|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2008) 4 ΑΑΔ 811
19 Σεπτεμβρίου, 2008
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΥΡΙΑΚΟΥ,
Αιτητής,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ,
2. ΥΠΑΡΧΗΓΟΥ ΕΘΝΙΚΗΣ ΦΡΟΥΡΑΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 1369/2008)
Στρατός της Δημοκρατίας ― Πειθαρχικό Δίκαιο της Εθνικής Φρουράς ― Κατά πόσο είναι επιτρεπτή η ανάθεση, από τον Υπουργό Άμυνας στον Υπαρχηγό της Εθνικής Φρουράς, διεξαγωγής πειθαρχικής ανάκρισης εναντίον του Αρχηγού της Εθνικής Φρουράς.
Στρατός της Δημοκρατίας ― Αξιωματικοί ― Διαθεσιμότητα ― Κατά πόσο επιβάλλεται να αιτιολογείται η θέση σε διαθεσιμότητα και κατά πόσο έπασχε η αιτιολογία στην κριθείσα περίπτωση ― Εφαρμογή του κανονιστικού πλαισίου στα επίδικα γεγονότα.
Στρατός της Δημοκρατίας ― Πειθαρχικό Δίκαιο της Εθνικής Φρουράς ― Καν.24 των Πειθαρχικών Κανονισμών της Εθνικής Φρουράς του 1964 (Κ.Δ.Π. 554/64 ως τροποποιήθηκε) ― Κατά πόσο είναι επιτρεπτή η θέση μέλους σε διαθεσιμότητα για συγκεκριμένη χρονική περίοδο και χωρίς αναφορά στο χρόνο διαρκείας της αντίστοιχης πειθαρχικής ανάκρισης.
Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο ― Αίτηση για προσωρινό διάταγμα αναστολής εκτελέσεως της προσβαλλόμενης πράξης ― Όροι επιτυχίας της ― Ειδικά η προϋπόθεση της έκδηλης παρανομίας ― Περιστάσεις, υπό τις οποίες κρίθηκε ότι στοιχειοθετήθηκε η έκδηλη παρανομία στην εξετασθείσα υπόθεση ― Συνέπειες.
Ο αιτητής αξίωσε με την αίτησή του, την αναστολή εκτελέσεως, στα πλαίσια της προσφυγής του, κατά της απόφασης των καθ' ων να τον θέσουν σε διαθεσιμότητα.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, προχωρώντας σε ακύρωση της επίδικης απόφασης, αποφάσισε ότι:
1. Ζήτημα αναρμοδιότητας του Υπαρχηγού να θέσει σε διαθεσιμότητα τον αιτητή δεν τίθεται. Εδώ, εκ του περί της Εθνικής Φρουράς Νόμου, συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτόματης αναπλήρωσης του Αρχηγού από τον Υπαρχηγό, εφόσον διαπιστώνεται πρόσκαιρο κώλυμά του. Δεν υπήρχε επομένως αναγκαιότητα άλλης εξειδικευμένης ρύθμισης, για να οριστεί ο Υπαρχηγός ή οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο ή Επιτροπή στη θέση του Αρχηγού και νόμιμα ο Υπουργός έδωσε την εντολή για τη διερεύνηση κατ' ευθείαν στον Υπαρχηγό. Η έννοια του «κωλύματος», δεν έχει οποιαδήποτε τεχνική έννοια και πρέπει να ερμηνευθεί με τη συνήθη γραμματική σημασία της λέξης. Εφόσον ο ίδιος ο Αρχηγός προέβηκε στην αναφορά στον Υπουργό για το συμβάν, θα ήταν ενάντια σε κάθε αρχή δικαίου να λάμβανε μέρος στη διαδικασία της αναφοράς ή να θέσει ο ίδιος σε διαθεσιμότητα τον αιτητή. Σαφώς επιτρέπεται στον Υπουργό, να δώσει εντολή σε άλλο πρόσωπο όπως τον Υπαρχηγό για τα περαιτέρω, εφόσον δε εδώ ο Υπαρχηγός δεν έλαβε την απόφαση για τη διαθεσιμότητα του αιτητή με δική του πρωτοβουλία, δεν χρειάζεται και η έγκριση του Υπουργού.
2. Όσον αφορά τη δοθείσα αιτιολογία, αυτή σαφώς θα πρέπει να κριθεί, εφόσον δεν διαπιστώνεται έκδηλη παρανομία, στα πλαίσια της εξέτασης της ουσίας της προσφυγής. Σύμφωνα με τον Πειθαρχικό Κώδικα που εμπεριέχεται στον Πρώτο Πίνακα των σχετικών Κανονισμών της Κ.Δ.Π. 554/64, η χρήση αισχράς, υβριστικής ή προσβλητικής γλώσσας προς οποιοδήποτε μέλος της Δυνάμεως αποτελεί, σύμφωνα με την παρ. 2(γ), πειθαρχικό παράπτωμα. Να σημειωθεί πρόσθετα ότι με βάση τον Καν. 24(1) ο Υπουργός ή σε περίπτωση πρωτοβουλίας του ίδιου του Αρχηγού, θέτει σε διαθεσιμότητα μέλος της Εθνικής Φρουράς ουσιαστικά κατά την κρίση του με μόνο γνώμονα το ότι διεξάγεται εναντίον του ανάκριση για παράπτωμα. Με άλλα λόγια, δεν εμπεριέχεται στον Καν. 24(1), οποιαδήποτε αναγκαιότητα να αιτιολογηθεί η διαθεσιμότητα. Συνεπώς, εδώ λήφθηκε ένα ενδιάμεσο διάβημα ως προληπτικό μέτρο, επί τη βάσει ρητής κανονιστικής πρόνοιας και κατά πόσο αιτιολογήθηκε ορθά ή έπρεπε να αιτιολογηθεί με ορισμένη εξειδίκευση, αφορά την ουσία της προσφυγής.
3. Εκεί που φαίνεται όμως να έχει δίκαιο ο αιτητής και δεν υπήρξε ουσιαστικός αντίλογος επ' αυτού, είναι ότι αυτός τέθηκε σε διαθεσιμότητα για περίοδο δύο μηνών από τις 13.8.08. Ο καθορισμός συγκεκριμένου χρονικού διαστήματος, χωρίς όμως αναφορά σε επιμέρους στοιχεία που θα δικαιολογούσαν την περίοδο αυτή, έρχεται σε καταφανή αντίφαση με την εξουσιοδότηση που παρέχει ο ίδιος ο Καν. 24(1), ο οποίος προνοεί ότι ο Υπουργός ή ο Διοικητής θέτει μέλος σε διαθεσιμότητα από τα καθήκοντα του «καθ' οιονδήποτε χρόνον εκκρεμούσης της ανακρίσεως». Δεν νοείται διαθεσιμότητα, εάν έχει λήξει η πειθαρχική ανάκριση. Εδώ, η δίμηνη διαθεσιμότητα δεν έχει καμία ουσιαστική αιτιολογία ακόμη και αν θα μπορούσε, από νομική άποψη, να τίθετο καν χρονική διάρκεια, εφόσον ο Καν. 24(1) είναι σαφής. Αυθαίρετα λοιπόν είναι που τέθηκε το χρονικό διάστημα των δύο μηνών, αντί η διαθεσιμότητα να οριστεί να είναι σύμφωνη με τον Καν. 24(1), κατά τη διάρκεια δηλαδή της εκκρεμότητας της ανακρίσεως.
4. Η επίδικη απόφαση είναι προϊόν έκδηλης παρανομίας, ως ληφθείσας καθ' υπέρβαση και κατά παράβαση του Καν. 24(1). Δοθέντος ότι αυτός είναι και εις εκ των λόγων της προσφυγής, δικαιολογείται από το προκαταρκτικό αυτό στάδιο η επιτυχία της.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Λοϊζίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 234,
Νικολάου ν. Ε.Δ.Υ. (1992) 4 Α.Α.Δ. 3959,
Frangos v. Republic (1982) 3 C.L.R. 52,
Αντωνίου ν. Συμβουλίου Κεντρικού Σφαγείου Κοφίνου (2001) 3 Α.Α.Δ. 164,
Sigma Radio TV Ltd ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Υπόθεση Αρ. 1140/03, ημερ. 1.12.03,
Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Co Ltd (2007) 3 Α.Α.Δ. 32,
Βασιλείου ν. Δήμου Παραλιμνίου (1994) 4 Α.Α.Δ. 2015,
Βασιλείου ν. Δήμου Παραλιμνίου (1997) 4 Α.Α.Δ. 537,
Σιοπαχά ν. Θ.Ο.Κ. (1998) 4 Α.Α.Δ. 673,
Sofocleous v. Republic (1971) 3 C.L.R. 345,
Ρ.Ι.Κ. κ.ά. ν. Κέττηρου κ.ά. (2007) 3 Α.Α.Δ. 555,
Αρχή Λιμένων Κύπρου ν. Πάταλλου (1999) 3 Α.Α.Δ. 399,
Νικολαΐδης ν. Δημοκρατίας (1996) 4 Α.Α.Δ. 615,
Νικολαΐδης ν. Δημοκρατίας (1997) 4 Α.Α.Δ. 286,
Δρυμιώτου ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση Αρ. 540/03, ημερ. 9.11.2004.
Προσφυγή.
Η. Στεφάνου, για τον Αιτητή.
Λ. Λάμπρου Ουστά (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας με Κ. Ουστά (κα), Ασκούμενη Δικηγόρος, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Με αφορμή φραστικό επεισόδιο στις 31.7.08, κατά το οποίο ο αιτητής φέρεται να εκστόμισε διάφορες υβριστικές φράσεις εναντίον του Αρχηγού της Εθνικής Φρουράς κατά τη διάρκεια τηλεφωνικής τους συνομιλίας, ο αιτητής τέθηκε σε δίμηνη διαθεσιμότητα από τις 13.8.08, μετά από διαδικασία που διεξήχθη για το σκοπό αυτό.
Αποτέλεσμα ήταν η καταχώρηση της ως άνω προσφυγής, αλλά και της υπό κρίση μονομερούς αιτήσεως για έκδοση προσωρινού διατάγματος, η οποία κατόπιν οδηγιών του Δικαστηρίου επεδόθη στους καθ' ων, οι οποίοι με τη σειρά τους καταχώρησαν σχετική ένσταση με συνημμένα 20 Παραρτήματα.
Σε συντομία τα γεγονότα που περιβάλλουν την αίτηση αποκαλύπτουν ότι ο Υπουργός Άμυνας με απόφαση του ημερ. 31.7.08, μετέθεσε, μεταξύ άλλων και τον αιτητή από τη Διοίκηση Καταδρομών στην Πρώτη Μεραρχία Πεζικού ως Υποδιοικητή της με ισχύ από 4.8.08. Στη συνέχεια, ο Αρχηγός της Εθνικής Φρουράς θεώρησε ορθό να ενημερώσει τηλεφωνικά την ίδια ημέρα τους επηρεαζόμενους αξιωματικούς, κατά τη διάρκεια όμως της ενημέρωσης του αιτητή, ο τελευταίος αντέδρασε χρησιμοποιώντας ανοίκειο λεκτικό ως αυτό περιλαμβάνεται στη συναφή καταγγελία - παράπονο - που ο ίδιος ο Αρχηγός υπέβαλε προς τον Υπουργό Άμυνας με επιστολή του ημερ. 31.7.08 (Παράρτημα 2 στην ένσταση), αλλά και στη γνωστοποίηση της καταγγελίας ημερ. 7.8.08 (Παράρτημα 9 στην ένσταση).
Ακολούθως, ο Υπουργός διαβίβασε την επόμενη ημέρα την επιστολή του Αρχηγού στον Υπαρχηγό της Εθνικής Φρουράς παρακαλώντας τον να επιληφθεί του όλου θέματος ως προς την πιθανότητα να έχει διαπραχθεί πειθαρχικό αδίκημα. Ακολούθησε από τον Υπαρχηγό επιστολή προς τον Ταξίαρχο Θεοφάνους με ημερομηνία 1.8.08, εντέλλοντας τον να προχωρήσει στη διενέργεια πειθαρχικής ανάκρισης εναντίον του αιτητή, το πόρισμα της οποίας θα έπρεπε να υποβαλλόταν μέχρι τις 18.8.08. Στις 5.8.08, ο Υπαρχηγός με σχετική επιστολή του πληροφόρησε τον αιτητή ότι μετά από εντολή του Υπουργού προτίθετο να τον θέσει σε διαθεσιμότητα, λόγω του ότι διατάχθηκε εναντίον του πειθαρχική ανάκριση, ζητώντας από αυτόν να του εκθέσει γραπτώς τις απόψεις του το αργότερο μέχρι 7.8.08. Ταυτόχρονα τον κάλεσε στο γραφείο του για προφορικές απόψεις, εάν ο αιτητής το επιθυμούσε, στις 7.8.08 και ώρα 12.00. Προηγήθηκε με ημερ. 4.8.08, επιστολή του Υπουργού προς τον Υπαρχηγό με εντολή να τεθεί ο αιτητής σε διαθεσιμότητα, ενόψει του ότι με την επιστολή της Διεύθυνσης Προσωπικού του Γ.Ε.Ε.Φ. ημερ. 1.8.08, είχε διαταχθεί πειθαρχική ανάκριση εναντίον του αιτητή.
Ακολούθησε επιστολογραφία των δικηγόρων του αιτητή προς τον Υπαρχηγό ζητώντας πληροφόρηση για τα επακριβή πειθαρχικά αδικήματα για τα οποία διατάχθηκε η σχετική ανάκριση, καθώς και τα περιβάλλοντα της ανάκρισης γεγονότα, η οποία κατέληξε με επιστολή των δικηγόρων ημερ. 8.8.08 προς τον Υπαρχηγό (Παράρτημα 12 στην ένσταση), με την οποία πληροφορείτο ο τελευταίος ότι οι απόψεις του αιτητή θα τίθεντο γραπτώς μέχρι τις 12.8.08 και ώρα 12.00. Όντως, με σχετική επιστολή εκείνης της ημερομηνίας (Παράρτημα 13 στην ένσταση), γνωστοποιήθηκαν στον Υπαρχηγό οι θέσεις του αιτητή μέσω των δικηγόρων του, προβάλλοντας για τους λόγους που εκεί καταγράφονται ότι εφόσον ο αιτητής δεν θα μπορούσε σε καμιά περίπτωση να επηρεάσει μαρτυρία που είτε λήφθηκε είτε θα λαμβανόταν στα πλαίσια της πειθαρχικής ανάκρισης και περαιτέρω με δεδομένη τη δυσμενή οικονομική του κατάσταση, αλλά και την απουσία του αιτητή από την εργασία του από 1.8.08, λόγω 30ήμερης αναρρωτικής άδειας λόγω «έντονων αγχωδών εκδηλώσεων», δεν υπήρχε λόγος να τεθεί αυτός σε διαθεσιμότητα, οποιαδήποτε δε τέτοια απόφαση θα συνιστούσε στην ουσία τιμωρητικό και καταχρηστικό μέτρο εναντίον του.
Παρά τα ως άνω, λήφθηκε στις 13.8.08 η προσβαλλόμενη απόφαση (Παράρτημα 14), υπογραμμένη από τον Υπαρχηγό, ο οποίος κατέληξε στην εν λόγω απόφαση αφού έλαβε υπόψη, ως αναφέρει, τη φύση και τη σοβαρότητα των υπό διερεύνηση αδικημάτων, την ανάγκη για ομαλή διεξαγωγή της έρευνας, το βαθμό που κατείχε ο αιτητής (από τους ανώτατους στην στρατιωτική ιεραρχία), και, την πιθανότητα κλονισμού της εμπιστοσύνης του στρατεύματος και κατ' επέκταση του κοινού προς τις ένοπλες δυνάμεις και την ηγεσία της Εθνικής Φρουράς.
Ο κ. Στεφάνου εισηγήθηκε ότι για σειρά λόγων το αιτούμενο προσωρινό διάταγμα είναι αναγκαίο να εκδοθεί. Επικαλέστηκε έκδηλη παρανομία στην προσβαλλόμενη απόφαση προερχόμενη από τη λήψη αυτής από αναρμόδιο πρόσωπο, δηλαδή από τον Υπαρχηγό, από το εξόφθαλμα λανθασμένο της αιτιολόγησης, αλλά και του αυθαίρετου χρονικού διαστήματος για το οποίο κρίθηκε ο αιτητής ότι έπρεπε να τεθεί σε διαθεσιμότητα. Καταχρηστικά, τέλος, είναι που έγινε επίκληση του δημοσίου συμφέροντος για να δικαιολογηθεί η διαθεσιμότητα. Αντίθετα, η κα Ουστά στη δική της αγόρευση εισηγήθηκε ότι με τα δεδομένα της υπόθεσης και εφόσον παραπονούμενος ήταν ο ίδιος ο Αρχηγός, δεν θα μπορούσε η εντολή ή η διεξαγωγή της πειθαρχικής διαδικασίας να γίνει από αυτόν και επομένως ακολουθήθηκε η πλησιέστερη δυνατή διαδικασία της διεξαγωγής της ανάκρισης από τον Υπαρχηγό, διαδικασία που εξασφάλιζε όμως όλα τα εχέγγυα της αμεροληψίας και της διαφάνειας, με αποτέλεσμα η όλη διαδικασία να είναι εντός των πλαισίων της νομιμότητας. Όσον αφορά την αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης, αλλά και του χρόνου της διαθεσιμότητας, αυτά είναι θέματα τα οποία θα πρέπει να απασχολήσουν το Δικαστήριο κατά την εκδίκαση της ουσίας της ίδιας της προσφυγής και όχι την παρούσα διαδικασία, όπου το ζητούμενο είναι κατά πόσο υπήρξε ή όχι έκδηλη παρανομία, με δεδομένο ότι ο κ. Στεφάνου δέχθηκε ότι δεν τίθεται ζήτημα ανεπανόρθωτης ζημιάς.
Οι αρχές που λαμβάνονται στο ζήτημα της έκδοσης προσωρινών διαταγμάτων στα πλαίσια προσφυγής δυνάμει του Κανονισμού 13 του περί Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, καθορίζουν ότι τέτοιο διάταγμα δύναται να εκδοθεί συνεπεία επείγουσας ανάγκης ή άλλων ειδικών περιστάσεων, χωρίς κλήση στον αντίδικο και εν πάση περιπτώσει χωρίς να διαγιγνώσκει την ουσία της υπόθεσης. Μέσα από τη νομολογία έχει καθορισθεί ότι προσωρινά διατάγματα εκδίδονται όπου προκύπτει έκδηλη παρανομία ή όπου διαφαίνεται η έλευση ανεπανόρθωτης ζημιάς, με την προϋπόθεση ότι δεν δημιουργούνται ταυτόχρονα ανυπέρβλητα εμπόδια στη διοίκηση. (Σταύρος Λοϊζίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 234). Με υιοθέτηση προηγούμενης σχετικής νομολογίας, έκδηλη παρανομία διαπιστώνεται όταν υπάρχει καθαρή παραβίαση της διαδικασίας που προβλέπεται από νόμο ή εμφανής παραγνώριση των ουσιαστικών αρχών του διοικητικού δικαίου. Θα πρέπει επίσης η έκδηλη παρανομία να αναδύεται από μόνη της από αναντίλεκτα και αντικειμενικά δεδομένα (Πολύβιος Νικολάου ν. Ε.Δ.Υ. (1992) 4 Α.Α.Δ. 3959). Περαιτέρω το προσωρινό διάταγμα δεν έχει σκοπό, ούτε δύναται να ελέγξει την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας ενός διοικητικού οργάνου. (Frangos v. Republic (1982) 3 C.L.R. 52), ενώ θα πρέπει να εκδίδεται μόνο ως αποτέλεσμα μεγάλης περίσκεψης και ανάλογη φειδώ, ως ζήτημα διακριτικής ευχέρειας και όχι ως ζήτημα δικαιώματος. (Αντωνίου ν. Συμβουλίου Κεντρικού Σφαγείου Κοφίνου (2001) 3 Α.Α.Δ. 164 και Sigma Radio TV Ltd ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Υπόθεση Αρ. 1140/03, ημερ. 1.12.03).
Πολύ πρόσφατα στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Co Ltd (2007) 3 Α.Α.Δ. 32, απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας, λέχθηκε ότι:
«Η εξαιρετική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου για την έκδοση προσωρινού διατάγματος, όπως είναι πάγια νομολογημένο, αναλαμβάνεται μόνο εφόσον διαπιστώνεται πως η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση είναι έκδηλα παράνομη ή εφόσον, στο πλαίσιο του συνόλου των δεδομένων, δικαιολογείται να εκδοθεί ενόψει επαπειλούμενης, εξαιτίας της, ανεπανόρθωτης βλάβης.»
Τέλος, είναι σαφές ότι τα δύο καθορισθέντα από τη νομολογία κριτήρια δεν είναι σωρευτικά, αλλά διαζευκτικά, στη διαπίστωση δε της έκδηλης παρανομίας, το στοιχείο της δημιουργίας ανυπέρβλητων εμποδίων στη διοίκηση δεν υπεισέρχεται στην εικόνα και ούτε βέβαια έχει σχέση πλέον η επαπειλούμενη ανεπανόρθωτη ζημιά στον ίδιο τον προσφεύγοντα.
Εξετάζοντας την ουσία των προβαλλομένων προς έκδοση του προσωρινού διατάγματος λόγων, πρέπει να λεχθεί ότι ζήτημα αναρμοδιότητας του Υπαρχηγού να θέσει σε διαθεσιμότητα τον αιτητή δεν τίθεται (που είναι και ο πρώτος λόγος που ανέπτυξε ο κ. Στεφάνου), για το λόγο ότι σύμφωνα με τον Καν. 24 των Πειθαρχικών Κανονισμών της Εθνικής Φρουράς του 1964, Κ.Δ.Π. 554/64, ως τροποποιήθηκαν με την Κ.Δ.Π. 240/78, μέλος της Δύναμης δύναται να τεθεί σε διαθεσιμότητα «τη εντολή του Υπουργού ή ιδία πρωτοβουλία ...» από το Διοικητή της Δύναμης. Με βάση τον περί Εθνικής Φρουράς Νόμο αρ. 20/64, ως τροποποιήθηκε, Διοικητής της Δύναμης λογίζεται ο Αρχηγός της Εθνικής Φρουράς και υποδιοικητής λογίζεται ο Υπαρχηγός. Στην προκείμενη περίπτωση η εντολή για να τεθεί ο αιτητής σε διαθεσιμότητα δόθηκε από τον ίδιο τον Υπουργό Άμυνας με την επιστολή του 1.8.08 (Παράρτημα 3 στην ένσταση), με την οποία ο Υπουργός απευθύνθηκε κατ' ευθείαν στον Υπαρχηγό επισυνάπτοντας αντίγραφο της αναφοράς του Αρχηγού της προηγούμενης ημέρας στην οποία καταγράφηκαν οι ανοίκειες φράσεις που κατ' ισχυρισμόν εκστόμισε ο αιτητής εναντίον του Αρχηγού, παρακαλώντας τον Υπαρχηγό να εξετάσει την πιθανή διάπραξη ποινικών ή πειθαρχικών αδικημάτων. Στην επιστολή αυτή καταγράφεται συγκεκριμένα ότι απευθύνεται στον Υπαρχηγό με εντολή διερεύνησης «.. λόγω κωλύματος του κ. Αρχηγού ...». Περαιτέρω με βάση το Άρθρο 13(5) του περί Εθνικής Φρουράς Νόμου «. ο Υποδιοικητής αναπληροί τον Διοικητή σε περίπτωση απουσίας του ή πρόσκαιρου κωλύματος του.».
Η εισήγηση του κ. Στεφάνου ήταν ότι εφόσον ο ίδιος ο Διοικητής ήταν, όπως διαφάνηκε από το ιστορικό ο παραπονούμενος στην υπόθεση, δεν μπορούσε ο ίδιος βεβαίως να δώσει οποιαδήποτε εντολή για να τεθεί ο αιτητής σε διαθεσιμότητα και εφόσον την εντολή την έδωσε ο ίδιος ο Υπουργός με το Παράρτημα 3, έπρεπε είτε να διεξαχθεί η διαδικασία ενώπιον του Υπουργού, είτε να οριστεί άλλο πρόσωπο προς αναπλήρωση του Διοικητή, δηλαδή του Αρχηγού, ώστε να υπάρχει Αναπληρωτής Αρχηγός ή Επιτροπή που θα μπορούσε να επιληφθεί του θέματος. Προς τούτο προσέτρεξε στα όσα αναφέρονται στο σύγγραμμα του Σπηλιωτόπουλου «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» 10η έκδ. 2000, σελ. 154-156, παρ. 142-145, όπου εξηγούνται τα ζητήματα της μεταβίβασης της αρμοδιότητας, της παροχής εξουσιοδότησης, αλλά και της αναπλήρωσης «... του προσώπου που συγκροτεί το αρμόδιο μονομελές όργανο, σε περίπτωση απουσίας ή νόμιμου κωλύματος του.». Εδώ, εκ του περί της Εθνικής Φρουράς Νόμου συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτόματης αναπλήρωσης του Αρχηγού από τον Υπαρχηγό εφόσον διαπιστώνεται πρόσκαιρο κώλυμα του. Δεν υπήρχε επομένως αναγκαιότητα άλλης εξειδικευμένης ρύθμισης για να οριστεί ο Υπαρχηγός ή οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο ή Επιτροπή στη θέση του Αρχηγού και νόμιμα ο Υπουργός έδωσε την εντολή για τη διερεύνηση κατ' ευθείαν στον Υπαρχηγό.
Η έννοια του «κωλύματος» δεν έχει οποιαδήποτε τεχνική έννοια και πρέπει να ερμηνευθεί με τη συνήθη γραμματική σημασία της λέξης. Σύμφωνα με το Λεξικό της Νέας Ελληνικής Γλώσσας του Μπαμπινιώτη, «κώλυμα», σημαίνει την προσωρινή ή οριστική παρεμπόδιση εκτέλεσης έργου ή διεξαγωγή δραστηριότητας και περιλαμβάνει το νομικό, το τυπικό, το έκτακτο και το υπηρεσιακό κώλυμα. Εφόσον ο ίδιος ο Αρχηγός προέβηκε στην αναφορά στον Υπουργό για το συμβάν θα ήταν ενάντια σε κάθε αρχή δικαίου να λάμβανε μέρος στη διαδικασία της αναφοράς ή να θέσει ο ίδιος σε διαθεσιμότητα τον αιτητή. Αυτό διαπιστώνεται άλλωστε και από τις αποφάσεις που ανέφερε η κα Ουστά όπως την Βασιλείου ν. Δήμου Παραλιμνίου (1994) 4 Α.Α.Δ. 2015, αλλά και Βασιλείου ν. Δήμου Παραλιμνίου (1997) 4 Α.Α.Δ. 537. Επομένως δικαιωματικά ως αναπληρών τον Αρχηγό ενετάλην ο Υπαρχηγός από τον Υπουργό να προβεί στη σχετική διαδικασία διαθεσιμότητας.
Δεν έχουν εφαρμογή ενόψει των ανωτέρω τα όσα η κα Ουστά ανέπτυξε σε σχέση με παραπλήσια ακολουθούμενη διαδικασία ώστε να ενεργοποιηθούν και οι διατάξεις του Άρθρου 13(3) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/99. Η πρόνοια αυτή σχετίζεται με τη διαδικασία που ακολουθείται σε περίπτωση αντικειμενικής αδυναμίας τήρησης της προβλεπόμενης από το νόμο τοιαύτης, ενώ εδώ έγινε λόγος για αναρμοδιότητα του αποφασίζοντος οργάνου και όχι ως προς το λανθασμένο της διαδικασίας που τηρήθηκε. Εφαρμογή θα είχαν στην περίπτωση οι διατάξεις του Άρθρου 17(4) του Νόμου αρ. 158(Ι)/99.
Ούτε είναι, κρίνεται, ορθή η περαιτέρω θέση του κ. Στεφάνου ότι ενώπιον του Υπουργού έπρεπε να γίνει και η διερεύνηση ως το πρόσωπο που έδωσε την εντολή. Δεν υπάρχει τέτοια διαδικασία στον Καν. 24. Εκείνο που προνοείται είναι ότι ο ίδιος ο Υπουργός δύναται να θέσει μέλος σε διαθεσιμότητα ή να δώσει εντολή προς τούτο ή να πάρει την πρωτοβουλία αυτή ο Αρχηγός της Εθνικής Φρουράς. Σαφώς επιτρέπεται στον Υπουργό να δώσει εντολή σε άλλο πρόσωπο όπως τον Υπαρχηγό για τα περαιτέρω, εφόσον δε εδώ ο Υπαρχηγός δεν έλαβε την απόφαση για τη διαθεσιμότητα του αιτητή με δική του πρωτοβουλία, δεν χρειάζεται και η έγκριση του Υπουργού όπως προνοείται στην επιφύλαξη του εδαφίου (1) του Καν. 24.
Όσον αφορά τη δοθείσα αιτιολογία, αυτή σαφώς θα πρέπει να κριθεί, εφόσον δεν διαπιστώνεται έκδηλη παρανομία, στα πλαίσια της εξέτασης της ουσίας της προσφυγής, όπως ακριβώς εισηγήθηκε και η κα Ουστά. Υπενθυμίζεται ότι επιδιώκεται προσωρινό μέτρο λόγω έκδηλης παρανομίας και επομένως κατ' εξαίρεση είναι που θα αποφασιζόταν ότι η αιτιολογία πάσχει ολοσχερώς ώστε να δικαιολογεί την αιτούμενη θεραπεία. Στο πρωταρχικό αυτό στάδιο το Δικαστήριο δεν πρέπει να υπεισέρχεται στην ουσία της διαφοράς. Ακόμη και σε περίπτωση διαπίστωσης έκδηλης παρανομίας είναι με περίσκεψη που πρέπει να εξετάζεται το ζήτημα ώστε να μην χάνεται η ουσία και το νόημα της εκδίκασης της ουσίας. (Σιοπαχά ν. Θ.Ο.Κ. (1998) 4 Α.Α.Δ. 673 και Sofocleous v. Republic (1971) 3 C.L.R. 345). Η δοθείσα αιτιολογία για τη διαθεσιμότητα, όπως προκύπτει από το Παράρτημα 14 στην ένσταση, δεν περιέχει λόγους που θα οδηγούσαν στη διαπίστωση έκδηλης παρανομίας εφόσον το ζητούμενο εδώ είναι η διαθεσιμότητα κατά τη διάρκεια της διερεύνησης της πιθανής διάπραξης πειθαρχικού αδικήματος. Σύμφωνα με τον Πειθαρχικό Κώδικα που εμπεριέχεται στον Πρώτο Πίνακα των σχετικών Κανονισμών της Κ.Δ.Π. 554/64, η χρήση αισχράς, υβριστικής ή προσβλητικής γλώσσας προς οποιοδήποτε μέλος της Δυνάμεως αποτελεί, σύμφωνα με την παρ. 2(γ), πειθαρχικό παράπτωμα. Αυτό στην ουσία είναι που καταγράφεται στις παρ. 2(α) και (β) στο εν λόγω Παράρτημα με το οποίο λήφθηκε η απόφαση για διαθεσιμότητα του αιτητή. Να σημειωθεί πρόσθετα ότι με βάση τον Καν. 24(1) ο Υπουργός ή σε περίπτωση πρωτοβουλίας του ίδιου του Αρχηγού, θέτει σε διαθεσιμότητα μέλος της Εθνικής Φρουράς ουσιαστικά κατά την κρίση του με μόνο γνώμονα το ότι διεξάγεται εναντίον του ανάκριση για παράπτωμα. Με άλλα λόγια, δεν εμπεριέχεται στον Καν. 24(1) οποιαδήποτε αναγκαιότητα να αιτιολογηθεί η διαθεσιμότητα. Όπως έχει λεχθεί και στις πρόσφατες αποφάσεις της Ολομέλειας στις υποθέσεις Ρ.Ι.Κ. ν. Κέττηρος και Δημοκρατία ν. Αντωνίου (2007) 3 Α.Α.Δ. 555, στις οποίες ο σχετικός κανονισμός του Ρ.Ι.Κ. ενέπλεκε την ύπαρξη δημοσίου συμφέροντος για την εγκυρότητα της διαθεσιμότητας, η διαθεσιμότητα «.. δεν συνιστά ούτε πειθαρχική δίωξη, ούτε πειθαρχική ευθύνη. Δεν συνιστά τιμωρία. Αποτελεί ένα ανεξάρτητο διοικητικό μέτρο. (Veis and others v. Republic (1979) 3 C.L.R. 390, 410). Πρόκειται για ένα προληπτικό μέτρο το οποίο μπορεί να ληφθεί για το συμφέρον της αποτελεσματικότητας της υπηρεσίας».
Συνεπώς, εδώ λήφθηκε ένα ενδιάμεσο διάβημα ως προληπτικό μέτρο επί τη βάσει ρητής κανονιστικής πρόνοιας και κατά πόσο αιτιολογήθηκε ορθά ή έπρεπε να αιτιολογηθεί με ορισμένη εξειδίκευση, αφορά την ουσία της προσφυγής. Δεν έχουν αντιστοιχία οι διάφορες υποθέσεις που παρέθεσε καθηκόντως ο κ. Στεφάνου, όπως η Αρχή Λιμένων Κύπρου ν. Πάταλλου (1999) 3 Α.Α.Δ. 399, όπου δεν είχε εξειδικευτεί το δημόσιο συμφέρον ώστε να αποκαλύπτεται ο συλλογισμός της διοίκησης. Εδώ, η επίκληση του δημοσίου συμφέροντος που καταγράφεται στην παρ. 2(γ) της υπό κρίση απόφασης, έχει αναφορά στα όσα εξειδικεύονται στην ίδια αυτή παράγραφο. Κατά τα άλλα, οι πιο πάνω αποφάσεις στην Κέττηρος και Αντωνίου, έχουν διαπιστώσει την αναγκαιότητα να δίνεται προηγουμένως το δικαίωμα ακρόασης προτού ληφθεί η απόφαση για διαθεσιμότητα. Αυτό έγινε στην παρούσα περίπτωση, ο δε αιτητής είχε την ευκαιρία μέσω των δικηγόρων του να εκθέσει τις απόψεις του με την επιστολή τους ημερ. 12.8.08, Παράρτημα 13 στην ένσταση. Προστίθεται ότι στην επιστολή αυτή δεν αμφισβητείται ούτε το φραστικό επεισόδιο, ούτε η αρμοδιότητα του Υπαρχηγού. Απλώς εγείρονται ζητήματα οικονομικής δυσπραγίας του αιτητή και της οικογένειας του και μη επηρεασμού μαρτύρων.
Εκεί που φαίνεται όμως να έχει δίκαιο ο αιτητής και δεν υπήρξε ουσιαστικός αντίλογος επ' αυτού, είναι ότι αυτός τέθηκε σε διαθεσιμότητα για περίοδο δύο μηνών από τις 13.8.08. Ο καθορισμός συγκεκριμένου χρονικού διαστήματος χωρίς όμως αναφορά σε επιμέρους στοιχεία που θα δικαιολογούσαν την περίοδο αυτή, έρχεται σε καταφανή αντίφαση με την εξουσιοδότηση που παρέχει ο ίδιος ο Καν. 24(1), ο οποίος προνοεί ότι ο Υπουργός ή ο Διοικητής θέτει μέλος σε διαθεσιμότητα από τα καθήκοντα του «καθ' οιονδήποτε χρόνον εκκρεμούσης της ανακρίσεως». Η πρόνοια αυτή συνάδει με τα νομολογηθέντα που έχουν αναφερθεί και πιο πάνω, ότι η διαθεσιμότητα αποτελεί διοικητικό μέτρο και όχι τιμωρία ή πειθαρχική δίωξη. Είναι απλά ένα ενδιάμεσο στάδιο με σκοπό την ολοκλήρωση της ανάκρισης για πειθαρχικό παράπτωμα. Η πιο πάνω φράση επιτρέπει να τεθεί κάποιος σε διαθεσιμότητα ακόμη και μετά την έναρξη της πειθαρχικής ανάκρισης, αλλά ταυτόχρονα περιορίζει τη διαθεσιμότητα ως προς το ανώτατο χρονικό όριο της με αναφορά στα στοιχεία αυτής. Δεν νοείται διαθεσιμότητα εάν έχει λήξει η πειθαρχική ανάκριση. Στη φράση «εκκρεμούσης της ανακρίσεως» δόθηκε ευρεία έννοια στην Νικολαΐδης ν. Δημοκρατίας (1996) 4 Α.Α.Δ. 615, ώστε να καλύπτει τη διαδικασία μέχρι την τελική απόφαση με βάση την οποία αποφασίζεται η λήψη μέτρων πειθαρχικής ή ποινικής φύσεως. Στη μεταγενέστερη Νικολαΐδης ν. Δημοκρατίας (1997) 4 Α.Α.Δ. 286, όταν εκδικάστηκε η ουσία της προσφυγής, κρίθηκε ότι η διαθεσιμότητα του εκεί αιτητή «μέχρι νεωτέρας διαταγής», άφηνε ανοικτό το ενδεχόμενο να συνεχιστεί και μετά τη λήξη της ανάκρισης, με αποτέλεσμα αυτό να ήταν ένα από τα στοιχεία που προσμετρήθηκαν στην ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης. Περαιτέρω, στην Δρυμιώτου ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 540/03, ημερ. 9.11.04, το Δικαστήριο σημείωσε ότι ξένιζε το γεγονός ότι η διαθεσιμότητα «ορίστηκε να είναι ορισμένης διάρκειας», ενώ ταυτόχρονα προωθείτο η αντίληψη ότι δεν υπήρχε καθυστέρηση στη λήψη της απόφασης.
Εδώ, η δίμηνη διαθεσιμότητα δεν έχει καμία ουσιαστική αιτιολογία και ακριβώς η αναφορά της κας Ουστά στην προφορική της αγόρευση στην πιο πάνω πτυχή του Καν. 24(1), επιτάσσει και τον τρόπο που έπρεπε οι καθ' ων να ενεργήσουν όσον αφορά το χρονικό διάστημα της διαθεσιμότητας. Η αναφορά του Υπαρχηγού στη σχετική επιστολή του ημερ. 1.8.08 (Παράρτημα 4 στην ένσταση), προς τον Ταξίαρχο Θεοφάνους ότι το πόρισμα της πειθαρχικής ανάκρισης θα έπρεπε να υποβαλόταν μέχρι 18.8.08 άνευ ετέρου, έρχεται σε αντίθεση με την απόφαση του ιδίου του Υπαρχηγού για τη δίμηνη διαθεσιμότητα. Ιδιαίτερα τη στιγμή που δεν υπάρχει καμία απολύτως αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση περί καθυστέρησης ή συνέχισης της πειθαρχικής ανάκρισης πέραν της 18.8.08, ή σε επί μέρους στοιχεία περί αριθμού μαρτύρων, δυσκολία στο ανακριτικό έργο ή άλλα. Αυτά, ακόμη και αν θα μπορούσε, από νομική άποψη, να τίθετο καν χρονική διάρκεια, εφόσον ο Καν. 24(1) είναι σαφής εφόσον επιτρέπει τη διαθεσιμότητα μόνο «εκκρεμούσης της ανακρίσεως».
Πρόσθετα, ο αιτητής διατείνεται στην παρ. 10.2 της ένορκης δήλωσης που υποστηρίζει την αίτηση του ότι ο ανακριτής της υπόθεσης του είχε αναφέρει ότι μέχρι την ημέρα που είχε τεθεί σε διαθεσιμότητα είχαν ληφθεί όλες οι σχετικές καταθέσεις και παρέμενε η δική του κατάθεση και των μαρτύρων που ο ίδιος τυχόν θα επικαλείτο. Περαιτέρω, ισχυρίζεται ότι η υπόθεση είναι πολύ απλή και θα μπορούσε να ολοκληρωθεί σε σύντομο χρονικό διάστημα. Ο ενόρκως δηλών Χαράλαμπος Παναγίδης, συνταγματάρχης στο Υπουργείο Άμυνας, στη δική του ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την ένσταση, δεν αναφέρει οτιδήποτε επί του προκειμένου, ούτε παραθέτει οποιαδήποτε στοιχεία διευκρινιστικά της πορείας της πειθαρχικής ανάκρισης, παρόλο που στην παρ. 2 αναφέρει ότι διαφωνεί με το περιεχόμενο της ένορκης δήλωσης του αιτητή στο βαθμό που αντικρούεται με γεγονότα που ο ίδιος καταγράφει στη δική του δήλωση. Όμως ουδέν γεγονός αναφέρει ως προς την πορεία της ανάκρισης.
Αυθαίρετα λοιπόν είναι που τέθηκε το χρονικό διάστημα των δύο μηνών, αντί η διαθεσιμότητα να οριστεί να είναι σύμφωνη με τον Καν. 24(1), κατά τη διάρκεια δηλαδή της εκκρεμότητας της ανακρίσεως. Με αναμενόμενο, βεβαίως, ότι στα πλαίσια της χρηστής διοίκησης, η ανάκριση θα τελεσφορούσε το συντομότερο δυνατό, με την εύλογη υπόθεση ότι θα πληροφορείτο σχετικά προς τούτο ο αιτητής και θα τερματιζόταν άμεσα και η διαθεσιμότητα.
Υπό το φως των ανωτέρω, κρίνεται ότι η επίδικη απόφαση είναι προϊόν έκδηλης παρανομίας ως ληφθείσας καθ' υπέρβαση και κατά παράβαση του Καν. 24(1). Δοθέντος ότι αυτός είναι και εις εκ των λόγων της προσφυγής, δικαιολογείται από το προκαταρκτικό αυτό στάδιο η επιτυχία της με βάση και τα λεχθέντα στη Νικολάου ν. Δημοκρατίας (πιο πάνω).
Συνεπώς, η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ του αιτητή όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.