται με €1.700 έξοδα πλέον Φ.Π.Α. (αν υπάρχει) εναντίον των αιτητών.
Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται σύμφωνα με το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Μ . Φωτίου, Δ.
/ΚΑσ