|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2006) 4 ΑΑΔ 590
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 740/2004)
4 Ιουλίου, 2006
[Ε. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 23, 25, 26, 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
G.M. PARASHOS & CO LTD,
Αιτήτρια,
ν.
ΔΗΜΟΥ ΠΑΡΑΛΙΜΝΙΟΥ,
Καθ' ου η Αίτηση.
________________________
Χρ. Χριστάκη, για την Αιτήτρια.
Μ. Μάρκου, για τον κ. Μουαΐμη, για τον Καθ' ου η Αίτηση.
________________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή, ζητείται όπως απόφαση των καθ' ων, ημερομηνίας 6/5/2004, με την οποία απορρίφθηκε αίτημα των αιτητών για χορήγηση άδειας οικοδομής, με σκοπό την ανέγερση διαμερισμάτων επί της ακίνητης ιδιοκτησίας τους στο Παραλίμνι - (τεμ. γης αρ. 90, Φ/Σχ. 2-296-376) - κηρυχθεί άκυρη και χωρίς νομικό αποτέλεσμα.
Γεγονότα της υπόθεσης:-
Ο Γεώργιος Παράσχου ήταν από το 1972 ο ιδιοκτήτης ενός κτήματος στον Πρωταρά, έκτασης πέντε σκαλών. Στις 25/5/1979, μέρος του κτήματος, συνολικής έκτασης ενός προσταθιού και 1100 τ.π., απαλλοτριώθηκε για τη διάνοιξη δημόσιου δρόμου, με αποτέλεσμα το κτήμα να διαχωριστεί σε δύο μέρη:-
(α) Στο μέρος που βρίσκεται στη βόρεια πλευρά του δρόμου απαλλοτρίωσης και συνορεύει προς τα τεμάχια 365 και 366. και
(β) Στο μέρος που βρίσκεται στη νότια πλευρά του δρόμου απαλλοτρίωσης και συνορεύει προς τα τεμάχια 465, 434, 438 και 360.
Στις 22/12/1983, δυνάμει συμφωνίας, ο πιο πάνω ιδιοκτήτης συμφώνησε να πωλήσει στον Ανδρέα Λάμπρου το μέρος του ακινήτου, το οποίο βρίσκεται στη βόρεια πλευρά του δρόμου απαλλοτρίωσης και συνορεύει προς τα τεμάχια 365 και 366. Η συμφωνία διαλάμβανε, μεταξύ άλλων, ότι:-
«(1) ... Το πωλούμενο μέρος εκτάσεως 1.900 τ.π., περίπου χρωματίζεται με κοκκινωπό χρώμα πάνω στο επισυναπτόμενο τοπογραφικό σχέδιο το οποίο θα μονογραφηθεί από τους συμβαλλομένους και θα αποτελεί μέρος της συμφωνίας αυτής.»
Ακολούθησε ανάκληση μέρους της απαλλοτρίωσης, με αποτέλεσμα λωρίδα γης συνολικού εμβαδού 800 τ.π. να καταστεί περιττή και αχρείαστη. Η έκταση αυτή, που δε χρησιμοποιήθηκε, βρίσκεται στα βόρεια του δρόμου. Παρεμβάλλεται μεταξύ του δρόμου που δημιουργήθηκε και του κτήματος που πωλήθηκε στον Ανδρέα Κ. Λάμπρου. Η νέα απαλλοτρίωση ολοκληρώθηκε στις 27/7/1984, με τη δημοσίευση του σχετικού διατάγματος. Στο μεταξύ, ο Γεώργιος Παράσχου μεταβίβασε το 1/3 μερίδιο του υπόλοιπου κτήματος στη σύζυγό του, δυνάμει σύμβασης δωρεάς και, ακολούθως, και οι δύο μαζί μεταβίβασαν ανά 1/60 μερίδιο του υπόλοιπου κτήματος στην αιτήτρια εταιρεία.
Προέκυψε για τη λωρίδα της γης που κατέστη αχρείαστη για τη διάνοιξη του δρόμου διαφορά. Οι αιτητές στην παρούσα και το ζεύγος Παράσχου διεκδίκησαν, με Αγωγή - (Αρ. 120/87, Ε.Δ. Αμμοχώστου) τα 800 τ.π., ισχυριζόμενοι ότι η συγκεκριμένη έκταση δεν καλύπτεται από τον τίτλο εγγραφής του αγοραστή, καθώς και ότι ο τελευταίος επενέβη εντός αυτής παράνομα. Με απόφαση ημερομηνίας 24/2/1990, αναγνωρίστηκε ότι ιδιοκτήτες της επίδικης λωρίδας ήταν οι αιτητές και το ζεύγος Παράσχου. Κατ' έφεση, η πρωτόδικη απόφαση ανετράπη - (βλ. Λάμπρου ν. Παράσχου κ.ά. (1993) 1 Α.Α.Δ. 397) - για το λόγο ότι:- (σελ. 402-403)
«Η αληθινή βούληση των προσώπων που κατάρτισαν τη συμφωνία ήταν να πωληθεί ολόκληρο το κομμάτι που δημιουργήθηκε βόρεια του δρόμου. Αυτό είναι άλλωστε εκείνο που διαπιστώνει ουσιαστικά το πρωτόδικο δικαστήριο. Η συνάρτηση του θέματος και τελικά η ταύτιση του με τις λεπτομέρειες της απαλλοτρίωσης και της εκ των υστέρων αναπάντεχης μεταβολής των συνθηκών έρχεται σε αντίθεση με τις διαπιστωθείσες προθέσεις των μερών.
Το σχέδιο που υπογράφτηκε από τους διαδίκους χρωματίζει ολόκληρο το βόρειο τμήμα. Αναφορικά με τη νομική σημασία του σχεδίου που ενσωματώνεται σε σύμβαση αναφέρει ο Odger's Construction of Deeds and Statutes, 5η έκδοση, σελ. 181:
'If the plan is incorporated by reference into the deed, it becomes part of the deed and must be construed together with the deed itself.'
Θα αποτελούσε παραδοξότητα να εξαιρεθεί από τη ρύθμιση της συμφωνίας μια τέτοιας έκτασης και μορφής λωρίδα γης όταν μάλιστα θα μπορούσε να δημιουργήσει και προβλήματα στην εκμετάλλευση της περιουσίας. Φυσικά ούτε για τον πωλητή η διατήρηση της ιδιοκτησίας της θα είχε νόημα. Αν πράγματι αυτή ήταν η πρόθεση θα ανέμενε κανείς κάποια επιφύλαξη διατυπωμένη στη συμφωνία. Η μνεία της έκτασης του πωλούμενου (11.900 τ.μ.) συνοδεύθηκε από τη λέξη 'περίπου' και επομένως το στοιχείο αυτό δεν μπορεί να έχει αποφασιστική σημασία.
Το σχέδιο και οι λέξεις που χρησιμοποιήθηκαν είναι καθαρές. Και αποδίδουν από μόνες τους αυτό που ήθελαν οι διάδικοι όταν κατάρτισαν τη συμφωνία τους. Δεν υπάρχει έδαφος για την ερμηνεία που τους απέδωσε ο πρωτόδικος δικαστής χωρίς την αλλοίωση των όρων της συμφωνίας πράγμα που προσκρούει στις αρχές που διέπουν την ερμηνεία των δικαιοπραξιών.»
Στο μεταξύ, στις 27/2/1988, οι καθ' ων η αίτηση, ως η αρμόδια αρχή, εξέδωσε στους αιτητές την άδεια οικοδομής αρ. 369, για την ανέγερση στο τεμάχιό τους αρ. 437, Φ/Σχ. 42/8, στον Πρωταρά, νότιο τμήμα, επτά καταστημάτων και εστιατορίου.
Στις 8/11/1988, οι αιτητές, με νέα αίτησή τους, ζήτησαν από τους καθ' ων η αίτηση την έκδοση άδειας οικοδομής για περαιτέρω ανάπτυξη του κτήματος, με την ανέγερση 35 οργανωμένων διαμερισμάτων.
Υπήρχαν παραβάσεις των όρων της άδειας τόσο στις υφιστάμενες οικοδομές όσο και στις προτεινόμενες εργασίες και έγιναν από τους καθ' ων η αίτηση παρατηρήσεις και υποδείξεις. Στη συνέχεια, οι αιτητές, αφού εξασφάλισαν από το Υπουργείο Εσωτερικών χαλάρωση, υπέβαλαν τροποποιημένα σχέδια και, στις 21/5/1992, εκδόθηκε από τους καθ' ων η αίτηση καλυπτική άδεια για τα υφιστάμενα τρία καταστήματα: σνακ - μπαρ, λογιστήριο και καφετέρια - εστιατόριο και άδεια οικοδομής για την ανέγερση, στο τεμάχιό τους, 31 οργανωμένων διαμερισμάτων.
Ακολούθησε επιτόπια έρευνα, διαπιστώθηκαν στα υφιστάμενα κτίρια μετατροπές και κλήθηκαν οι αιτητές, με επιστολή ημερομηνίας 3/6/1998, όπως:-
«Επειδή η άδεια οικοδομής έχει λήξει και επειδή η οικοδομή που ανεγέρθηκε είναι μέρος των οργανωμένων διαμερισμάτων, θα πρέπει να υποβάλετε αίτηση και σχέδια για επανέκδοση της άδειας οργανωμένων διαμερισμάτων, ή αίτηση και σχέδια για έκδοση άδειας οικοδομής ως έχουν ανεγερθεί.»
Οι αιτητές υπέβαλαν, στις 20/3/2002, αίτηση για έκδοση καλυπτικής άδειας για το συγκρότημα των οικιστικών διαμερισμάτων στο τεμάχιο Αρ. 437, το οποίο άλλαξε σε 1191.
Οι καθ' ων η αίτηση, κατά την εξέταση της αίτησης, διαπίστωσαν, με βάση πιστοποιητικό το οποίο εξασφάλισαν από το Επαρχιακό Κτηματολογικό Γραφείο Αμμοχώστου, ότι το τεμάχιο 1191 χαρακτηριζόταν ως «διαφιλονικούμενο» και «μη επηρεαζόμενο από απαλλοτρίωση».
Στις 19/4/2004, σε συνεδρία της η Εκτελεστική Επιτροπή των καθ' ων η αίτηση αποφάσισε απόρριψη της αίτησης, για το λόγο ότι το κτήμα είναι διαφιλονικούμενο και ειδοποίησε, ανάλογα, τους αιτητές.
Με την προσφυγή, προβάλλονται διάφοροι λόγοι, οι οποίοι, σύμφωνα με τους αιτητές, οδηγούν σε ακύρωση της απόφασης, ενώ, από πλευράς των καθ' ων η αίτηση, εγείρονται προδικαστικές ενστάσεις, που αφορούν στο παραδεκτό προσβολής της απόφασης. Για την πληρότητα και μόνο του ιστορικού της υπόθεσης, σημειώνεται ότι, μετά την έκδοση της απόφασης στη Λάμπρου ν. Παράσχου κ.ά., (πιο πάνω), ο Ανδρέας Λάμπρου, αγοραστής του βόρειου τμήματος του τεμαχίου υπ' αρ. 1191 ζήτησε από τον Επαρχιακό Λειτουργό Αμμοχώστου διόρθωση του λάθους, έτσι ώστε στο τεμάχιο 437 να περιλαμβάνεται και η λωρίδα γης των 800 τ.π. Το αίτημά του απορρίφθηκε. Ακολούθησε αίτηση στο Επαρχιακό Δικαστήριο Αμμοχώστου, το οποίο, επίσης, απέρριψε το αίτημά του. Ασκήθηκε έφεση και η πρωτόδικη απόφαση επικυρώθηκε επειδή δεν υπήρχε:- (Λάμπρου ν. Επαρχ. Κτηματ. Λειτ. Αμ/στου κ.ά. (1999) 1 Α.Α.Δ. 1599, 1613)
«... λάθος ή παράλειψη στο Κτηματικό Μητρώο τα οποία μπορούν να διορθωθούν δυνάμει των εξουσιών που παρέχονται στο Διευθυντή από το άρθρο 61 του Κεφ. 224. Ορθά λοιπόν ο Διευθυντής αρνήθηκε να ικανοποιήσει το αίτημα του εφεσείοντα.»
Προδικαστικές Ενστάσεις:
Με τη γραπτή αγόρευση των καθ' ων η αίτηση, εγείρονται οι ακόλουθες προδικαστικές ενστάσεις:-
(α) η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη και, συνεπώς, δεν είναι δεκτική προσβολής με αίτηση ακυρώσεως. και
(β) οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος προσβολής της απόφασης.
Σ' ό,τι αφορά την πρώτη προδικαστική ένσταση, ο κ. Μουαΐμης, εκ μέρους των καθ' ων η αίτηση, υποστήριξε ότι η επιστολή ημερομηνίας 6/5/2004 έχει καθαρά πληροφοριακό χαρακτήρα. Το περιεχόμενό της αποτελεί απλή επαλήθευση του πιστοποιητικού του Κτηματολογίου, σύμφωνα με το οποίο το κτήμα των αιτητών θεωρήθηκε διαφιλονικούμενο και όχι πηγή εννόμων αποτελεσμάτων, αφού, με την επιστολή, δεν εκφράζεται βούληση της διοίκησης και ούτε επιβάλλονται όροι ή υποχρεώσεις στους αιτητές, σε σχέση με το τεμάχιό τους. Συνεπώς, καταλήγει η εισήγηση, στην προκείμενη περίπτωση, έχουν πλήρη εφαρμογή τα όσα σχετικά με την έννοια της εκτελεστότητας των διοικητικών πράξεων αναφέρονται στην απόφαση στη Logicom Limited v. Κυπριακής Δημοκρατίας, Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις Αρ. 814/96, 848/96 και 849/96, 23/1/98.
Ο συνήγορος των αιτητών απορρίπτει την πιο πάνω θέση, με αναφορά στην επίδικη απόφαση. Η απόρριψη, υπέβαλε, του αιτήματος χορήγησης καλυπτικής άδειας οικοδομής για το συγκρότημα διαμερισμάτων, το οποίο οι αιτητές ανήγειραν στο κτήμα τους, δυνάμει σχετικής άδειας οικοδομής, δεν αφήνει περιθώρια αμφισβήτησης όσον αφορά τις δυσμενείς έννομες συνέπειες που επήλθαν σε βάρος τους και, ενδεικτικά, αναφέρει ότι κανένας δεν αγοράζει οικοδομή χωρίς καλυπτική άδεια, πολύ δε περισσότερο οικοδομή για την οποία υπάρχει απορριπτικό αίτημα καλυπτικής άδειας.
Η νομολογία, σε σχέση με την εκτελεστότητα διοικητικών πράξεων, είναι πλούσια και οι αρχές διατυπωμένες με σαφήνεια. Στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1929-1959, σελ. 236-237, αναφέρεται ότι:-
«Εις προσβολήν δι' αιτήσεως ακυρώσεως δεν υπόκειται οιαδήποτε πράξις απορρέουσα εκ διοικητικού οργάνου, δρώντος ως τοιούτου, αλλά μόνον αι εκτελεσταί πράξεις. ... Το κύριον στοιχείον της εννοίας της εκτελεστής πράξεως είναι η άμεσος παραγωγή εννόμου αποτελέσματος, συνισταμένου εις την δημιουργίαν, τροποποίησιν ή κατάλυσιν νομικής καταστάσεως, ...»
Στην υπόθεση δε Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkering Ltd (1994) 3 Α.Α.Δ. 26, απόφαση Πική, Δ., (όπως ήταν τότε και μετέπειτα Προέδρου Ανωτάτου Δικαστηρίου), το θέμα τέθηκε ως εξής:- (σελ. 31)
«Το κριτήριο για την εκτελεστότητα διοικητικής πράξης ή απόφασης είναι η παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων, δηλαδή η γένεση εξ αυτής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Πράξη είναι εκτελεστή εφόσον επιβάλλει υποχρεώσεις στο διοικούμενο, μη υφιστάμενες πριν την έκδοσή της, η μη εκπλήρωση των οποίων παρέχει το δικαίωμα στη Διοίκηση να επικαλεσθεί τα μέσα του δικαίου για την εκτέλεσή τους. Πράξη εκτέλεσης είναι εκείνη που έχει ως λόγο την εφαρμογή εκτελεστής πράξης. Διοικητικά μέτρα για την εφαρμογή εκτελεστής πράξης συνιστούν πράξη εκτέλεσης που όπως υποδηλώνει ο όρος η πράξη δεν είναι αφ' αυτής γενεσιουργός δικαιωμάτων και υποχρεώσεων αλλά μοχλός για την υλοποίηση της γενέτειρας πράξης ή απόφασης. (Βλ. ΠΟΡΙΣΜΑΤΑ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ, 1929-1959, σελ. 240, Τσάτσος - Η ΑΙΤΗΣΙΣ ΑΚΥΡΩΣΕΩΣ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ, σελ. 127 κ.επ., και Στασινόπουλος - ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ, σελ. 125).»
Συμφωνώ με τις θέσεις των αιτητών. Το περιεχόμενο της επίδικης απόφασης και το σύνολο των γεγονότων της παρούσης, όπως έχουν ήδη παρατεθεί, οδηγούν αβίαστα στην κατάληξη ότι, στη συγκεκριμένη επιστολή, περιλαμβάνεται εκτελεστή διοικητική πράξη.
Ο κ. Μουαΐμης ισχυρίστηκε περαιτέρω, στα πλαίσια της υπό (α) πιο πάνω προδικαστικής ένστασης, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση αποτελεί βεβαιωτική προηγούμενων αποφάσεων των καθ' ων η αίτηση. Υποστήριξε ότι η επίδικη απόφαση απλά επιβεβαιώνει τους όρους και τις παρατηρήσεις που τέθηκαν στην τελευταία άδεια οικοδομής, ημερομηνίας 21/5/1992.
Ούτε η εισήγηση αυτή ευσταθεί. Στην υπόθεση Ζίττης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 394, σε σχέση με τις βεβαιωτικές πράξεις, αναφέρεται:- (σελ. 401-404)
«Αποτελεί πάγια θέση της νομολογίας μας ότι οι βεβαιωτικές πράξεις δεν είναι πράξεις εκτελεστές διότι δεν περιέχουν οποιαδήποτε επιταγή αλλά βεβαιούται απλώς η εμμονή της 'διοικήσεως εις προγενεστέραν επιταγήν'. Για να είναι νεώτερη πράξη βεβαιωτική προγενεστέρας απαιτείται:
(α) Ταυτότητα της Αρχή που έχει εκδώσει και τις δύο πράξεις.
(β) Ταυτότητα του προσώπου ή των προσώπων στα οποία αφορούν οι πράξεις.
(γ) Ταυτότητα της νομίμου διαδικασίας.
(δ) Ταυτότητα της πραγματικής αιτιολογίας και των δύο πράξεων.
(ε) Ταυτότητα του διατακτικού.
(Βλ. Τσάτσου, 'Αίτησις Ακυρώσεως' ΄Εκδοση Τρίτη, σελ. 131-132 - Βλ. και Pieris v. Republic (1983) 3 C.L.R. 1054, 1062, 1063 - απόφαση της Ολομέλειας).
..............................................................................................................
Πράξη η οποία περιέχει επιβεβαίωση προηγούμενης δεν είναι εκτελεστή, εκτός αν λήφθηκε ύστερα από νέα έρευνα και λήφθηκαν υπόψη νέα στοιχεία που, έστω και αν προϋπήρχαν, ήταν άγνωστα ή/και δεν λήφθηκαν υπόψη ενωρίτερα. (Βλ. Σιακαλλής ν. Δημοκρατίας (1994) 3 Α.Α.Δ. 519, 523, Κωνσταντίνου ν. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 474.)
Το τι αποτελεί νέα έρευνα το πραγματεύεται ο Μιχ. Δ. Στασινόπουλος ως πιο κάτω στο σύγγραμμα του 'Δίκαιον των Διοικητικών Διαφορών', ΄Εκδοση Τέταρτη, σελ. 176:
'Πότε υπάρχει νέα έρευνα - Πότε υπάρχει νέα έρευνα, είναι ζήτημα πραγματικόν. Θεωρείται όμως γενικώς νέα έρευνα η λήψις υπ' όψιν νέων ουσιωδών νομικών ή πραγματικών στοιχείων, κρίνεται δε αυστηρώς το χρησιμοποιηθέν νέον υλικόν, διότι δεν πρέπει ο απολέσας την προθεσμίαν διά την προσβολήν μιας εκτελεστής πράξεως, να δύναται να καταστρατηγή την προθεσμίαν ταύτην διά της δημιουργίας νέας πράξεως, η οποία εξεδόθη κατ' επίφασιν μεν κατόπιν νέας ερεύνης, κατ' ουσίαν όμως επί τη βάσει των αυτών στοιχείων. ...'
(Βλ. και Varnava v. Republic (1968) 3 C.L.R. 566)»
Ενόψει των πιο πάνω, αδυνατώ να αντιληφθώ τι σχέση μπορεί να έχουν, στην προκείμενη περίπτωση, οι άδειες οικοδομής, που εκδόθηκαν νόμιμα σε σχέση με το τεμάχιο των αιτητών, με το αίτημά τους για καλυπτική άδεια, αφού, όπως προκύπτει από την επίδικη απόφαση, η απόρριψη του συγκεκριμένου αιτήματος δεν οφειλόταν σε παραβιάσεις όρων που τέθηκαν στις άδειες οικοδομής αρ. 369 και αρ. 324, ημερομηνίας 27/12/1988 και 21/5/1992, αντίστοιχα, αλλά στο ότι, σύμφωνα με το πιστοποιητικό του Κτηματολογίου, το ακίνητο των αιτητών χαρακτηρίστηκε ως διαφιλονικούμενο. ΄Αλλωστε, η παρούσα προσφυγή δεν προσβάλλει τους όρους των εν λόγω αδειών.
Η δεύτερη προδικαστική ένσταση αφορά στην ύπαρξη από τους αιτητές εννόμου συμφέροντος. Με έρεισμα την αρχή του διοικητικού δικαίου - ότι προσφυγή δύναται να ασκηθεί μόνο αν ο αιτητής κατέχει άμεσο, ενεστώς, συγκεκριμένο έννομο συμφέρον, οι καθ' ων η αίτηση υποστηρίζουν ότι η εκτελεστή διοικητική πράξη, που οι αιτητές θα μπορούσαν να προσβάλουν, ήταν η απόφαση του Κτηματολογικού Λειτουργού Αμμοχώστου, ο οποίος χαρακτήρισε το κτήμα διαφιλονικούμενο. Ούτε αυτή η προδικαστική ένσταση ευσταθεί. Σύμφωνα με την υπόθεση Γεωργιάδη ν. Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατία κ.ά. (1992) 4 Α.Α.Δ. 1227, η απόφαση του Κτηματολογικού Λειτουργού ανήκει στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου και δεν είναι δεκτική προσβολής με αίτηση ακύρωσης, δυνάμει του ΄Αρθρου 146 του Συντάγματος.
Ανεξάρτητα όμως από τα πιο πάνω, από τη στιγμή που οι αιτητές ισχυρίζονται ότι το τεμάχιό τους δεν είναι διαφιλονικούμενο, δε στερούνται εννόμου συμφέροντος στην καταχώριση της παρούσας προσφυγής - (βλ. Χρυσοστόμου κ.ά. ν. Κωνσταντινίδου κ.ά. (1999) 3 Α.Α.Δ. 13).
Οι καθ' ων η αίτηση, με την απόρριψη του αιτήματος για παραχώρηση καλυπτικής άδειας, εξέφρασαν τη βούλησή τους, η οποία, για τους αιτητές, παρήγαγε έννομα αποτελέσματα.
Λόγοι ακύρωσης:
Οι αιτητές, με τη τη γραπτή τους αγόρευση, ανέπτυξαν σειρά νομικών σημείων, που, κατά την εισήγησή τους, οδηγούν σε ακύρωση της απόφασης. Με ένα από αυτά, παραπέμποντας σε απόσπασμα από τα πρακτικά της συνεδρίας του Δημοτικού Συμβουλίου των καθ' ων η αίτηση (5/04), ημερομηνίας 24/3/2004, κατά την οποία εξετάστηκαν οι αρμοδιότητες της Εκτελεστικής Επιτροπής (θέμα 3.1), έθεσαν θέμα σύνθεσης του Δημοτικού Συμβουλίου. Υποστήριξαν ότι η απουσία από τη συνεδρία, του μέλους Δημήτρη Μούσιη, χωρίς να καταγράφεται ο λόγος, αλλά και χωρίς να καταδεικνύεται ότι προσκλήθηκε, καθιστά τη σύνθεση παράνομη. Επίσης, αναφερόμενοι στα μέλη Θεόδωρο Πυρίλλη και Αβραάμ Μουλαζίμη, υπέδειξαν να προκύπτει από το πρακτικό ότι ο μεν πρώτος παρέστη στη συνεδρία από το θέμα 4.1 και ο δεύτερος από το θέμα 3.4. Οι λόγοι απουσίας των δύο αυτών μελών από τη συζήτηση του σοβαρού θέματος της εκχώρησης των αρμοδιοτήτων της εκτελεστικής επιτροπής, που ήταν το θέμα 3.1, παραμένουν άγνωστοι, όπως άγνωστο παραμένει αν είχαν για το ζήτημα ενημερωθεί. Πρόσθετα, είναι η θέση τους ότι, ενώ στο εν λόγω πρακτικό προβλέπεται ρητά και με σαφήνεια η εκχώρηση αρμοδιοτήτων για πλείστες όσες άδειες με ξεχωριστή αναφορά στην καθεμιά, δεν υπάρχει αναφορά για εκχώρηση αρμοδιότητας για έκδοση καλυπτικής άδειας. Η απουσία αυτή, εισηγούνται, σημαίνει ότι η τριμελής εκτελεστική επιτροπή είναι αναρμόδια να εξετάσει και να αποφασίσει θέμα καλυπτικής άδειας.
Το ζήτημα της σύνθεσης συλλογικού οργάνου, στο σύγγραμμα Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, Π.Δ. Δαγτόγλου, Τέταρτη Αναθεωρημένη ΄Εκδοση, σελ. 471, παράγραφος 956, αντικρίζεται ως εξής:-
«Τα μέλη του συλλογικού οργάνου πρέπει να κ α λ ο ύ ν τ α ι εγκαίρως και εγγράφως να συμμετάσχουν σε κάθε συνεδρίαση, εκτός αν υπάρχουν τακτές ημέρες συνεδριάσεως.»
Σε σχέση με τον τρόπο πρόσκλησης των μελών, στο Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Επαμεινώνδα Π. Σπηλιωτοπούλου, Πέμπτη ΄Εκδοση, αναφέρονται τα εξής:- (σελ. 128, παράγραφος 127)
«Εξάλλου, η πρόσκληση των μελών πρέπει να αποδεικνύεται από έγγραφα, που είναι προγενέστερα της ημερομηνίας της συνεδρίασης (π.χ. αποδεικτικό επίδοσης, βεβαίωση του καλουμένου, υπογραφή από το μέλος βιβλίου πρόσκλησης κλπ.) (ΣΕ 3220/1982). Η πρόσκληση μπορεί να γίνει και με τηλεφώνημα ή τηλεγράφημα, εφόσον αποδεικνύεται από σχετική σημείωση σε ειδικό βιβλίο, η οποία φέρει χρονολογία και την υπογραφή του προσώπου που έκανε το τηλεγράφημα ή το τηλεφώνημα (Ν. 1599/1986, άρθρο 19§5).
Την έλλειψη της πρόσκλησης και συνεπώς την πλημμέλεια της νόμιμης σύνθεσης για το λόγο αυτό θεραπεύει η παρουσία του μέλους στη συνεδρίαση (ΣΕ2255/1967).»
Ανάλογα αναφέρονται στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1929 - 1959, σελ. 110-111, και έχουν θεσμοθετηθεί με το ΄Αρθρο 21(3) του Ν. 158(Ι)/99.
΄Εχοντας υπόψη τα πιο πάνω και εξετάζοντας την απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, ημερομηνίας 24/3/2004, με την οποία υπήρξε εκχώρηση εξουσιών του σε τριμελή Εκτελεστική Επιτροπή, για εξέταση αρμοδιοτήτων που απορρέουν από τις πρόνοιες του περί Οδών και Οικοδομών Νόμου, ΚΕΦ. 96, κρίνω ότι η σύνθεση του Δημοτικού Συμβουλίου δεν ήταν νόμιμη. Η απουσία του μέλους Δημήτρη Μούσιη χωρίς αιτιολογία, αλλά και χωρίς να προκύπτει εάν αυτό είχε εμπρόθεσμα κληθεί, πλήττει τη νομιμότητα της σύνθεσης του Δημοτικού Συμβουλίου και, κατ' επέκταση, τη νομιμότητα της τριμελούς Εκτελεστικής Επιτροπής, η οποία έλαβε την προσβαλλόμενη απόφαση.
Η νομιμότητα της απόφασης πλήττεται για ένα ακόμη λόγο: Στο πρακτικό ημερομηνίας 24/3/2004, από το οποίο προκύπτει η ανάθεση των αρμοδιοτήτων του Δημοτικού Συμβουλίου στην τριμελή Εκτελεστική Επιτροπή, δεν υπάρχει οποιαδήποτε αναφορά για έκδοση καλυπτικής άδειας, όπως η περίπτωση των αιτητών.
Καταλήγω, ενόψει των πιο πάνω, ότι ο λόγος αυτός ακύρωσης ευσταθεί.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα υπέρ των αιτητών.
Ε. Παπαδοπούλου,
Δ.
/ΜΠ