|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υποθ. αρ.117/2009)
30 Iανουαρίου, 2009
[ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ/στης]
Αναφορικά με τα ΄Αρθρα 146 και 28 του Συντάγματος
SHARELINK SECURITIES AND FINANCIAL SERVICES LTD
Αιτητές,
-και -
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΑΓΟΡΑΣ
Καθ΄ων η αίτηση.
------------------------
Μονομερής αίτηση ημερ. 30.1.09
κ.Ν.Παπαευσταθίου, κα.Μ.Αγαθοκλέους, κ.Γ.Παμπορίδης και κα.Αλεξ.Κουντουρή για την Αιτήτρια.
-----------------------
ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: Την 30.1.2009 οι αιτητές καταχώρισαν την παρούσα προσφυγή κατά της απόφασης των καθ΄ων η αίτηση ημερ. 29.1.2009 με την οποία «αποφασίστηκε η αναστολή της άδειας λειτουργίας της αιτήτριας ως Κυπριακής Επιχείρησης Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΚΕΠΕΥ)» και με την οποία ζητήθηκε «η διευθέτηση των υπολοίπων στους λογαριασμούς των πελατών».
Ταυτοχρόνως οι αιτητές καταχώρισαν μονομερή αίτηση με την οποία ζητούν την πιο κάτω θεραπεία:
«α. Διάταγμα του Δικαστηρίου με το οποίο να αναστέλλεται η ισχύς, εκτέλεση και εφαρμογή της διοικητικής πράξης ή/και απόφασης των καθ΄ων η αίτηση που κοινοποιήθηκε στην αιτήτρια με την επιστολή των καθ΄ων η αίτηση 29.1.2009 και με την οποία ζητήθηκε η διευθέτηση των «οφειλομένων υπολοίπων στους λογαριασμούς των πελατών» μέχρι πλήρους εκδίκασης και αποπεράτωσης της πιο πάνω προσφυγής ή/και μέχρι νεότερης διαταγής του Δικαστηρίου.»
Η προσφυγή και η μονομερής αίτηση καταχωρήθηκαν η ώρα 9.00 το πρωί. Ενόψει του επείγοντος του θέματος το Δικαστήριο όρισε την ακρόαση σήμερα στις 9.30π.μ.
Στο στάδιο της ακρόασης της μονομερούς αίτησης, ο ευπαίδευτος συνήγορος των αιτητών υποστήριξε ότι από τα γεγονότα που περιλαμβάνονται στην ένορκη δήλωση, καταφαίνεται ότι υπάρχει κατ΄αρχήν πρόδηλη ή έκδηλη παρανομία και επίσης τεκμηριώνεται η ανεπανόρθωτη ζημιά την οποία θα υποστούν οι αιτητές, σε περίπτωση αρνητικής έκβασης της παρούσας αίτησης.
Ως προς την έκδηλη παρανομία ο συνήγορος υποστήριξε ότι αυτό καταφαίνεται από το άρθρο 26(2) του Νόμου 144(1)/2007, που επιτρέπει μεν την αναστολή της άδειας λειτουργίας μιας ΚΕΠΕΥ, πλην όμως η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς στην επιστολή ανάκλησης της αδείας λειτουργίας των αιτητών, δεν προσδιορίζει πουθενά τι ήταν αυτό που οι αιτητές έχουν παραβεί και διαπιστώνεται μια αοριστία και γενικότητα. Ταυτοχρόνως, υπάρχει μια έκδηλη παραβίαση των προνοιών των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου, αφού οι αιτητές δεν έχουν κληθεί να ακουστούν προτού, η σχετική απόφαση, ληφθεί. Η συγκεκριμένη Επιτροπή συνέχισε, ενήργησε από την μια ως πολιτικό Δικαστήριο, ζητώντας από τους αιτητές να καταβάλουν οφειλόμενα ποσά στους πελάτες τους και ταυτόχρονα ενήργησε και σαν ποινικό Δικαστήριο αφού αποφάσισε ότι οι αιτητές είναι ένοχοι των σχετικών αδικημάτων. Για να καταδείξει την έκδηλη παρανομία, ο κ.Παπαευσταθίου έκαμε αναφορά και σε μια μεταγενέστερη επιστολή της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς με την οποία ζητούσε από τους αιτητές την προσκόμιση στοιχείων των πελατών τους, με στόχο τη διερεύνηση της καταγγελίας που έγινε εναντίον υπαλλήλου των αιτητών, ενώ είχαν ήδη προχωρήσει σε αναστολή της λειτουργίας με βάση την επιστολή 29.1.2009.
Το δεύτερο στοιχείο, το οποίο επίσης τεκμηριώνεται στην παρούσα υπόθεση είπε ο δικηγόρος, είναι η ανεπανόρθωτη ζημιά την οποία θα υποστούν οι αιτητές, γιατί τίθεται σε κίνδυνο η ίδια η λειτουργία της εταιρείας, μιας εταιρείας η οποία έχει μεγάλο κύκλο εργασιών, οι οποίες από τη φύση τους, στηρίζονται στη σχέση εμπιστοσύνης αφού οι ίδιοι ενεργούν ως εμπιστευματοδόχοι. Η διαπίστωση βλάβης στη φήμη των αιτητών είναι έκδηλη, όπως είπε και είναι ένας ικανοποιητικός λόγος για να εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα.
Όπως αναφέρθηκε στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ν. Marfin Popular Bank ΑΕ11/07 ημερ. 7.2.2007, στην οποία έκαμε αναφορά και ο συνήγορος των αιτητών.
«η εξαιρετική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου για έκδοση προσωρινού διατάγματος όπως είναι πάγια νομολογημένο, αναλαμβάνεται μόνο εφόσον διαπιστώνεται πως η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση είναι έκδηλα παράνομη ή εφόσον, στο πλαίσιο του συνόλου των δεδομένων, δικαιολογείται νε εκδοθεί ενόψει επαπειλούμενης, εξαιτίας της, ανεπανόρθωτης βλάβης.»
Στην υπόθεση Φράγκος ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ.53, ιδιαίτερα στη σελίδα 57, αναφέρεται σε μετάφραση ότι:
«για να ενεργήσει το Δικαστήριο, η παρανομία πρέπει να είναι πρόδηλα αναγνωρίσιμη χωρίς να χρειάζεται να διερευνηθούν τα αμφισβητούμενα γεγονότα».
Περαιτέρω στην ίδια υπόθεση αναφέρεται το πιο κάτω απόσπασμα επίσης σε μετάφραση:
«αν και το τι αποτελεί έκδηλη παρανομία δεν έχει εξαντλητικά οριστεί φαίνεται ότι συνεπάγεται καθαρή παράβαση της διαδικασίας που προβλέπεται από το νόμο ή αδιαμφισβήτητη περιφρόνηση των θεμελιωδών αρχών του διοικητικού δικαίου.»
Ο ορισμός της «έκδηλης παρανομίας» απαντάται επίσης στην υπόθεση Λοϊζίδης ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233 ως εξής:
«έκδηλη παρανομία είναι εκείνη που, αν δεν αναδύεται αυτόματα ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ότι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης».
Ο ισχυρισμός των αιτητών είναι ότι καταδεικνύεται η έκδηλη παρανομία από το ίδιο το λεκτικό της επιστολής ημερ. 29.1.2009, δυνάμει της οποίας έχει ανασταλεί η άδεια λειτουργίας των αιτητών, ως ΚΕΠΕΥ. Πρέπει να σημειώσω ότι το Δικαστήριο εξετάζοντας αυτή την πτυχή της αίτησης, πρέπει να είναι ιδιαίτερο προσεκτικό γιατί δεν πρέπει να καταδείξει ότι αποφασίζει τελεσίδικα ένα θέμα το οποίο θα αποτελέσει αντικείμενο της ουσίας της προσφυγής, όταν και εφόσον αυτή εκδικαστεί. Ο κ.Παπαευσταθίου δεν αρνήθηκε ότι υπάρχει πρόνοια στο συγκεκριμένο νόμο 144(1)/2007 που να επιτρέπει στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς να αναστείλει την άδεια λειτουργίας, αλλά όπως είπε, δεν προσδιορίζεται τι έχουν παραβεί οι αιτητές και για ποίους από τους πελάτες τους πρέπει να καταβληθεί οποιονδήποτε ποσό. Για να ενισχύσει τη θέση του αναφέρθηκε και στη μεταγενέστερη επιστολή, ιδίας ημερομηνίας, με την οποία ζητούνται από τους καθ΄ων η αίτηση, λεπτομέρειες. Με όλο το σεβασμό προς το επιχείρημα του ευπαίδευτου συνήγορου, το ίδιο το περιεχόμενο της επιστολής, όπως είχα την ευκαιρία να επισημάνω κατά το στάδιο της ακρόασης της αίτησης, προσδιορίζει τις ισχυριζόμενες παραβάσεις και το υλικό το οποίο λήφθηκε υπόψη για την έκδοση της συγκεκριμένης απόφασης. Ένα άλλο στοιχείο, που απετέλεσε αντικείμενο ισχυρισμού για έκδηλη παρανομία, είναι το γεγονός ότι οι αιτητές δεν είχαν την ευκαιρία να προχωρήσουν σε προβολή της υπεράσπισης τους και άσκησης του δικαιώματος ακρόασης, πριν την έκδοση της συγκεκριμένης απόφασης. Ούτε σ΄αυτή την παράμετρο, δεν βρίσκω ότι η εισήγηση για έκδηλη παρανομία στοιχειοθετείται, λαμβανομένου υπόψη ότι η αναστολή της άδειας προσδιορίζεται ότι γίνεται για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα και δη μέχρι τις 14.2.2009, περίοδο για την οποία καλούνται οι αιτητές να δώσουν τα απαιτούμενα στοιχεία και να συμμορφωθούν με τις οδηγίες των καθ΄ων η αίτηση. Η εξέταση του ενδεχομένου οριστικοποίησης της αναστολής θα γίνει τότε.
Καταλήγοντας, θέλω να επισημάνω ότι, για να καταδειχθεί η έκδηλη παρανομία χρειάζεται στάθμιση γεγονότων και σαφώς έκφραση κρίσης, κάτι το οποίο ξεφεύγει από τη προσφερόμενη δυνατότητα κατάδειξης έκδηλης παρανομίας, για να μπορεί το Δικαστήριο να εκδώσει για το λόγο αυτό το ζητούμενο διάταγμα. (βλ. υπόθεση Λοϊζίδης ανωτέρω).
Το δεύτερο σκέλος της επιχειρηματολογίας του συνηγόρου των αιτητών είναι η πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς στους αιτητές, με την άρνηση έκδοσης του αιτούμενου διατάγματος. Στο στάδιο της διαδικασίας για χορήγηση προσωρινού διατάγματος, η οποία αποτελεί μια σοβαρή επέμβαση στην πορεία της δίκης και στα επίδικα θέματα, που θα εξεταστούν τούτο πρέπει να γίνεται με μεγάλη φειδώ και προσοχή. Σχετική είναι η υπόθεση Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1982)3 Α.Α.Δ. 387. Το πιο κάτω απόσπασμα σε μετάφραση από την απόφαση Σοφοκλέους ν. Δημοκρατίας (1971) 3 Α.Α.Δ. 345, δίδει πιστεύω το στίγμα και προσδιορίζει τις παραμέτρους μέσα από τις οποίες το Δικαστήριο μπορεί να προχωρήσει για να διαπιστώσει την ύπαρξη ανεπανόρθωτης ζημιάς
«αποτελεί καλώς θεμελιωμένη αρχή του διοικητικού δικαίου ότι η κατ΄ισχυρισμόν ζημιά που θα προκύψει από την επικείμενη εκτέλεση της επίδικης διοικητικής πράξης πρέπει να εξειδικεύεται στην αίτηση με συγκεκριμένο τρόπο. Ασαφείς ισχυρισμοί για τη ζημιά καθιστούν δύσκολη την αξιολόγηση της και γι΄αυτό και μόνο το λόγο η αίτηση για προσωρινό διάταγμα μπορεί να απορριφθεί.»
Στην προκειμένη περίπτωση, ο συνήγορος ανέφερε ότι οι παράγραφοι 25-33 της ενόρκου δηλώσεως, προσδιορίζουν με σαφήνεια την ανεπανόρθωτη ζημιά την οποία θα υποστούν οι αιτητές, αν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα. Με όλο το σεβασμό προς το επιχείρημα του συνήγορου στις συγκεκριμένες παραγράφους υπάρχουν γενικοί και αόριστοι ισχυρισμοί περί πιθανότητας ρήξης σχέσεων μεταξύ αιτητών και πελατών τους, με πιθανότητα πρόκλησης ζημιάς στη φήμη των αιτητών ή και ακόμη και πιθανότητας πελάτες να προχωρήσουν σε αναζήτηση βοήθειας από τρίτες εταιρείες, που ασχολούνται με την ίδια δραστηριότητα, όπως οι αιτητές. Γίνεται μια επίκληση μεγάλου χρονικού διαστήματος σε όλο το εύρος της μαρτυρίας που τίθεται με την ένορκη δήλωση του κ.Βασιλείου για τους αιτητές, ενώ η ίδια η επιστολή ανάκλησης της αδείας λειτουργίας των αιτητών, προσδιορίζει ότι η αναστολή θα ισχύσει για περίοδο 15 ημερών. Τίθενται βέβαια κάποιοι όροι, αλλά δεν είναι του παρόντος να εξεταστούν. Συνεπώς, καταλήγω στο συμπέρασμα ότι οι γενικοί και αόριστοι ισχυρισμοί που προβάλλονται δεν μπορεί να θεωρηθούν ότι ικανοποιούν τη σαφή τοποθέτηση της νομολογίας ότι πρέπει να υπάρχει εξειδίκευση με συγκεκριμένο τρόπο της ισχυριζόμενης ζημιάς, κάτι το οποίο στην προκείμενη περίπτωση δεν συμβαίνει.
Προτού συμπληρώσω την παρούσα απόφαση μου έχω να σημειώσω το εξής. Οι αρνητικές πράξεις της διοίκησης, όπως στην προκείμενη περίπτωση, όπου δηλαδή αναστέλλεται η άδεια λειτουργίας των αιτητών, θεωρήθηκε από τη νομολογία και αναφέρομαι στην υπόθεση Αρτεμίου ν. της Δημοκρατίας (1966) 3 Α.Α.Δ. 562 και επαναλήφθηκε στην Τυροκόμου ν. της Δημοκρατίας (1976) 3 Α.Α.Δ. 403, ότι δεν μπορούν να ανασταλούν, με τη διαδικασία έκδοσης προσωρινού διατάγματος, δυνάμει του Καν. 13 των Διαδικαστικών Κανονισμών του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου 1962 γιατί ουσιαστικά είναι ως να εκδίδει το Δικαστήριο το ίδιο μια διοικητική πράξη, η οποία είναι εκτός της δικαιοδοσίας του.
Με γνώμονα τα πιο πάνω βρίσκω ότι οι αιτητές απέτυχαν να στοιχειοθετήσουν έκδηλη παρανομία και στην απουσία εξειδίκευσης της ανεπανόρθωτης ζημιάς, σύμφωνα με την πιο πάνω νομολογία, η παρούσα αίτηση δεν μπορεί να εγκριθεί. Η αίτηση απορρίπτεται χωρίς έξοδα.
Κ.Παμπαλλής, Δ.