|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 996/2007)
27 Μαΐου 2009
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
WTE WASSERTECHINK GMBH-BAMAG GMBH & CO
"WTE-BAMAG CONSORTIUM",
Αιτητές,
- ΚΑΙ -
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
2. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΕΩΝ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
------------------------------
Α. Ευαγγέλου και Σ. Μαμαντόπουλος, για τους Αιτητές.
Ε. Γαβριήλ (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση 1.
Α. Αιμιλιανίδης, για τους Καθ΄ ων η αίτηση 2.
Α. Κουντουρή (κα) για Τάσσος Παπαδόπουλος & Συνεργάτες,
για το Ενδιαφερόμενο μέρος.
------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Το Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας (εφεξής το «Σ.Α.Λ.»), μετά την προκήρυξη διαγωνισμού για το σχεδιασμό, κατασκευή, λειτουργία και συντήρηση για περίοδο δέκα ετών του εργοστασίου επεξεργασίας λυμάτων στη Βαθιά Γωνιά, κατακύρωσε την προσφορά κατά τη συνεδρία του ημερ. 2.3.07, στην Κοινοπραξία Stereau-Saur-Iacovou Brothers (Constructions) Ltd (εφεξής «το ενδιαφερόμενο μέρος»), λόγω του ότι κρίθηκε ως η πλέον οικονομικά συμφέρουσα προσφορά και εντός των σχετικών τεχνικών και άλλων προδιαγραφών. Οι αιτητές αντέδρασαν με την καταχώρηση στις 26.3.07, ιεραρχικής προσφυγής προσβάλλοντας για σειρά λόγων την πιο πάνω απόφαση που ουσιαστικά επαναλαμβάνονται και ενώπιον του Δικαστηρίου με την παρούσα προσφυγή, μετά την απόρριψη της από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών στις 22.5.07.
Οι βασικοί ισχυρισμοί των αιτητών είναι ότι λανθασμένα απορρίφθηκαν από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών οι τέσσερεις βασικοί λόγοι ακύρωσης που σχετίζονται με: (i) την παράλειψη του ενδιαφερομένου μέρους να προσκομίσει νομότυπο πληρεξούσιο έγγραφο ως προνοείτο από τους όρους του διαγωνισμού εφόσον αυτό που παρουσιάστηκε ανέφερε ότι είχε δοθεί εκ μέρους της εταιρείας Stereau, αντί εκ μέρους της εταιρείας Saur, (ii) ότι το ενδιαφερόμενο μέρος δεν προσκόμισε πιστοποιητικό λευκού ποινικού μητρώου, (iii) ότι δεν έγινε δέουσα έρευνα αναφορικά με θεμελιακές αλλαγές που είχαν γίνει στην εταιρεία Saur, σε σχέση με την οικονομική και τη νομική της κατάσταση, αλλά και την εταιρική της δομή, και (iv) ότι σε σχέση με την ολική ποσότητα νιτρικού αζώτου που το ενδιαφερόμενο μέρος είχε εγγυηθεί, αυτή ξεπερνούσε κατά πολύ το επιτρεπτό και προσδιορισμένο με τους όρους του διαγωνισμού, όριο προς 5 mg/λίτρο. Οι καθ΄ ων σ΄ όλα τα πιο πάνω, απαντούν ότι η ανάθεση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος έγινε με καθόλα νομότυπο τρόπο, μετά από πλήρη και δέουσα έρευνα, διευκρίνιση όλων των σχετικών δεδομένων, αλλά και παρέχοντας τη δέουσα αιτιολογία. Για τους λόγους αυτούς απορρίφθηκε η ιεραρχική προσφυγή. Προς την ίδια κατεύθυνση συνηγορεί και το ενδιαφερόμενο μέρος στη δική του τοποθέτηση.
Κατά τη διαδικασία των διευκρινίσεων και για πρώτη φορά τέθηκε ζήτημα από τους αιτητές ότι η προσβαλλόμενη πράξη, δηλαδή η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, είναι εν πάση περιπτώσει άκυρη διότι εκδόθηκε σε χρονικό διάστημα πέραν των 30 ημερών κατά παράβαση του σχετικού άρθρου 56(12) του περί Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμου αρ. 101(Ι)/03. Ο κ. Ευαγγέλου εγείροντας το ζήτημα βασίστηκε στις εκδοθείσες από το παρόν Δικαστήριο αποφάσεις στις υποθέσεις Pharmanet Ltd ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.α., υπόθ. αρ. 3/08, ημερ. 26.3.09, και Pharmanet Ltd ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.α., υπόθ. αρ. 319/07, ημερ. 7.4.08, οι οποίες και ήρθαν στη γνώση του μεταγενέστερα της καταχώρησης της προσφυγής. Το θέμα, όμως, δεν μπορεί να τύχει εξέτασης διότι δεν ηγέρθηκε ως νομικό σημείο (σ΄ αντίθεση με τις προαναφερθείσες υποθέσεις), κατά παράβαση του Καν. 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 και τη σαφή και επιτακτική νομολογία επί του θέματος (Γιασουμής ν. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 27 και Δημοκρατία ν. Ευγενίου (2005) 3 Α.Α.Δ. 257). Ακόμη και συνταγματικά θέματα δεν μπορούν να εγείρονται με προχειρότητα ή μέσω των αγορεύσεων αν δεν διατυπώνονται με την αναγκαία σαφήνεια με αναφορά στο συγκεκριμένο άρθρο σε σχέση με την επίδικη νομοθετική διάταξη. Και όπως λέχθηκε και στη Δημοκρατία ν. Κουκκουρή (1993) 3 Α.Α.Δ. 598, μόνο θέματα δημόσιας τάξης που αφορούν το δικαιοδοτικό θεμέλιο δυνατόν να εγερθούν από το ίδιο το Δικαστήριο αυτεπάγγελτα προς ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης. Εδώ δεν έχει εγερθεί από το ίδιο το Δικαστήριο τέτοιο ζήτημα και δεν πρόκειται να το απασχολήσει περαιτέρω, ιδιαιτέρως ενόψει και του γεγονότος ότι οι δύο προαναφερθείσες υποθέσεις τελούν υπό έφεση ως προς αυτό ακριβώς το σημείο, το οποίο ετεροχρονισμένα προβάλλουν οι αιτητές.
Εγείρεται ως προκαταρκτικό κατ΄ ουσία ζήτημα από το Σ.Α.Λ., καθ΄ ων 2, ότι η προσφυγή δεν θα έπρεπε να στρεφόταν εναντίον του. Το θέμα ηγέρθηκε για πρώτη φορά, όπως προκύπτει από το φάκελο της διαδικασίας, κατά την πρώτη εμφάνιση της υπόθεσης στις 11.9.07. Παρόλον που ο συνήγορος που εμφανίστηκε τότε για τους αιτητές δήλωσε ότι θα εξέταζε το ζήτημα, δεν έγινε οποιαδήποτε αλλαγή. Είναι όμως γνωστό ότι η απόφαση της αναθέτουσας αρχής ενσωματώνεται και απορροφάται στην ουσία από την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής, εφόσον έχει καταχωρηθεί και εξεταστεί ιεραρχική προσφυγή. Η μόνη εκτελεστή πλέον πράξη είναι η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής, η δε απόφαση του Σ.Α.Λ. έχει χάσει την αυτοτέλεια της, εφόσον αντικαταστάθηκε από την απόφαση του ιεραρχικά ανώτερου οργάνου. Ως αναφέρεται στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 σελ. 116-118 και 244, η επί ενδικοφανούς ιεραρχικής προσφυγής εκδιδόμενη πράξη είναι η μόνη εκτελεστή κατ΄ αποκλεισμό της πράξης εναντίον της οποίας ασκήθηκε η προσφυγή. Το σύγγραμμα του Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου: Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου 12η Έκδ. Τόμος ΙΙ σελ. 111-112 παρ. 482, εμπεριέχει την ίδια ακριβώς θέση, θεωρώντας ότι υπάρχει ενσωμάτωση της αρχικής πράξης στη μεταγενέστερη. (δέστε και Π.Δ. Δαγτόγλου: Γενικό Διοικητικό Δίκαιο α΄ 1977 σελ. 223). Η καθιέρωση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών με το Νόμο αρ. 101(Ι)/03, Μέρος IV, στόχευε ακριβώς στη δυνατότητα αναθεώρησης επί της ουσίας της απόφασης της αναθέτουσας αρχής. Εάν συνεπώς ασκείται το δικαίωμα αυτό, δυνάμει του άρθρου 56(1) του Νόμου, τότε η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής είναι και η μόνη υποκείμενη σε προσφυγή δυνάμει του άρθρου 60. Πρόκειται λοιπόν για μια σύνθετη διοικητική ενέργεια, όπως αναγνωρίστηκε και στην υπόθεση Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (2007) 3 Α.Α.Δ. 568, με αποτέλεσμα να χάνεται η εκτελεστότητα της αρχικής απόφασης, αλλά και το έννομο συμφέρον της αναθέτουσας αρχής να προσβάλει την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής. Ακόμη και η ίδια η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής, όταν είναι ακυρωτική, χάνει την εκτελεστότητα της, εφόσον ως αποτέλεσμα επανεξέτασης, εκδίδεται νέα πράξη. (δέστε Kestrel Information Systems S.A. ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, υπόθ. αρ. 1649/06, ημερ. 21.7.08). Λανθασμένα επομένως η προσφυγή στράφηκε εναντίον της αναθέτουσας αρχής, ως καθ΄ ων 2 και επί τούτου έχουν δίκαιο οι συνήγοροι του Σ.Α.Λ. Και βεβαίως ούτε ως ενδιαφερόμενο μέρος θα ήταν ορθό να αναφερθεί το Σ.Α.Λ., ως η εισήγηση του, εφόσον η απόφαση του, ως αποτέλεσμα της όλης ενώπιον του διαδικασίας, απορροφήθηκε από την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής.
Επί των υπολοίπων λόγων ουσίας, είναι πρόσφορο κατ΄ αρχάς να υπομνησθεί η ευρύτερη νομολογιακή αρχή ότι όπως λέχθηκε και στην G.P. Iron & Wood Makers Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Α.Ε. αρ. 20/06, ημερ. 14.4.08, «.. οι όροι των δημοσίων προσφορών εφόσον είναι ουσιώδεις εφαρμόζονται αυστηρά ως θέμα ευρύτερης δημόσιας τάξης και συνέπειας.». Διάφοροι όροι στις προσφορές, ανάλογα με τη σημασία, αλλά και τη διατύπωση τους, μπορούν να κριθούν ουσιώδεις ή επουσιώδεις, οπότε και ανάλογη είναι η επίπτωση στην εγκυρότητα της προσφοράς. Το κριτήριο ως προς την κατηγοριοποίηση των όρων προσφοράς σε ουσιώδεις και μη, ανήκει στο Δικαστήριο και όχι στη διοίκηση. Κατά κανόνα, ουσιώδης κρίνεται ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για την κατακύρωση. (Tamassos Tobacco Suppliers and Co. ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60 και Atlas Pantou Co. Ltd ν. Δημοκρατίας(2006) 3 Α.Α.Δ. 793).
Χρήσιμο πρωτίστως είναι τώρα να εξεταστεί το σημείο που αφορά την υπέρβαση, κατ΄ ισχυρισμόν, της εγγυημένης ολικής ποσότητας νιτρικού αζώτου που δεν θα έπρεπε να ήταν πέραν του 5 mg/λίτρο. Ο κ. Μαμαντόπουλος που αγόρευσε στο συγκεκριμένο σημείο υπέρ της θέσης των αιτητών, εισηγήθηκε ότι με μια απλή αριθμητική πράξη φαίνεται αυτή η υπέρβαση εφόσον στην ουσία η προσφορά του ενδιαφερομένου μέρους υπερέβαινε τα 11 mg/λίτρο. Προκύπτει, κατά την εισήγηση ότι το ζήτημα δεν ανάγεται σε περίπλοκο τεχνικό θέμα. Κακώς, εν πάση περιπτώσει, ζητήθηκε κατά τους αιτητές, διευκρίνιση από το Σ.Α.Λ. του ζητήματος αυτού δίνοντας έτσι την ευκαιρία στο ενδιαφερόμενο μέρος να επανέλθει, ενώ θα έπρεπε με βάση τους όρους του διαγωνισμού να αποκλειστεί άμεσα. Η Αναθεωρητική Αρχή απέρριψε το συγκεκριμένο σημείο στη σελ. 16 της απόφασης της με το σκεπτικό ότι αφορά καθαρά τεχνικό θέμα για το οποίο δεν θα μπορούσε να υποκαταστήσει την κρίση του Σ.Α.Λ., εκτός εάν διαπιστωνόταν πλάνη περί τα πράγματα κάτι το οποίο δεν ίσχυε.
Ορθά η Αναθεωρητική Αρχή, σε συμφωνία με τις εισηγήσεις του Σ.Α.Λ., έκρινε ότι το θέμα αποτελεί καθαρά τεχνικό ζήτημα που δεν θα μπορούσε να αναθεωρηθεί από την ίδια, η δε νομολογία έχει καθορίσει ότι ούτε το αναθεωρητικό Δικαστήριο ελέγχει τεχνικά ζητήματα εφόσον η διοίκηση είναι σε καλύτερη θέση, λόγω του τεχνικού και επιστημονικού προσωπικού που διαθέτουν οι αρμόδιες και κατά περίπτωση υπηρεσίες, να ελέγξει και να κρίνει τις τεχνικές και επιστημονικές προδιαγραφές ενός διαγωνισμού και να καταλήξει στα ανάλογα συμπεράσματα. (Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389, Pamela Edward Storey v. Δημοκρατίας, Α.Ε. 3878, ημερ. 14.2.08, Πηλακούτας ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 875/05, ημερ. 10.7.08 και Ελένη Αγαθοκλή Πιερή ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 640/06, ημερ. 23.12.08).
Εδώ, προκύπτει από τα κοινά κατ΄ ουσίαν γεγονότα, ότι το Σ.Α.Λ. εντοπίζοντας επουσιώδεις παραλείψεις ή ασάφειες στις προσφορές όλων των προσφοροδοτών (είχαν προκριθεί τέσσερεις προσφοροδότες από τους επτά ενδιαφερόμενους), απέστειλε διευκρινιστικές επιστολές προς όλους ημερ. 6.10.06 ζητώντας την παροχή διευκρινίσεων σε πληθώρα τεχνικών θεμάτων. Σε σχέση με το θέμα του αζώτου το ενδιαφερόμενο μέρος απάντησε στη διευκρινιστική ερώτηση, απάντηση που έτυχε αξιολόγησης από την εντεταλμένη Επιτροπή Αξιολόγησης η οποία μελέτησε επιμελώς όλα τα σχετικά θέματα καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι και το ενδιαφερόμενο μέρος είχε συμμορφωθεί με το σχετικό όρο. Όπως επισημαίνεται και από την παρ. Ε, σελ. 9, της επιστολής του Σ.Α.Λ. ημερ. 5.4.07 προς την Αναθεωρητική Αρχή, το ουσιαστικό ήταν η απόλυτα σαφής δέσμευση και του ενδιαφερόμενου μέρους, όπως και των υπολοίπων προσφοροδοτών, ως προς την προμήθεια των αναγκαίων χημικών και υπολοίπων ποσοτήτων απαραίτητων για το έργο, άσχετα με τον τρόπο υπολογισμού των επιμέρους κόστων και της οικονομικής μεθοδολογίας που χρησιμοποίησε ο κάθε προσφοροδότης. Αυτό απαντούσε και τον ισχυρισμό για υποτιμολόγηση της αξίας των απαιτούμενων χημικών.
Να λεχθεί πρόσθετα ότι με βάση τον όρο 27.1.4 των εγγράφων του διαγωνισμού, ως το επισυνημμένο 12 της γραπτής αγόρευσης των αιτητών, το Σ.Α.Λ. εδικαιούτο να αναζητήσει οποιεσδήποτε διευκρινίσεις έκρινε ορθό για να ελέγξει τη συμμόρφωση με τους όρους του διαγωνισμού. Ο όρος δε 27.2 παρείχε το περιθώριο να μη θεωρούνται ως μη αποδεκτές προσφορές εκείνες οι οποίες δεν θα είχαν «substantial deviations or reservations». Το τι θα μπορούσε να κατηγοριοποιηθεί ως ουσιώδεις παρεκκλίσεις ή επιφυλάξεις, καταγράφεται ρητά στη συνέχεια του όρου αυτού.
Ο όρος 27.2.3, που επικαλούνται οι αιτητές, αφορά την επανόρθωση παρεκκλίσεων ή επιφυλάξεων από τον προσφοροδότη σε σχέση με ουσιώδη ζητήματα του διαγωνισμού, η οποία επανόρθωση θα έθετε σε δυσμενέστερη και άνιση μοίρα τους υπόλοιπους ανταγωνιζόμενους για την κατακύρωση της προσφοράς. Εδώ, όπως λέχθηκε και δεν υπάρχει αντίλογος επ΄ αυτού, το Σ.Α.Λ. ζήτησε με την εν λόγω επιστολή διευκρινίσεις από όλους τους προσφοροδότες. Η αναζήτηση διευκρινίσεων είναι επιτρεπτή μέθοδος ιδιαίτερα εκεί όπου οι διευκρινίσεις αφορούν μη ουσιώδεις όρους ή θέματα που δεν είχαν εξαρχής ζητηθεί από τους όρους προσφοράς, όπως αυτά που αφορούν τα όσα θα αναφερθούν αργότερα σε σχέση με τους μετόχους των εταιρειών του ενδιαφερομένου μέρους ή τα πιστοποιητικά λευκού ποινικού μητρώου. (δέστε Δημοκρατία ν. Χριστάκη Αγαθαγγέλου Λτδ (2006) 3 Α.Α.Δ. 17). Περαιτέρω, από τη στιγμή που η προσφορά του ενδιαφερομένου μέρους θεωρήθηκε ότι δεν ήταν εκτός προδιαγραφών ώστε να αποκλειστεί εκ προοιμίου με βάση τον όρο 27.3, εναπόκειτο στο Σ.Α.Λ. να προχωρήσει με βάση τον όρο 28, στην τεχνική αξιολόγηση της. Κατά τη διαδικασία της αξιολόγησης και πάλι ο όρος 28.2, δίνει το δικαίωμα στο Σ.Α.Λ. να ζητήσει διευκρινίσεις από οποιοδήποτε προσφοροδότη πάνω σε οποιοδήποτε σημείο της προσφοράς του.
Από τη στιγμή που φαίνεται ότι όλα έγιναν σύμφωνα με τα έγγραφα του διαγωνισμού, οι δε διευκρινίσεις που ζητήθηκαν ήταν εντός των εξουσιών του Σ.Α.Λ., η τεχνική εν τέλει αξιολόγηση, εφόσον δεν διαπιστώνεται οποιαδήποτε πλάνη, παραμένει ανέλεγκτη.
Σε σχέση με το πληρεξούσιο έγγραφο το οποίο κατά τον ισχυρισμό των αιτητών έπρεπε να ωθήσει το Σ.Α.Λ. στην άμεση απόρριψη της προσφοράς του ενδιαφερομένου μέρους, η Αναθεωρητική Αρχή αφού μετέφερε αυτολεξεί το λεκτικό του πληρεξουσίου στις σελ. 17-18 της απόφασης της, (δεν χρειάζεται δε να τύχει αναπαραγωγής εδώ), κατέληξε να δεχθεί ότι το δοθέν πληρεξούσιο ήταν καθόλα έγκυρο, ότι αυτό δόθηκε εκ μέρους και δέσμευε τη Saur, μέρος της κοινοπραξίας του ενδιαφερομένου μέρους, και ότι η αναφορά στη Stereau σε σημείο του πληρεξουσίου, οφειλόταν σε τυπογραφικό λάθος, όπως ακριβώς εισηγήθηκε και το ίδιο το Σ.Α.Λ.
Το πληρεξούσιο το οποίο πληρεξουσιοδοτεί τον Gille Poirrier να υπογράφει εκ μέρους και να δεσμεύει τη Saur, αρχίζει με το εξής σαφές λεκτικό, μετά τις λέξεις «Power of Attorney»:
«I, THE UNDERSIGNED Herve LE BOUC acting as Chief Executive Officer "C.E.O." of Societe d´ Amenagement Urbain et Rural (SAUR S.A.), a company organised and existing under French law, ...»
Όπως πρόσθετα αναφέρεται στην απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής, το πληρεξούσιο υπογράφεται στο τέλος του από τον Herve Le Bouc, Chief Executive Officer, της Saur.
Το πληρεξούσιο συνεχίζει δίνοντας συγκεκριμένες και σαφείς εξουσίες στον G. Poirrier όπως μονογράφει και υπογράφει όλα τα έγγραφα τα σχετιζόμενα με την υποβολή της προσφοράς, υποβάλει την προσφορά των «Stereau/Saur/Iacovou Brothers» και πλέον σημαντικό, «represent SAUR vis-a-vis the authorities of the Employer .....». Ακολουθεί ένα γενικό λεκτικό που δίνει την εξουσία στον πληρεξούσιο να πράττει οτιδήποτε είναι αναγκαίο για την εφαρμογή του πληρεξουσίου εγγράφου.
Το πρόβλημα έγκειται στο ότι οι συγκεκριμένες ως άνω εξουσίες, εξουσιοδοτούνται να γίνονται «To, in the name and on behalf of STEREAU».
Είναι φανερό από το σύνολο του λεκτικού του πληρεξουσίου ότι αυτό δόθηκε από και εκ μέρους της Saur εφόσον ρητά αναφέρεται τούτο τόσο στην αρχή του πληρεξουσίου, όσο και στο τέλος του και η καταγραφή της λέξης «Stereau» ενδιαμέσως στο ένα και μοναδικό σημείο που απαντάται, πρέπει να παρείσφρυσε από προφανές δακτυλογραφικό λάθος, ιδιαίτερα όταν αναλογιστεί κάποιος ότι ο πληρεξουσιοδοτούμενος έχει ακριβώς την εξουσία να αντιπροσωπεύει την Saur ενώπιον όλων των αρχών του Σ.Α.Λ., αλλά και ευρύτερα ενώπιον όλων των αρχών της Κυπριακής Δημοκρατίας, σε σχέση με την υποβολή της προσφοράς. Ένα κείμενο πρέπει να εξετάζεται στην ολότητα του και όχι να απομονώνεται μια συγκεκριμένη λέξη ή φράση, η ένθεση της οποίας δεν αλλάζει το σκοπό του πληρεξουσίου. Το πληρεξούσιο, ως έχει δοθεί, ερμηνευόμενο είτε από γραμματικής πλευράς, είτε από τελεολογικής πλευράς, δεν παύει να είναι ένα κείμενο το οποίο έχει δοθεί από τη Saur, την οποία και δεσμεύει. Πρόσθετα, το πληρεξούσιο δόθηκε από τη Saur S.A. που είναι το ακρωνύμιο της «Societe d´ Amenagement Urbain et Rural» και εάν η τελική σύμβαση υπογράφηκε από τη Saur SAS, πρώην Saur France, ως αναφέρεται στη σελ. 22 της γραπτής αγόρευσης των αιτητών, δεν διαφοροποιεί την εγκυρότητα της προσφοράς εφόσον, ως γίνεται αντιληπτό, είναι δυνατό να υπογραφεί η προσφορά κατ΄ εξουσιοδότηση από οποιαδήποτε άλλη εταιρεία του ομίλου Saur, που είναι η μια από τις εταιρείες της κοινοπραξίας του ενδιαφερομένου μέρους. Οποιοσδήποτε συσχετισμός της κρίσης της Αναθεωρητικής Αρχής και κατ΄ επέκταση της κρίσης του Σ.Α.Λ., με την υπόθεση Tamassos Tobacco Suppliers - ανωτέρω -, δεν είναι επιτυχής, δεδομένου ότι εκεί απουσίαζε ολοκληρωτικά η επιβεβαίωση της εξουσιοδότησης να υπογραφεί η προσφορά από συγκεκριμένο άτομο, επιβεβαίωση που έπρεπε να προερχόταν μέσα από έγγραφο πληρεξούσιο προς αυτό το σκοπό. Εδώ, τα δεδομένα είναι εντελώς διαφορετικά. Πληρεξούσιο δόθηκε, δεν χρειαζόταν ο,τιδήποτε άλλο και ήταν θέμα ερμηνείας του λεκτικού του.
Το επόμενο θέμα που χρήζει εξέτασης αφορά τις αλλαγές που έχουν γίνει στη νομική και εταιρική δομή του ενδιαφερομένου μέρους με την πώληση της Saur και κατ΄ επέκταση της Stereau, που ήταν αποκλειστικής ιδιοκτησίας της Saur, στις 15.2.05 από την Bouygues, ιδιοκτήτρια εταιρεία των δύο αυτών εταιρειών, σε μια ιδιωτική Γαλλική επενδυτική εταιρεία. Το ζήτημα εγείρεται διότι η όλη διαδικασία των προσφορών περνούσε μέσα από δύο στάδια: το στάδιο της προεπιλογής που έληγε στις 18.6.04 και το στάδιο της καθαυτό προσφοράς. Διάφοροι όροι τόσο του πρώτου, όσο και του δεύτερου σταδίου, όπως οι όροι 4.4 και 4.6 (στο στάδιο προεπιλογής), και οι όροι 1.4, 7.2 και 7.3, (στο στάδιο των προσφορών), έδειχναν την αδήριτη αναγκαιότητα, επί ποινή αποκλεισμού, να υπάρχει πλήρης ενημέρωση για τυχόν διαφοροποίηση στα κριτήρια προεπιλογής και τη νομική και άλλη δομική κατάσταση της κοινοπραξίας του ενδιαφερομένου μέρους μεταξύ των δύο σταδίων.
Επομένως, η αλλαγή από μια καθαρά εργοληπτική κατασκευαστική εταιρεία σε μια ιδιωτική επενδυτικής φύσεως εταιρεία, διαφοροποίησε, κατά την εισήγηση, άρδην τα δεδομένα του ενδιαφερομένου μέρους έχοντας επηρεάσει με τον τρόπο αυτό τον ευρύτερο κύκλο εργασιών, το προσωπικό και τη στελέχωση των εταιρειών αυτών, με λογικό συνακόλουθο να έχει επηρεαστεί και η δοθείσα τραπεζική εγγύηση, αλλά και οι τραπεζικές συστάσεις που είχαν δοθεί για το διαγωνισμό. Η Αναθεωρητική Αρχή απέρριψε τις πιο πάνω αιτιάσεις στις σελ. 10-11 της απόφασης της, δεχόμενη την προς το αντίθετο θέση του Σ.Α.Λ. ότι καμία ουσιαστική αλλαγή δεν έγινε στην εταιρική και νομική προσωπικότητα των ξένων εταιρειών που αποτελούν την κοινοπραξία του ενδιαφερομένου μέρους, ενώ η αλλαγή της μετοχικής δομής δεν επιφέρει και αλλαγή στη νομική προσωπικότητα της. Έγινε δεκτό επίσης ότι ούτε τα έγγραφα προεπιλογής, ούτε τα έγγραφα της καθαυτό προσφοράς καθιστούσαν αναγκαία τη γνωστοποίηση τυχόν αλλαγής μετόχων, εφόσον δεν ζητείτο εξ αρχής να δηλωθούν οι μέτοχοι μιας διαγωνιζόμενης προσφοροδότριας εταιρείας. Έγινε δεκτή περαιτέρω η θέση ότι εκεί που χρειαζόταν η γνωστοποίηση αλλαγών, αυτή αφορούσε τα κριτήρια προεπιλογής και σ΄ αυτή την πτυχή η Saur ανταποκρίθηκε δηλώνοντας ότι παρέμειναν δύο από τα τέσσερα έργα που αναφέρονταν στα έγγραφα προεπιλογής, έτσι ώστε να μην περιλαμβάνονται κατά το στάδιο των εγγράφων της προσφοράς ένα έργο στην Ιταλία και ένα στη Γαλλία όπως αναφερόταν στα έγγραφα προεπιλογής.
Κρίνεται ότι δεν υπάρχει οποιαδήποτε πλάνη περί το νόμο ή τα πράγματα από την απόφαση αυτή της Αναθεωρητικής Αρχής, με δεδομένο ότι εφόσον δεν ήταν αναγκαία η γνωστοποίηση εξ αρχής των μετόχων των εταιρειών που αποτελούσαν το ενδιαφερόμενο μέρος, δεν ήταν και αναγκαίο να γνωστοποιηθεί οποιαδήποτε αλλαγή σε αυτούς τους μετόχους. Η ερμηνεία που δόθηκε από την Αναθεωρητική Αρχή, αποδεχόμενη τις θέσεις του Σ.Α.Λ. επί των όρων 4.4 και 4.6 των εγγράφων προεπιλογής και των όρων 1.4 και 7.3 των όρων της καθαυτό προσφοράς, ήταν εύλογα ανοικτή σ΄ αυτήν, εφόσον η κοινοπραξία του ενδιαφερόμενου μέρους δεν άλλαξε, δεν εισήχθηκαν ή απεχώρησαν, δηλαδή, μια ή περισσότερες από τις συμμετέχουσες εταιρείες, ούτε άλλαξε η νομική υπόσταση τους. Δεν μετατράπηκαν οι εταιρείες αυτές, για παράδειγμα, σε συνεταιρισμό ή κάποια άλλη νομική οντότητα αποδεκτή στο κράτος εγγραφής τους, ούτε άλλαξε η οικονομική δομή ή το διαθέσιμο ανθρώπινο και άλλο φυσικό δυναμικό. Το ότι αυτή είναι η ορθή νομική θέση απορρέει και από τον όρο 4.4 ως προς τα «amended prequalification criteria» που ρητά καταγράφονται να σχετίζονται με «changes to a preliminary joint venture agreement», «substitution of a specialised subcontractor or collaborator» ή «award of significant new contracts that could alter the applicant´s financial position», αλλά και από τον όρο 4.7(α), ο οποίος καθορίζει ότι η επαναβεβαίωση από το Σ.Α.Λ. σε περίπτωση αλλαγής μεταξύ της προεπιλογής και της υποβολής της προσφοράς, μπορεί να τύχει αρνητικής αντιμετώπισης, αν κάποιος εκ των συνεταίρων αποσυρθεί από το «joint venture», οι δε εναπομείναντες δεν πληρούν τα κριτήρια, ή υπάρχει αλλαγή στο επίπεδο συμμετοχής των συνεταίρων κλπ. Τίποτε από όλα τα πιο πάνω δεν είχε γίνει στην παρούσα περίπτωση με την πώληση των μετοχών. Από τη μια λοιπόν αυτή τούτη η κοινοπραξία παρέμεινε αναλλοίωτη, «κοινοπραξία» δε είναι όρος διάφορος από το συνεταιρισμό και υποδηλώνει ευκαιριακή ένωση εταιρειών για συγκεκριμένη υποβολή προσφοράς με στόχο την ανάληψη δημοσίου έργου (δέστε Otis Elevator (Cyprus) Ltd ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 430/2000, ημερ. 7.2.03), από την άλλη η εταιρεία Saur, ανεξάρτητα από τη διαφοροποίηση των μετόχων της, παρέμεινε αυθύπαρκτη ως νομική οντότητα, συμμετέχουσα για όλους τους σκοπούς στην τριάδα της κοινοπραξίας που αποτελούσε το ενδιαφερόμενο μέρος.
Προκύπτει επίσης από το διοικητικό φάκελο και τα έγγραφα που επισυνάφθηκαν στην αίτηση και την ένσταση, αλλά και τις γραπτές αγορεύσεις, ότι το Σ.Α.Λ. φρόντισε να ενημερωθεί επαρκώς για τα όσα με επιστολές τους καταλόγισαν εναντίον του ενδιαφερομένου μέρους οι αιτητές, σε σχέση με την αλλαγή στη νομική και οικονομική κατάσταση του ενδιαφερομένου μέρους. Όλα αυτά το Σ.Α.Λ. τα ήλεγξε, τα διερεύνησε και εύλογα θεώρησε με βάση τους όρους του διαγωνισμού ότι δεν αποτελούσαν λόγο αποκλεισμού της προσφοράς του ενδιαφερομένου μέρους. Και ορθά αναφέρεται στη γραπτή αγόρευση του Σ.Α.Λ. σελ. 6, ότι η ιδιοκτήτρια εταιρεία των Stereau-Saur, εργοληπτική εταιρεία Bouygues, δεν ήταν εκείνη που υπέβαλε την προσφορά και επομένως οποιαδήποτε έργα ανήκαν σ' αυτή, δεν ήταν ανάγκη να αποκαλυφθούν εφόσον δεν ζητείτο κάτι τέτοιο. Με άλλα λόγια είχε ζητηθεί από όλους τους προσφοροδότες να κατονομάσουν έργα που οι ίδιοι είχαν ως ανεξάρτητες νομικές οντότητες και όχι έργα που δυνατό να είχαν σχέση με τους μετόχους τους, υπό εκείνη βεβαίως την ιδιότητα.
Συναφές με το πιο πάνω επιχείρημα των αιτητών είναι και η κατ΄ ισχυρισμόν διαγραφή της Saur, που τέθηκε όμως για πρώτη φορά στα πλαίσια της παρούσας προσφυγής. Το ζήτημα δεν μπορεί να εξεταστεί γιατί δεν τέθηκε ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, ούτε βέβαια ενώπιον του Σ.Α.Λ., ώστε να υπάρχουν εκατέρωθεν επιχειρήματα και απόφαση επ΄ αυτού. Είναι γνωστό νομολογιακά ότι «... οι διάδικοι δεν δικαιούνται να εγείρουν κατά το δοκούν θέματα τα οποία θα μπορούσαν να εγερθούν σε προγενέστερη διαδικασία μεταξύ των ιδίων διαδίκων». (Δημοκρατία ν. Γεωργίου (2004) 3 Α.Α.Δ. 703 σελ. 711 και 713). Σημειώνεται ότι η επιστολή του συνηγόρου των αιτητών, για την κατ΄ ισχυρισμόν διαγραφή της Saur, επισυναπτόμενο 2 στην απαντητική αγόρευση, φέρει ημερομηνία 23.5.07, ενώ η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής είχε ήδη εκδοθεί στις 22.5.07.
Σε σχέση με την προσκόμιση πιστοποιητικού λευκού ποινικού μητρώου, παρατηρείται και πάλι ότι από τα έγγραφα του διαγωνισμού, δεν απαιτείτο η υποβολή τέτοιου πιστοποιητικού. Παρά ταύτα, το Σ.Α.Λ. διερευνώντας με κάθε σοβαρότητα και υπευθυνότητα την καταγγελία, κατ΄ ουσίαν, που έγινε από τους αιτητές ζήτησε την προσκόμιση πιστοποιητικών για να του λεχθεί ότι οι αρμόδιες Γαλλικές Αρχές δεν εκδίδουν πιστοποιητικά λευκού ποινικού μητρώου για εταιρείες. Αυτή η πληροφόρηση προήλθε μέσα από ένορκες δηλώσεις των ίδιων των Stereau και Saur. Το Σ.Α.Λ. δεν παρέμεινε στην προβληθείσα αυτή θέση των ίδιων των εταιρειών, αλλά προχώρησε και έλαβε και γνωματεύσεις προς την ίδια κατεύθυνση από ανεξάρτητους Γάλλους δικηγόρους. Προχώρησε, όμως, ακόμη ένα βήμα περαιτέρω και ζήτησε από την Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων της Γαλλίας, μέσω του Γενικού Λογιστή της Κυπριακής Δημοκρατίας, ως αρμόδιας αρχής δημοσίων συμβάσεων, περαιτέρω διερεύνηση, έλαβε δε απάντηση ημερ. 13.2.07, ότι πράγματι οι Γαλλικές Αρχές δεν εκδίδουν τέτοια πιστοποιητικά για εταιρείες.
Πιστοποιητικό λευκού ποινικού μητρώου δόθηκε με καθυστέρηση από την εταιρεία Α/φοι Ιακώβου, την τρίτη εταιρεία που αποτελεί την Κοινοπραξία του ενδιαφερομένου μέρους, λόγω του ότι η αστυνομία αρχικά θεώρησε ότι δεν μπορούσε να εκδώσει τέτοιο πιστοποιητικό για εταιρεία. Εκδόθηκε, όμως, όταν έγινε αντιληπτό ότι είχε προς τούτο εξουσία δυνάμει του περί Αστυνομίας Νόμου αρ. 73(Ι)/04, όπως τροποποιήθηκε από τον Νόμο αρ. 153(Ι)/06. Η Αναθεωρητική Αρχή σημειώνει ότι τέτοια πιστοποιητικά λευκού ποινικού μητρώου δεν είχαν ζητηθεί από κανένα προσφοροδότη, αλλά ζητήθηκαν για το ενδιαφερόμενο μέρος ως αποτέλεσμα των καταγγελιών των αιτητών. Σημείωσε επίσης ότι δύο γνωματεύσεις Γάλλων δικηγόρων που παρουσίασαν οι αιτητές κατά την ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής προς το αντίθετο, ότι δηλαδή είναι δυνατή η έκδοση τέτοιου πιστοποιητικού και για εταιρείες στη Γαλλία, δεν βοηθούσαν τους αιτητές εφόσον τέτοια πιστοποιητικά δεν ήταν εν πάση περιπτώσει απαραίτητα δυνάμει των όρων του διαγωνισμού, ενώ το Σ.Α.Λ. προέβηκε σε πλήρη διερεύνηση των καταγγελιών που εκτόξευσαν οι αιτητές εναντίον των εταιρειών του ενδιαφερομένου μέρους.
Κρίνεται ότι ορθά η Αναθεωρητική Αρχή απέρριψε τις σχετικές αιτιάσεις, εφόσον δεν υπήρχε αναγκαιότητα υποβολής πιστοποιητικών λευκού ποινικού μητρώου ως προϋπόθεση για συμμετοχή στο διαγωνισμό ή για την κατακύρωση της προσφοράς, ενώ είναι φανερό ότι το Σ.Α.Λ., ex abundanti cautela διερεύνησε με κάθε επιμέλεια τη δυνατότητα ύπαρξης και έκδοσης τέτοιων πιστοποιητικών. Από τη στιγμή όμως που υπήρχε η θέση της αρμόδιας υπηρεσίας της Γαλλίας ότι τέτοια πιστοποιητικά δεν εκδίδονται για εταιρείες, η προς το αντίθετο θέση δύο Γάλλων δικηγόρων δεν θα μπορούσε να οδηγήσει σε διαφορετική κατάληξη. Όσον αφορά το πιστοποιητικό για τους Α/φους Ιακώβου, το γεγονός ότι το πιστοποιητικό παραδόθηκε καθυστερημένα δεν θα μπορούσε να είχε αρνητική επίπτωση εφόσον εν πάση περιπτώσει τέτοιο πιστοποιητικό δεν ήταν απαραίτητο να δοθεί. Προς αυτή την κατεύθυνση και οι σχετικές παραπομπές των αιτητών στην κατ΄ ισχυρισμόν, καταστρατήγηση των εδαφίων (1), (2) και (3)(α) του άρθρου 51 του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για συναφή θέματα Νόμου αρ. 12(Ι)/06, παρέμειναν χωρίς αντίκρυσμα. Ήταν επομένως εύλογη η εκ μέρους του Σ.Α.Λ. αποδοχή των πιστοποιητικών που οι ίδιοι οι Stereau-Saur απέστειλαν σύμφωνα με την επιφύλαξη του άρθρου 51(3). Σημειώνεται ότι τα έγγραφα αυτά δεν ήταν εν πάση περιπτώσει αναγκαίο να δοθούν και ούτε αποτελούσαν προϋπόθεση της υποβολής έγκυρης προσφοράς, η αναζήτηση δε από το Σ.Α.Λ. των εγγράφων αυτών ήταν εν πάση περιπτώσει δυνητική και όχι υποχρεωτική.
Να σχολιαστεί τέλος και η ευρύτερη θέση των αιτητών ότι υπήρχε διακαής επιθυμία από το Σ.Α.Λ. να κατακυρωθεί η προσφορά στο ενδιαφερόμενο μέρος, γεγονός, ως η εισήγηση, που διαφαίνεται από το ότι το Σ.Α.Λ. υπό τη νέα του σύνθεση μετά τις δημοτικές εκλογές του Δεκεμβρίου του 2006, επικύρωσε όλα τα σχετικά πρακτικά του προηγούμενου Συμβουλίου του Σ.Α.Λ., ενώ είχε σημειωθεί σ΄ αυτά τις 21.11.06, ότι θα ήταν «απευκταία (η) περίπτωση μη επίτευξης τελικής συμφωνίας με την κοινοπραξία .». Δεν γίνεται κάποια συγκεκριμένη εισήγηση ότι ήταν λανθασμένη νομικά η επικύρωση των πρακτικών, η δε σημειωθείσα ως ανωτέρω φράση, μπορεί να ήταν ατυχής στη διατύπωση της, αλλά δεν έδειχνε ούτε επέμβαση, ούτε επιθυμία προς παράκαμψη των ορθών διαδικασιών. Η προσφορά είχε ήδη κατακυρωθεί στο ενδιαφερόμενο μέρος, υπολοίπετο δε η ικανοποίηση ορισμένων δεδομένων, όπως η προσκόμιση του πιστοποιητικού λευκού ποινικού μητρώου για την εταιρεία Α/φοι Ιακώβου, που όπως εξηγήθηκε και προηγουμένως, δεν χρειαζόταν καν να προσκομιστεί και έτσι η έστω καθυστερημένη υποβολή του, δεν αλλοίωνε τα δεδομένα. Άλλωστε όλα είχαν περάσει από εξονυχιστικό έλεγχο από το Σ.Α.Λ. με την προηγούμενη του σύνθεση ώστε να ήταν σχετικά εύκολο για το νέο Σ.Α.Λ. να ενημερωθεί, να μελετήσει και να εγκρίνει όλα τα προηγηθέντα, σε σχετικά σύντομο χρόνο.
Ενόψει όλων των πιο πάνω, η προσφυγή απορρίπτεται με €1.500 έξοδα πλέον Φ.Π.Α. εναντίον των αιτητών και υπέρ των καθ΄ ων. Καμιά διαταγή εξόδων ως προς το ενδιαφερόμενο μέρος.
Η προσβαλλόμενη πράξη επικυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ