|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2007) 4 ΑΑΔ 501
27 Ιουλίου, 2007
[ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
SARI TEKIN,
Αιτητής,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ,
2. ΔΙΕΥΘΥΝΤΡΙΑΣ ΑΡΧΕΙΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ
ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 290/2006)
Αλλοδαποί ― Απέλαση ― Ακυρότητα του διατάγματος απέλασης, για το λόγο ότι εκδόθηκε χωρίς να διερευνηθεί η επίπτωσή του στην οικογενειακή ζωή του αλλοδαπού και χωρίς να αιτιολογηθεί ανάλογα.
Ευρωπαϊκό Κοινοτικό Δίκαιο ― Ο εναρμονιστικός Νόμος περί Ελεύθερης Διακίνησης και Διαμονής των Υπηκόων των Κρατών Μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των Μελών των Οικογενειών τους (Ν.92(Ι)/2003) ― Ερμηνεία ― Κατάληξη αποκλίνουσα από άλλη πρωτόδικη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
Ο αιτητής προσέφυγε κατά των διαταγμάτων κράτησης και απέλασής του.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας τις επίδικες αποφάσεις, αποφάσισε ότι:
1. Εν προκειμένω, τα προσβαλλόμενα διατάγματα εκδόθηκαν παρά την εισήγηση περί του αντιθέτου και υπό το διαπιστωθέν, πως στο πλαίσιο γνήσιου γάμου ο αιτητής συζούσε αρμονικά με την Κύπρια σύζυγό του, χωρίς να είχε στραφεί η προσοχή προς το δικαίωμα της οικογενειακής ζωής, ώστε και αυτή να υπεισέλθει στην εικόνα και να σταθμιστεί, για να τηρηθούν οι επιβαλλόμενες αναλογίες. Επομένως, ούτε διεξάχθηκε οποιαδήποτε έρευνα προς αυτή την κατεύθυνση, ούτε η αιτιολογία στα ίδια τα διατάγματα περιλαμβάνει στάθμιση αντιστοίχως. Τα προσβαλλόμενα διατάγματα εκδόθηκαν μόνο με αναφορά στο ξηρό γεγονός της καταδίκης του αιτητή για απλή επίθεση και, στη βάση των πιο πάνω, στοιχειοθετείται λόγος ακυρότητας.
2. Το άλλο θέμα αφορά στις επιπτώσεις ενόψει των προνοιών του περί Ελεύθερης Διακίνησης και Διαμονής των Υπηκόων των Κρατών Μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των Μελών των Οικογενειών τους Νόμου του 2003 (Ν. 92(Ι)/2003), όπως ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο, πριν από την κατάργηση και αντικατάστασή του από το Ν. 7(Ι)/2007. Ο αιτητής, επικαλούμενος τα άρθρα 4 και 15 αυτού του Νόμου, εισηγείται πως, ως σύζυγος Κυπρίας, είχε δικαίωμα παραμονής στη Δημοκρατία και πως δεν συνέτρεχαν οι περιπτώσεις των άρθρων 64 και 71 ως προς τη δυνατότητα, παρόλο τούτο, απέλασής του, στις οποίες, εν πάση περιπτώσει, δεν παραπέμπουν τα προσβαλλόμενα διατάγματα.
Το ζήτημα όμως του δικαιώματος συζύγου Κυπρίου, που δεν είναι υπήκοος κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, για παραμονή στην Κύπρο, αφορά στις εσωτερικές ρυθμίσεις του κράτους. Όπως και στην περίπτωση κάθε άλλου κράτους. Δεν έχει αφ' εαυτού κοινοτικό στοιχείο και το κατά πόσο αυτές οι εσωτερικές ρυθμίσεις παραβιάζουν άλλες αρχές συνιστά άλλο θέμα. Το θέμα που εγείρεται αφορά στο κατά πόσο ο πιο πάνω Νόμος δημιουργεί τέτοιο δικαίωμα και η απάντηση πρέπει να είναι αρνητική. Ο Νόμος, όπως και ο ίδιος ο τίτλος του υποδηλώνει, αλλά όπως και από τα άρθρα 4 και 15 προκύπτει, αφορά στο δικαίωμα ελεύθερης διακίνησης και διαμονής στη Δημοκρατία, υπό τους όρους βεβαίως που τίθενται. Προϋποθέτει, δηλαδή, έλευση τέτοιου υπηκόου στην Κύπρο. Δεν αφορά σε Κύπριο και στο δικαίωμά του να διαμείνει στη χώρα του. Συνακολούθως, αναγνωρίζει όμοιο δικαίωμα σε μέλη της οικογένειάς του που καθορίζονται, ανεξάρτητα από την ιθαγένειά τους, εξαρτημένου όμως από την ύπαρξη του δικαιώματος του υπηκόου κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Υφισταμένου του δικαιώματος διακίνησης και διαμονής υπέρ του υπηκόου κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, που είναι η προϋπόθεση, τα καθοριζόμενα μέλη της οικογένειάς του «έχουν δικαίωμα να εγκατασταθούν στη Δημοκρατία με τον κάτοχο του δικαιώματος διαμονής». Εφόσον, λοιπόν, δεν υπάρχει διακίνηση του υπηκόου δεν μπορεί να τίθεται ζήτημα αυτοτελούς δικαιώματος διαμονής των μελών της οικογένειάς του, ανεξάρτητα από την ιθαγένειά τους. Η περίπτωση θα βρίσκεται εκτός της εμβέλειας του Νόμου.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Ηayke Elias Ohanian ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2007) 4 Α.Α.Δ. 353,
Beldjoudi v. France, 26.3.1992, Series A, Νo. 234-Α; (1992) 14 E.H.R.R. 801; E.C.H.R.,
Berrehab v. The Netherlands, 21.6.1988, Series A, No. 138; (1989) 11 E.H.R.R. 322; E.C.H.R.,
Moustaquim v. Belgium, 18.2.1991, Series A, No. 193; (1991) 13 E.H.R.R. 802; E.C.H.R.,
Nasri v. France, 13.7.1995, Series A, No. 320-B; (1996) 21 E.H.R.R. 458; E.C.H.R.,
Boughanemi v. France, 24.4.1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-II; (1996) 22 E.H.R.R. 228; E.C.H.R.,
Bouchelkia v. France, 29.1.1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I; (1998) 25 E.H.R.R. 686; E.C.H.R.,
Ciliz v. The Netherlands no. 29192/95, (Sect. 1), 11.7.2000, Reports of Judgments and Decisions 2000-VIII; E.C.H.R.,
Üner v. The Netherlands no. 46410/99, (Sect. 2), 18.10.2006; (2007) 45 E.H.R.R. 14; E.C.H.R.,
Νaasan Saiedi v. Κυπριακής Δημοκρατίας (2006) 4 Α.Α.Δ. 671,
Joined cases 35 and 36/82 Elestina Esselina Christina Morson v. State of the Netherlands and Head of the Plaatselijke Politie within the meaning of the Vreemdelingenwet; Sweradjie Jhanjan v. State of the Netherlands, [1982] E.C.R. 03723,
Joined cases C-64/96 and C-65/96 Land Nordrhein-Westfalen v. Kari Uecker and Vera Jacquet v. Land Nordrhein-Westfalen [1997] ECR Ι-03171.
Προσφυγή.
Γ. Γεωργαλλής, για τον Aιτητή.
Α. Καλησπέρα-Καρή, Νομικός Λειτουργός, για τους Kαθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Στις 14.6.04, ο αιτητής και η Νίκη Νικολάου από τη Λάρνακα παρουσίασαν ένορκη δήλωση πως είχαν πρόθεση να τελέσουν γάμο. Η Αν. Διευθύντρια της Υπηρεσίας Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης (στο εξής η καθ' ης η αίτηση) προφανώς αντιμετώπισε την εξέλιξη με δυσπιστία και, ενεργώντας σύμφωνα με εισήγηση της ίδιας ημέρας από το Διοικητή της Υπηρεσίας Αλλοδαπών και Μετανάστευσης εκ μέρους του Αναπληρωτή Αρχηγού της Αστυνομίας, αυθημερόν εξέδωσε διάταγμα κράτησης και απέλασής του. Όπως προκύπτει, όμως, όχι για να είναι αυτή η τελευταία λέξη. Με χειρόγραφη σημείωση, πάλιν ημερομηνίας 14.6.04, ζήτησε να κληθεί η Ελληνοκύπρια επειγόντως σε συνέντευξη για διαπίστωση της γνησιότητας της πρόθεσής τους να τελέσουν γάμο. Με την παράλληλη σημείωση, στο ίδιο το διάταγμα απέλασης, για αναστολή της εκτέλεσής του μέχρι νεότερων οδηγιών. Και με την εντολή να ληφθεί κατάθεση από τον αιτητή για τις συνθήκες γνωριμίας του με την Ελληνοκύπρια.
Οι ανησυχίες άρθηκαν. Η καθ' ης η αίτηση ικανοποιήθηκε πως η πρόθεση για τέλεση γάμου ήταν γνήσια. Σημειώθηκε η διαπίστωση με νέα χειρόγραφη σημείωση στο ίδιο διάταγμα το οποίο, όπως και το διάταγμα κράτησης, στις 16.6.04, ακυρώθηκαν και ο αιτητής αφέθηκε ελεύθερος.
Η προσφυγή αφορά σε νέα διατάγματα απέλασης και κράτησης, ημερομηνίας 20.12.05. Δεν είχαν στη βάση τους οτιδήποτε αφορούσε στα πιο πάνω και, μάλιστα, ήταν δεδομένο πως οι δυο τέλεσαν πράγματι γάμο στις 29.6.04. Ούτε συσχετίζονταν προς το εκκρεμούν θέμα της έγκρισης συνέχισης της παραμονής του στην Κύπρο ή προς το καθεστώς της παραμονής του στο μεταξύ, κατά τη διάρκεια της οποίας, εν γνώσει, εργαζόταν ως οικοδόμος. Στις 27.10.05 ο αιτητής είχε καταδικαστεί για απλή επίθεση σε τρίμηνη φυλάκιση και αυτή ήταν η αιτιολογική βάση. Εξ αιτίας της καταδίκης του κρίθηκε ως απαγορευμένος μετανάστης και, ακριβώς, τα διατάγματα εκδόθηκαν κατ' επίκληση του Άρθρου 6(1)(δ) του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου, Κεφ. 105, όπως τροποποιήθηκε. Αυτό, παρά την εισήγηση από τον υπεύθυνο της Υπηρεσίας Αλλοδαπών Λάρνακας να μη ληφθούν περαιτέρω μέτρα εναντίον του, ως απαγορευμένου μετανάστη, «καθ' ότι είναι νυμφευμένος με Ε/Κ.». Επίσης, παρά την προηγηθείσα διαπίστωση, ημερομηνίας 7.7.05, σε σχέση προς το καθεστώς της παραμονής του, ότι «το ζεύγος συζεί αρμονικά κάτω από την ίδια στέγη». Πράγμα που επιβεβαίωσε και η ίδια η σύζυγος του αιτητή, με την κατάθεσή της ημερομηνίας 11.11.05.
Η προσφυγή έχει τρία ξεχωριστά ερείσματα. Τα πρώτα δυο αφορούν στη δυνατότητα καν απέλασης του αιτητή. Το τρίτο αφορά στην έρευνα που διεξάχθηκε και στην αιτιολογία που δόθηκε στο πλαίσιο της ενάσκησης διακριτικής εξουσίας αφού, όπως το διατυπώνουν τα νομικά σημεία της προσφυγής, «η απόφαση των καθ' ων η αίτηση παραβιάζει το βασικό ανθρώπινο δικαίωμα της οικογενειακής ζωής του αιτητή».
Εξέτασα, σχετικά πρόσφατα, το κύρος διαταγμάτων απέλασης και κράτησης υπό το πρίσμα του δικαιώματος στην οικογενειακή ζωή, όπως το διασφαλίζει το Άρθρο 15.1 του Συντάγματος και το Άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα, στην Ηayke Elias Ohanian ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2007) 4 Α.Α.Δ. 353, στην οποία επίσης ο αιτητής είχε κηρυχθεί, δυνάμει του Άρθρου 6(1)(δ) του Κεφ. 105, ως απαγορευμένος μετανάστης ενόψει καταδίκης του για ποινικό αδίκημα για το οποίο του επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης. Αναφέρθηκα στη σχετική νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων την οποία είχε επικαλεστεί ο αιτητής (βλ. Beldjoudi v. France, 26.3.1992, Series A, No. 234-A, (βλ. και Berrehab v. The Netherlands, 21.6.1988, Series A, No. 138, Moustaquim v. Belgium, 18.2.1991, Series A, No. 193, Nasri v. France, 13.7.1995, Series A, No. 320-B, Boughanemi v. France, 24.4.1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-II, Bouchelkia v. France, 29.1.1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, Ciliz v. The Netherlands, no. 29192/95 (Sect. 1) 11.7.2000, Reports of Judgments and Decisions 2000-VIII, Üner v. The Netherlands, no. 46410/99, (Sect. 2), 18.10.2006, [Harris, O' Boyle and Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 1995 ed., p. 333)] και κατέληξα σε ακυρωτική απόφαση, ως εξής:
«Είναι καθήκον της διοίκησης η διεξαγωγή της έρευνας την οποία απαιτεί η φύση του θέματος ενόψει των παραμέτρων που και η νομολογία προσδιορίζει. Όπως και η στάθμιση των δεδομένων με κατάληξη αιτιολογημένη κρίση. Σε συμφωνία με την εισήγηση του αιτητή, καταλήγω πως δεν διεξάχθηκε η απαραίτητη έρευνα σε σχέση με την κατ' ισχυρισμό επίπτωση της απέλασης στην οικογενειακή ζωή του αιτητή και σημειώνω συναφώς πως και η ίδια η Διευθύντρια, ενώ είδε την ανάγκη έκθεσης κοινωνικής έρευνας, εξέδωσε τα διατάγματα πριν την ετοιμασία της. Επίσης πως οι προσβαλλόμενες αποφάσεις δεν έχουν αιτιολογηθεί όπως θα έπρεπε ώστε να προκύπτει και ότι το θέμα έτυχε στάθμισης, μάλιστα ευλόγως επιτρεπτής».
Αυτά, στη βάση της πιο κάτω σύνοψης των αρχών που διέπουν το θέμα:
«Η κατά τα άλλα δυνατότητα έκδοσης διατάγματος απέλασης/κράτησης δυνάμει του σχετικού Νόμου, συνιστά την προϋπόθεση για τη συζήτηση των επιπτώσεων από την έκδοσή τους πάνω σε δικαίωμα κατοχυρωμένο από το Σύνταγμα ή και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα. Είναι εναρκτήριο σημείο και όχι η απάντηση στο ερώτημα. Επομένως, κατά τη σειρά των αποφάσεων του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, η άσκηση της εξουσίας για απέλαση, στο βαθμό που μπορεί να παρεμβαίνει σε προστατευόμενο δικαίωμα, πρέπει να προκύπτει ως το εύλογο αποτέλεσμα στάθμισης των δεδομένων της κάθε περίπτωσης ώστε να αναδεικνύεται ως αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία, δηλαδή ως δικαιολογημένη από πιεστική κοινωνική ανάγκη και, ειδικά, ως ανάλογη προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. Όπως, ουσιαστικά, έκρινε και η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, με αναφορά στις βασικές από τις πιο πάνω υποθέσεις, στην Κωνσταντίνου ν. Δημοκρατίας κ.ά. (1996) 3 Α.Α.Δ. 47. Όπως εξηγήθηκε, το δημόσιο συμφέρον από την απέλαση «όχι μόνο πρέπει να εξειδικεύεται, αλλά πρέπει, συγχρόνως να καταφαίνεται ότι η διασφάλισή του, στη συγκεκριμένη περίπτωση, αντισταθμίζει το δικαίωμα του ατόμου για την εξασφάλιση της οικογενειακής του ζωής». Επειδή δε, στην πιο πάνω υπόθεση, δεν διερευνήθηκε «ο ισχυρισμός ότι ο εφεσείων συντηρούσε τη σύζυγό του, γεγονός αποκαλυπτικό της προσήλωσής του στο γάμο και της επιθυμίας του για τη διατήρηση του οικογενειακού δεσμού», χωρίς να είχε και αιτιολογηθεί η απέλαση από τέτοια άποψη, η απόφαση ακυρώθηκε».
Εν προκειμένω, τα προσβαλλόμενα διατάγματα εκδόθηκαν, μάλιστα παρά την εισήγηση περί του αντιθέτου και υπό το διαπιστωθέν πως στο πλαίσιο γνήσιου γάμου ο αιτητής συζούσε αρμονικά με την κύπρια σύζυγό του, χωρίς να είχε στραφεί η προσοχή προς το δικαίωμα της οικογενειακής ζωής ώστε και αυτή να υπεισέλθει στην εικόνα και να σταθμιστεί, για να τηρηθούν οι επιβαλλόμενες αναλογίες. Επομένως, ούτε διεξάχθηκε και οποιαδήποτε έρευνα προς αυτή την κατεύθυνση ούτε η αιτιολογία στα ίδια τα διατάγματα περιλαμβάνει στάθμιση αντιστοίχως. Τα προσβαλλόμενα διατάγματα εκδόθηκαν μόνο με αναφορά στο ξηρό γεγονός της καταδίκης του αιτητή για απλή επίθεση και, στη βάση των πιο πάνω, καταλήγω πως στοιχειοθετείται λόγος ακυρότητας.
Στην επιστολή της καθ' ης η αίτηση προς το Γενικό Εισαγγελέα ημερομηνίας 19.12.05, ο αιτητής περιλαμβάνεται σε εκείνους που μπορούν και πρέπει να απελαθούν. Ενώ άλλος, με αύξοντα αριθμό 37, «δεν κρίνεται σκόπιμο να απελαθεί δεδομένου του γάμου του με Ε/Κ και το είδος του αδικήματος για το οποίο καταδικάστηκε». Η καθ' ης η αίτηση δεν επικαλείται, με την ένσταση και την αγόρευσή της, αυτή την αναφορά ως μέρος της αιτιολογίας των προσβαλλόμενων διαταγμάτων. Και στην περίπτωση, όμως, που αυτή, ως μέρος του φακέλου, θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι, εμμέσως έστω, συμπληρώνει την αιτιολογία των προσβαλλόμενων διαταγμάτων, θα παραμένει ως ερώτημα η ειδοποιός διαφορά και συναφώς το γιατί η καταδίκη για απλή επίθεση να φαινόταν να κρίθηκε ότι συνιστούσε, αφ' εαυτής, γεγονός τέτοιας καταλυτικής σημασίας ώστε ευλόγως να κλίνει την πλάστιγγα υπέρ της απέλασης και τον δι' αυτής δραστικό επηρεασμό του δικαιώματος της οικογενειακής ζωής.
Οφείλω, όμως, να εξετάσω και τα άλλα ερείσματα της προσφυγής. Είναι αυτοτελή και για τους σκοπούς της επανεξέτασης το τοπίο πρέπει να είναι ξεκαθαρισμένο ώστε να αποφευχθεί η περιπλοκή της διατήρησης μη επιλυθέντος ζητήματος, ανεξάρτητα από την επανεξέταση.
Ο αιτητής εισηγείται πως δεν ήταν δυνατή κατά νόμο η έκδοση των προσβαλλόμενων διαταγμάτων αφού ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας του είχε απονείμει χάρη. Επικαλείται ακριβώς το Άρθρο 6(1)(δ) του Κεφ. 105, που αναφέρεται στη δυνατότητα θεώρησης προσώπου ως ανεπιθύμητου μετανάστη, ενόψει καταδίκης και φυλάκισής του, για ποινικό αδίκημα, «χωρίς να του απονεμηθεί χάρη». Εδώ πράγματι απονεμήθηκε χάρη στον αιτητή αλλά εκείνο που παραγνωρίζει η εισήγηση είναι πως τα προσβαλλόμενα διατάγματα εκδόθηκαν πριν από αυτή την εξέλιξη. Εκδόθηκαν στις 20.12.05 και η προεδρική χάρη δόθηκε στις 21.12.05. Μάλιστα, ακριβώς ενόψει διαμόρφωσης απόφασης για απέλασή του, όπως σαφώς προκύπτει από την επιστολή ημερομηνίας 19.12.05 της καθ' ης η αίτηση προς το Γενικό Εισαγγελέα.
Το τελευταίο θέμα αφορά στις επιπτώσεις ενόψει των προνοιών του περί Ελεύθερης Διακίνησης και Διαμονής των Υπηκόων των Κρατών Μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των Μελών των Οικογενειών τους Νόμου του 2003 (Ν. 92(Ι)/2003), όπως ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο, πριν από την κατάργηση και αντικατάστασή του από το Ν. 7(Ι)/2007. Ο αιτητής, επικαλούμενος τα Άρθρα 4 και 15 αυτού του Νόμου, εισηγείται πως, ως σύζυγος Κυπρίας, είχε δικαίωμα παραμονής στη Δημοκρατία και πως δεν συνέτρεχαν οι περιπτώσεις των Άρθρων 64 και 71 ως προς τη δυνατότητα, παρόλο τούτο, απέλασής του, στις οποίες, εν πάση περιπτώσει, δεν παραπέμπουν τα προσβαλλόμενα διατάγματα. Οι καθ' ων η αίτηση αμφισβητούν τη δυνατότητα εφαρμογής του πιο πάνω Νόμου στην περίπτωση και στο πλαίσιο της συζήτησης τα μέρη αναφέρθηκαν στην απόφαση του Νικολαΐδη, Δ., στην Νaasan Saiedi v. Κυπριακής Δημοκρατίας (2006) 4 Α.Α.Δ. 671. Eκεί εκδόθηκε προσωρινό διάταγμα αναστολής της κράτησης και απέλασης αφού κρίθηκε πως εκδήλως ο αιτητής, ως σύζυγος Κυπρίας εκ των προνοιών του πιο πάνω Νόμου, είχε δικαίωμα παραμονής στη Δημοκρατία. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα από το σκεπτικό:
Οι καθ' ων η αίτηση υποστηρίζουν ότι η προσβαλλόμενη απόφαση κράτησης και απέλασης είναι νόμιμη, γιατί ο συγκεκριμένος νόμος, όπως δείχνουν, όχι μόνο οι οδηγίες της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις οποίες ο Νόμος στηρίχτηκε για σκοπούς εναρμόνισης με το ευρωπαϊκό κεκτημένο, αλλά, και η Οδηγία 2004/38 ΕΕ η οποία ακόμα δεν έχει ενσωματωθεί στο εθνικό μας δίκαιο, τυγχάνει εφαρμογής σε όλους τους υπηκόους της Ευρωπαϊκής Ένωσης οι οποίοι διακινούνται ή διαμένουν σε κράτος μέλος, άλλο από εκείνο του οποίου οι ίδιοι είναι υπήκοοι. Οι καθ' ων η αίτηση υποστηρίζουν ότι ο αιτητής μπορεί να διακινηθεί και διαμείνει μαζί με τη σύζυγό του, νόμιμα, σε οιανδήποτε άλλη χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, πλην της Κύπρου.
Με όλο το σεβασμό δεν θα μπορούσα να συμφωνήσω με μια τέτοια αντιμετώπιση. Ασφαλώς και οι οδηγίες στις οποίες βασίστηκε ο Νόμος 92(Ι)/2003 αναφέρονται σε πολίτες της Ευρωπαϊκής Ένωσης οι οποίοι διακινούνται ή διακινούνται σε άλλο κράτος μέλος της Ένωσης. Σκοπός των οδηγιών, αλλά και του Νόμου, ήταν η διασφάλιση της ελεύθερης διακίνησης και διαμονής των υπηκόων των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους σε οιανδήποτε χώρα της Ένωσης επιθυμούν να διακινηθούν και διαμείνουν. Ασφαλώς και δεν αναμένεται να παρέχεται με την Ευρωπαϊκή Οδηγία δικαίωμα στους κύπριους πολίτες να διαμένουν στη χώρα τους και σίγουρα θα καταλήγαμε σε παράλογα αποτελέσματα αν δεχόμαστε ότι ο αιτητής θα μπορούσε να διαμείνει νομίμως σε οιανδήποτε χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, πλην της Κύπρου.
Τα πιο πάνω ενισχύονται και από το προοίμιο της Οδηγίας 2004/38 ΕΕ όπου τονίζεται ότι η υπηκοότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης παρέχει σε κάθε υπήκοο της Ένωσης πρωταρχικό και ατομικό δικαίωμα διακίνησης και ελεύθερης διαμονής εντός της εδαφικής επικράτειας των κρατών μελών, βέβαια υπό τους περιορισμούς και πρόνοιες που καθορίζονται στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση(*). Σημειώνεται ότι η διατύπωση που χρησιμοποιείται, «υπηκοότητα της Ένωσης» τονίζει κατά την άποψή μου, την έννοια της κοινής ευρωπαϊκής υπηκοότητας και την ανάγκη ίσης αντιμετώπισης όλων των υπηκόων της ενωμένης Ευρώπης.
Το δικαίωμα του αιτητή βασίζεται στο δικαίωμα που παρέχεται από το Νόμο στους συγγενείς υπηκόων κρατών μελών της Ένωσης να διαμένουν μαζί τους σε οποιοδήποτε κράτος μέλος. Καθαρά για σκοπούς ίσης αντιμετώπισης των κυπρίων πολιτών με τους υπηκόους των λοιπών κρατών μελών, δεν μπορούμε παρά να δεκτούμε ότι τα δικαιώματα που έχουν οι συγγενείς των υπηκόων όλων των άλλων κρατών μελών παρέχονται και στους συγγενείς των κυπρίων».
Σε συμφωνία με την εισήγηση των καθ' ων η αίτηση, με όλο το σεβασμό, άγομαι σε διαφορετική κατάληξη. Το ζήτημα του δικαιώματος συζύγου Κυπρίου, που δεν είναι υπήκοος κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, για παραμονή στην Κύπρο, αφορά στις εσωτερικές ρυθμίσεις του κράτους. Όπως και στην περίπτωση κάθε άλλου κράτους. Δεν έχει αφ' εαυτού κοινοτικό στοιχείο και το κατά πόσο αυτές οι εσωτερικές ρυθμίσεις παραβιάζουν άλλες αρχές συνιστά άλλο θέμα. Άλλωστε, έχω ήδη καταλήξει πως τα προσβαλλόμενα διατάγματα υπόκεινται σε ακύρωση για το λόγο που εξειδίκευσα. Το θέμα που εγείρεται αφορά στο κατά πόσο ο πιο πάνω Νόμος δημιουργεί τέτοιο δικαίωμα και η απάντηση πρέπει να είναι αρνητική. Ο Νόμος, όπως και ο ίδιος ο τίτλος του υποδηλώνει αλλά όπως και από τα άρθρα 4 και 15 προκύπτει, αφορά στο δικαίωμα ελεύθερης διακίνησης και διαμονής στη Δημοκρατία, υπό τους όρους βεβαίως που τίθενται και που δεν είναι του παρόντος. Προϋποθέτει, δηλαδή, έλευση τέτοιου υπηκόου στην Κύπρο. Δεν αφορά σε Κύπριο και στο δικαίωμά του να διαμείνει στη χώρα του. Συνακολούθως, αναγνωρίζει όμοιο δικαίωμα σε μέλη της οικογένειάς του που καθορίζονται, ανεξάρτητα από την ιθαγένειά τους, εξαρτημένου όμως από την ύπαρξη του δικαιώματος του υπηκόου κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Υφισταμένου του δικαιώματος διακίνησης και διαμονής υπέρ του υπηκόου κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, που είναι η προϋπόθεση, τα καθοριζόμενα μέλη της οικογένειάς του «έχουν δικαίωμα να εγκατασταθούν στη Δημοκρατία με τον κάτοχο του δικαιώματος διαμονής». Εφόσον, λοιπόν, δεν υπάρχει διακίνηση του υπηκόου δεν μπορεί να τίθεται ζήτημα αυτοτελούς δικαιώματος διαμονής των μελών της οικογένειάς του, ανεξάρτητα από την ιθαγένειά τους. Η περίπτωση θα βρίσκεται εκτός της εμβέλειας του Νόμου. Η νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων που επικαλέστηκε η καθ' ης η αίτηση, σε σχέση με την κτήση δικαιωμάτων πάνω σε όμοια βάση, που να σημειωθεί, δεν τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου στην πιο πάνω υπόθεση, είναι σχετική. Ξεχωρίζω κατ' αρχάς τις Morson και Jhanjan, [1982] ECR 3723 αφού και εκείνες αφορούσαν σε διεκδικήσεις όμοιου δικαιώματος κατ' επίκληση του Κανονισμού 1612/98, ο οποίος αναφέρεται και στο προοίμιο του δικού μας εναρμονιστικού Νόμου. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα:
«13 Δεδομένου ότι το γράμμα του προαναφερθέντος κανονισμού δεν καλύπτει τα συντηρούμενα μέλη της οικογενείας ενός εργαζομένου, υπηκόου του κράτους μέλους στο έδαφος του οποίου εργάζεται, η απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα εξαρτάται από το αν, υπό το φώς των συμφραζομένων τού κανονισμού και τής θέσεώς του στο σύνολο του συστήματος του κοινοτικού δικαίου, δύναται να συναχθεί υπέρ αυτών δικαίωμα εισόδου και παραμονής.
14 Ως προς το σημείο αυτό, οι αναιρεσείουσες στις κύριες δίκες επικαλούνται την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγενείας, αρχή η οποία, διατυπουμένη κατά γενικό τρόπο στο Άρθρο 7 της Συνθήκης, ευρίσκει ειδικότερη έκφραση στο Άρθρο 48 τής Συνθήκης.
15 Είναι, εν τούτοις, προφανές ότι επίκληση των εν λόγω διατάξεων δύναται να γίνει μόνο κατά το μέτρο κατά το οποίο η εξεταζομένη κατάσταση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, ειδικότερα δε εν προκειμένω στη σφαίρα της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων στο εσωτερικό τής Κοινότητος. Το συμπέρασμα αυτό όχι μόνο συνάγεται από τη διατύπωση των εν λόγω άρθρων , αλλά είναι σύμφωνο καί προς το σκοπό τους, που είναι η συμβολή στην εξάλειψη όλων των εμποδίων στα οποία προσκόπτει η εγκαθίδρυση μιας κοινής αγοράς, εντός της οποίας οι υπήκοοι των κρατών μελών έχουν την δυνατότητα να μετακινούνται ελευθέρως στο έδαφος των κρατών μελών για την άσκηση των οικονομικών τους δραστηριοτήτων.
16 Επομένως, οι σχετικές με την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων διατάξεις της Συνθήκης και η κανονιστική ρύθμιση που εθεσπίσθη γιά την εκτέλεσή τους δεν εφαρμόζονται σε καταστάσεις πού δεν έχουν κανένα συνδετικό στοιχείο με οιαδήποτε από τις καταστάσεις που προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο.
17 Τούτο ασφαλώς συμβαίνει στην περίπτωση εργαζομένων πού δεν έχουν ποτέ ασκήσει το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας στο εσωτερικό τής Κοινότητος.»
Και εν τέλει, τις Uecker και Jacquet [1997] ECR Ι-3171 ως προς τη γενικότερη προσέγγιση:
«16 Όπως προκύπτει από πάγια νομολογία, οι σχετικές με την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων διατάξεις της Συνθήκης και οι κανονισμοί που εκδόθηκαν για την εκτέλεσή τους δεν εφαρμόζονται σε δραστηριότητες που δεν έχουν κανένα συνδετικό στοιχείο με οποιαδήποτε από τις καταστάσεις που προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο και των οποίων όλα τα στοιχεία περιορίζονται στο εσωτερικό μόνο ενός κράτους μέλους (αποφάσεις της 27ης Οκτωβρίου 1982, 35/82 και 36/82, Morson και Jhanjan, Συλλογή 1982, σ. 3723, σκέψη 16· της 17ης Δεκεμβρίου 1987, 147/87, Zaoui, Συλλογή 1987, σ. 5511, σκέψη 15· της 28ης Ιανουαρίου 1992, C-332/90, Steen, Συλλογή 1992, σ. I-341, σκέψη 9· της 22ας Σεπτεμβρίου 1992, C-153/91, Petit, Συλλογή 1992, σ. I-4973, σκέψη 8, και της 16ης Δεκεμβρίου 1992, C-206/91, Koua Poirrez, Συλλογή 1992, σ. I-6685, σκέψη 11).
17 Επομένως, η κοινοτική κανονιστική ρύθμιση περί ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων δεν μπορεί να εφαρμόζεται σε περίπτωση εργαζομένων οι οποίοι ουδέποτε άσκησαν το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας στο εσωτερικό της Κοινότητας.
..........................
24 Επομένως, πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι άτομο που έχει την ιθαγένεια τρίτης χώρας και είναι νυμφευμένο με εργαζόμενο υπήκοο κράτους μέλους δεν μπορεί να επικαλεστεί το δικαίωμα που απορρέει από το Άρθρο 11 του κανονισμού 1612/68 όταν ο εν λόγω εργαζόμενος ουδέποτε άσκησε το δικαίωμα της ελεύθερης κυκλοφορίας εντός της Κοινότητας».
Για το λόγο που έχω εξειδικεύσει, η προσφυγή επιτυγχάνει, με £600 έξοδα. Τα προσβαλλόμενα διατάγματα ακυρώνονται.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.