|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση 1620/2008)
31 Οκτωβρίου 2008
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
CARAMONDANI DESALINATION PLANTS LTD,
Αιτητές,
- ΚΑΙ -
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
2. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΤΟΥ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΓΕΩΡΓΙΑΣ, ΦΥΣΙΚΩΝ ΠΟΡΩΝ
ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΟΣ ΚΑΙ
ΤΟΥ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΝΑΠΤΥΞΕΩΣ ΥΔΑΤΩΝ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
---------------------------
Μονομερής Αίτηση ημερ. 17.10.2008
Λ. Πισίας, για τους Αιτητές.
---------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Επιζητείται η έκδοση προσωρινού διατάγματος αναστολής της κατακύρωσης της προσφοράς με αριθμό ΤΑΥ 56/08 στην Μεσόγειος Α.Ε. (εφεξής «η Μεσόγειος»), την οποία οι αιτητές προσέβαλαν ανεπιτυχώς ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών με την ιεραρχική προσφυγή αρ. 65/08.
Τα συνοπτικά γεγονότα στα οποία στηρίζεται η αίτηση αναφέρονται στο σώμα της, αλλά και στην υποστηρικτική ένορκη δήλωση του διευθύνοντα συμβούλου των αιτητών Γεράσιμου Καραμοντάνη ημερ. 17.10.08. Το Υπουργείο Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος (εφεξής «η αναθέτουσα αρχή»), απέστειλε στις 27.6.08 πρόσκληση για υποβολή προσφοράς, οι δε αιτητές οι οποίοι απέστειλαν προσφορά στις 12.8.08, ενημερώθηκαν εν τέλει ότι δεν είχαν επιλεγεί, διότι η προσφορά τους ήταν η δεύτερη χαμηλότερη με τιμή μονάδας €1.22/m³. Οι αιτητές ισχυρίζονται ότι η προσφορά της Μεσόγειος έπασχε διότι δεν περιείχε δήλωση της Ιταλικής εταιρείας Protecno προς την αναθέτουσα αρχή ότι εγγυάτο την απόλυτο διάθεση των εμπειριών και τεχνικών ικανοτήτων της προς τη Μεσόγειο και την εκτέλεση του έργου και ταυτόχρονα ότι έγινε απαράδεκτη και παράνομη επέμβαση υπό τύπο διόρθωσης από την αναθέτουσα αρχή στην προσφορά της Μεσόγειος. Ως εκ τούτου υπεβλήθη ιεραρχική προσφυγή στις 25.9.08 η οποία όμως απερρίφθη με απόφαση αυτής ημερ. 15.10.08, κοινοποιηθείσα την ίδια ημέρα. Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών θεώρησε ότι η υποβολή ιδιωτικής συμφωνίας μεταξύ της Μεσόγειος και της Protecno, αντί για δήλωση της τελευταίας, ανταποκρινόταν στο σχετικό όρο του διαγωνισμού και ότι οι διορθώσεις που έγιναν από την αναθέτουσα αρχή ήταν επιτρεπόμενες, των λαθών θεωρουμένων ως αριθμητικών και μόνο.
Ο κ. Πισίας προωθώντας το αίτημα του ενώπιον του Δικαστηρίου αναφέρθηκε στις πιο πάνω, κατ΄ ισχυρισμόν έκδηλες παρανομίες, εισηγούμενος ότι ο σχετικός όρος για την υποβολή δήλωσης είναι πολύ σημαντικός και δεν θα μπορούσε να διαφοροποιηθεί από την αναθέτουσα αρχή, λανθασμένα δε η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών θεώρησε ότι η παροχή ιδιωτικής συμφωνίας ικανοποιούσε τον όρο αυτό, σε αντίθεση με τη νομολογία που καθορίζει ότι οι όροι των προσφορών πρέπει να ερμηνεύονται αυστηρά. Δόθηκε έτσι από την Αναθεωρητική Αρχή λανθασμένη αιτιολογία, τελώντας υπό πλάνη ως προς το ζητούμενο, με δεδομένο ότι η ιδιωτική συμφωνία που υποβλήθηκε μπορεί να τερματιστεί ανά πάσα στιγμή δημιουργώντας έτσι πρόβλημα στην τήρηση των όρων του διαγωνισμού. Αλλά παρανομία και μάλιστα έκδηλη, υπήρξε και στη διόρθωση που η αναθέτουσα αρχή προέβηκε και την οποία η Αναθεωρητική Αρχή αποδέχθηκε ως απλό αριθμητικό λάθος διότι με αυτό τον τρόπο τα δεδομένα άλλαξαν υπέρ της Μεσόγειος με αποτέλεσμα να της κατακυρωθεί η προσφορά. Συγκεκριμένα το τι έγινε ήταν η διόρθωση του σημείου 1.3 (β) στο έντυπο 2 της προσφοράς, με το να αντικατασταθεί το σημειωθέν 0.31 kwg/m³ σε 3.1 kwg/m³. Εάν όμως το σημείο αυτό παρέμενε ανέπαφο, η τιμή της προσφοράς της Μεσόγειος θα ήταν €0.901 αντί €1.1695 που αναφερόταν στο έντυπο 2 (το οποίο και έγινε €1.1650 μετά από διαπραγμάτευση). Η Αναθεωρητική Αρχή έπρεπε να κρίνει ανεπίτρεπτη τη διόρθωση και θα έπρεπε να κατακυρωθεί ενδεχομένως η προσφορά στην τιμή των €0.901 στη Μεσόγειο, η οποία και πολύ πιθανόν να μην ενδιαφερόταν πλέον με αυτή τη πολύ χαμηλή τιμή να υπογράψει τη σχετική συμφωνία. Ο συνήγορος υπέδειξε ότι υπήρχαν άλλοι όροι στα έγγραφα προσφοράς που έπρεπε να είχαν ληφθεί υπόψη, ώστε να μην ήταν δύνατο να διαφοροποιηθεί το λεγόμενο αριθμητικό λάθος.
Όλα τα πιο πάνω κατά τον κ. Πισία δείχνουν έκδηλη παρανομία που πρέπει να οδηγήσει στην έκδοση του αιτούμενου προσωρινού διατάγματος, διαφορετικά θα υπάρξει και ανεπανόρθωτη ζημιά στους αιτητές διότι θα υπογραφεί η προσφορά με απότελεσμα να εκτοπισθούν οι αιτητές από την αγορά της Κύπρου και θα υπάρξει απώλεια διεύρυνσης του κύκλου εργασιών τους. Πρέπει να λεχθεί ότι το τελευταίο αυτό σημείο ο κ. Πισίας δεν το προώθησε και πολύ ορθά, ενόψει του ότι στο αιτητικό της αίτησης γίνεται λόγος μόνο για έκδηλη παρανομία στο ότι η επίδικη απόφαση λήφθηκε κατά παράβαση των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου, της χρηστής διοίκησης και της αρχής της ίσης μεταχείρισης.
Οι αρχές που λαμβάνονται στο ζήτημα της έκδοσης προσωρινών διαταγμάτων στα πλαίσια προσφυγής δυνάμει του Κανονισμού 13 του περί Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, καθορίζουν ότι τέτοιο διάταγμα δύναται να εκδοθεί συνεπεία επείγουσας ανάγκης ή άλλων ειδικών περιστάσεων, χωρίς κλήση στον αντίδικο και εν πάση περιπτώσει χωρίς να διαγιγνώσκει την ουσία της υπόθεσης. Μέσα από τη νομολογία έχει καθορισθεί ότι προσωρινά διατάγματα εκδίδονται όπου προκύπτει έκδηλη παρανομία ή όπου διαφαίνεται η έλευση ανεπανόρθωτης ζημιάς, με την προϋπόθεση ότι δεν δημιουργούνται ταυτόχρονα ανυπέρβλητα εμπόδια στη διοίκηση. (Σταύρος Λοϊζίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 234). Με υιοθέτηση προηγούμενης σχετικής νομολογίας, έκδηλη παρανομία διαπιστώνεται όταν υπάρχει καθαρή παραβίαση της διαδικασίας που προβλέπεται από νόμο ή εμφανής παραγνώριση των ουσιαστικών αρχών του διοικητικού δικαίου. Θα πρέπει επίσης η έκδηλη παρανομία να αναδύεται από μόνη της από αναντίλεκτα και αντικειμενικά δεδομένα (Πολύβιος Νικολάου ν. Ε.Δ.Υ. (1992) 4 Α.Α.Δ. 3959). Περαιτέρω το προσωρινό διάταγμα δεν έχει σκοπό, ούτε δύναται να ελέγξει την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας ενός διοικητικού οργάνου. (Frangos v. Republic (1982) 3 C.L.R. 52).
Πολύ πρόσφατα στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Co Ltd, Α.Ε. 11/07, ημερ. 7.2.07, απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας, λέχθηκε ότι:
«Η εξαιρετική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου για την έκδοση προσωρινού διατάγματος, όπως είναι πάγια νομολογημένο, αναλαμβάνεται μόνο εφόσον διαπιστώνεται πως η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση είναι έκδηλα παράνομη ή εφόσον, στο πλαίσιο του συνόλου των δεδομένων, δικαιολογείται να εκδοθεί ενόψει επαπειλούμενης, εξαιτίας της, ανεπανόρθωτης βλάβης.»
Τέλος, είναι σαφές ότι τα δύο καθορισθέντα από τη νομολογία κριτήρια δεν είναι σωρευτικά, αλλά διαζευκτικά, στη διαπίστωση δε της έκδηλης παρανομίας, το στοιχείο της δημιουργίας ανυπέρβλητων εμποδίων στη διοίκηση δεν υπεισέρχεται στην εικόνα και ούτε βέβαια έχει σχέση πλέον η επαπειλούμενη ανεπανόρθωτη ζημιά στον ίδιο τον προσφεύγοντα.
Έχοντας εξετάσει με ιδιαίτερη προσοχή τις προβληθείσες θέσεις κρίνεται ότι αυτές δεν μπορούν να εξισωθούν με έκδηλη παρανομία, υπό το φως της νομολογίας. Κατ΄ αρχάς, αναφορικά με την θεώρηση από την Αναθεωρητική Αρχή της ιδιωτικής συμφωνίας ως εμπίπτουσας εντός των όρων της προσφοράς, παρατηρείται ότι στο σκεπτικό της στις σελ. 5-6, γίνεται σαφώς παραπομπή στην παρ. 2 της μεταξύ της Μεσόγειος και της Protecno συμφωνίας, η οποία έχει το εξής λεκτικό:
«PROTECNO S.r.l. is covenant to MESOGEOS S.A. and to the Owner of the project to dispose to MESOGEOS S.A. all its technical expertise and knowhow on Reverse Osmosis systems.»
Ο όρος 8.7.1(9) των εγγράφων προβλέπει ότι αν ο προσφοροδότης βασίζεται στις ικανότητες ή δυνατότητες άλλων φορέων, εντός της έννοιας της παρ. 6.4.4, τότε είναι αναγκαία η προσκόμιση των ακόλουθων:
«Declarations of these entities, whereby they shall quarantee to the Contracting Authority that, should the Tendender be appointed Contractor, they shall place at its disposal the necessary resources as appropriate.»
Έχει βεβαίως αποφασιστεί κατ΄ επανάληψη ότι οι όροι προκήρυξης δημόσιου διαγωνισμού συνιστούν πράξεις κανονιστικού περιεχομένου, η παράβαση των οποίων επιφέρει ακυρότητα. (Λουκής Π. Λουκαΐδης Λτδ ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 862 και Δημοκρατία ν. S. Kyriakos Euromarket Ltd (2000) 3 Α.Α.Δ. 692). Το ερώτημα είναι αν έχει υπάρξει παραβίαση των σχετικών επίμαχων όρων.
Το ουσιώδες που προκύπτει από την πιο πάνω πρόνοια είναι η υποβολή δήλωσης που να εγγυάται στην αναθέτουσα αρχή την διάθεση των αναγκαίων πόρων, στον επιτυχόντα προσφοροδότη. Παρατηρείται ότι η πιο πάνω παρ. 2 της συμφωνίας μεταξύ της Μεσόγειος και της Protecno, εμπεριέχει σαφή διάταξη ότι η τελευταία δεσμεύεται και έναντι της αναθέτουσας αρχής, ως ιδιοκτήτη, ότι θα διαθέσει στη Μεσόγειο, αν επιτύχει στην προσφορά, τα απαραίτητα και αναγκαία εφόδια.
Η εγγύηση που αναφέρεται στο σχετικό όρο δεν είναι ανάγκη να είναι σε δεδομένο έντυπο, ούτε και προνοείται τέτοιο στα έγγραφα προσφοράς. Εκείνο το οποίο χρειάζεται εδώ είναι να υπάρχει δήλωση του τρίτου προσώπου ή οργανισμού που είναι συνδεδεμένος με τον προσφοροδότη, με την οποία να εγγυάται την παροχή των αναγκαίων πόρων στην περίπτωση που ο προσφοροδότης επιλεγεί να αναλάβει το συμβόλαιο. Ορθά, κατά την άποψη του Δικαστηρίου, η Αναθεωρητική Αρχή στην απόφαση της θεωρεί ότι δεν απαιτείται η ύπαρξη εγγυητικής επιστολής κατά τη συνήθη αντίληψη της έννοιας της εγγυητικής ή υπογραφής σύμβασης μεταξύ του τρίτου αυτού προσώπου ή οργανισμού και της αναθέτουσας αρχής. Στο βαθμό που ο όρος 8.7.1(9), πιθανόν να επιδέχεται ερμηνείας ως προς τον τρόπο που η προνοούμενη δήλωση θα θεωρείται ικανοποιητική, θέμα έκδηλης παρανομίας δεν υπεισέρχεται εφόσον, όπως αναφέρεται στη νομολογία, η παρανομία θα πρέπει να είναι εξόφθαλμη και να αναδύεται από μόνη της από τα υπάρχοντα στοιχεία. Όπου τίθεται θέμα ερμηνείας όρου που δυνατόν να είναι είτε ευρεία είτε στενή, σαφώς δεν διαπιστώνεται παρανομία που είναι έκδηλη, απλώς και μόνο διότι το διοικητικό όργανο αποδίδει μια έννοια που πιθανώς να αποκλίνει από την έννοια που θα μπορούσε να απέδιδε κάποιος άλλος, χωρίς όμως η ερμηνεία να απολήγει σε παράλογα αποτελέσματα ή σε σαφή αναντιστοιχία με άλλες πρόνοιες που περιέχονται στο αυτό κείμενο. Εδώ, η Αναθεωρητική Αρχή ερμήνευσε τη συμφωνία που παρουσιάστηκε ενώπιον της αναθέτουσας αρχής ως ικανοποιούσα την παροχή δήλωσης και εγγύησης, εντός ευλόγων, κρίνεται, παραμέτρων.
Η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής στην υπόθεση Χριστάκης Τζιοβάνης & Σια Λτδ ν. Τμήματος Δημοσίων Έργων, Ιεραρχική Προσφυγή αρ. 44/08, ημερ. 11.8.08, την οποία παρέθεσε ο συνήγορος ως ερχόμενη σ΄ αντίθεση με την επίδικη απόφαση και επομένως ως επιβεβαιώνουσα τη δική του εισήγηση στο ζήτημα, έχει αποφασιστεί επί διαφορετικών γεγονότων. Εκεί, απουσίαζε εντελώς οποιαδήποτε υποβολή δήλωσης των φορέων, η δε δέσμευση που αναλήφθηκε από τους αιτητές ήταν απλώς η υπόδειξη της κοινοπραξίας στην οποία θα ανέθεταν την υπεργολαβία, κάτι που δεν ήταν σύμφωνο με τον αντίστοιχο όρο 5.1 των εκεί εγγράφων προσφοράς.
Έκδηλη παρανομία όμως δεν εντοπίζεται ούτε στην αριθμητική διόρθωση που έχει γίνει από την αναθέτουσα αρχή και την οποία η Αναθεωρητική Αρχή αποδέχθηκε ως εμπίπτουσα εντός των δυνατοτήτων της πρώτης με βάση τα έγγραφα προσφοράς. Παρατηρείται ότι με βάση τον όρο 9.6 για αριθμητικό έλεγχο, οι προσφορές ελέγχονται προς εντοπισμό αριθμητικού λάθους ή οποιασδήποτε αριθμητικής αναντιστοιχίας κατά τη μεταφορά αριθμών από τη μια στην άλλη σελίδα, αλλά και με δικαίωμα προσαρμογών από την αναθέτουσα αρχή όταν διαπιστώνεται ανακολουθία μεταξύ του «Unit Rate» και του «Consumption of Electricity» στο σχετικό έντυπο 2. Σύμφωνα με τον όρο 9.6.4 πρέπει να υπάρχει συνέπεια μεταξύ των δύο προαναφερομένων στοιχείων, διαφορετικά, είναι δυνατή η αναπροσαρμογή με βάση τις σημειώσεις («notes») του Παραρτήματος. Σύμφωνα με τη σημείωση (iii), στην περίπτωση ανακολουθίας μεταξύ των δύο, τότε το ορθό θα θεωρείται ο αριθμός που τοποθετείται στο «Guarantee Consumption», με αποτέλεσμα να διορθώνεται ανάλογα και το «Unit Rate». Αμφότερα συναποτελούν την παρ. 1.3 του γενικότερου στοιχείου «Cost of Energy». Όπως παρουσιάζεται από το Τεκμ. «Στ» στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την επίμαχη αίτηση, ο αριθμός 0.31 του «Consumption» διορθώθηκε στον αριθμό 3.1, θεωρούμενου του πρώτου αριθμού από την αναθέτουσα αρχή ως αριθμητικού λάθους. Αυτό γιατί, σύμφωνα με το σκεπτικό της Αναθεωρητικής Αρχής, (δεχόμενη έτσι την εξήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης), η τιμή 0.31 kwh/m³ ήταν εξαιρετικά χαμηλή και αδύνατο να επιτευχθεί με τα δεδομένα της τεχνολογίας αφαλάτωσης, με πρόσθετη παράμετρο το γεγονός ότι οι άλλοι δύο προσφοροδότες είχαν δηλώσει 4.0 kwh/m³ και 3.8 kwh/m³, αντίστοιχα. Με βάση την προαναφερόμενη σημείωση, το επακόλουθο ήταν να διορθωθεί και το «Unit Rate», ώστε να συνάδει με το «Consumption», εφόσον η τιμή μονάδας θα έπρεπε να πολλαπλασιαστεί με το δεδομένο κόστος, προς 0.10/kwh. Στη συνέχεια έγινε διευκρίνιση της ασάφειας κατά τη διάρκεια της διαπραγμάτευσης δυνάμει του όρου 9.8 των εγγράφων προσφοράς. Με βάση όλα αυτά και ως αποτέλεσμα των διορθώσεων, επήλθε υπέρ της Μεσόγειος μια αναπροσαρμοσμένη τιμή προς €1.18/m³ σε σχέση με την αρχική τιμή του €1.695/m³. Έστω και με αυτή την τιμή, παρατήρησε στο σκεπτικό της η Αναθεωρητική Αρχή, η προσφορά της Μεσόγειος ήταν χαμηλότερη από τις υπόλοιπες προσφορές, η δε τελική τιμή μετά από περαιτέρω διαπραγμάτευση κατέληξε στο €1.165/m³. Εφόσον οι όροι της προσφοράς δικαιολογούσαν την αριθμητική διόρθωση των προφανών λαθών, δεν μπορεί να γίνεται λόγος για έκδηλη παρανομία, όπως εισηγήθηκε ο κ. Πισίας.
Ενόψει όλων των πιο κρίνεται ότι η αίτηση δεν μπορεί να επιτύχει και απορρίπτεται χωρίς διαταγή για έξοδα.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ