|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2006) 4 ΑΑΔ 65
ANΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 978/03)
30 Iανουαρίου, 2006
[Γ. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ν.
1. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΗΣ ΚΑΙ/Η
ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΗΣ ΜΕΣΩ
ΤΟΥ ΕΦΟΡΟΥ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΗΣ,
2. ΕΦΟΡΟΥ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΗΣ,
--------------------
Ε. Ζαχαριάδου, Δικηγόρος της Δημοκρατία εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Α. Αριστείδου για Κ. Τσιρίδη, για το Ενδιαφερόμενο Πρόσωπο.
--------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Με απόφαση του Συμβουλίου Φαρμακευτικής (το Συμβούλιο), χορηγήθηκε στο Μετοχικό Φαρμακείο ΣΕΚ Λεμεσού Λτδ άδεια λειτουργίας δεύτερου φαρμακείου, στη Λεωφόρο Ομονοίας 68, στη Λεμεσό. Η αιτήτρια αμφισβητεί τη νομιμότητα της άδειας και εγείρεται, ως πρώτο, το ζήτημα της νομιμοποίησής της. Οι καθ΄ ων η αίτηση και οι ενδιαφερόμενοι στήριξαν την προδικαστική τους ένσταση κυρίως με αναφορά σε περιπτώσεις στις οποίες κρίθηκε πως το προβαλλόμενο έννομο συμφέρον δεν ήταν άμεσο, όπως απαιτεί το ΄Αρθρο 146.2 του Συντάγματος, αλλά κατά αντανάκλαση (βλ. Peletico Ltd v. Republic (1985) 3 CLR 1582, Amanda Marga Ltd v. Republic (1985) 3 CLR 2583, Οικονομίδης ν. Επιτρ. Δημ. Υγείας Κάτω Ακουρδάλιας κ.α. (1990) 3 ΑΑΔ 928) όπως και σε άλλες στις οποίες, σε σχέση με ποικιλία εκφάνσεων, διαπιστώθηκε έλλειψη νομιμοποίησης (βλ. Papandreou v. E.S.C. (1987) 3 CLR 672, Ζαβρός κ.α. ν. Δημοκρατίας (1994) 3 ΑΑΔ 349 και Ζεμπύλα κ.α. ν. ΕΤΕΚ κ.α. (1999) 3 ΑΑΔ 314). Αυτά, υπό τη γενική εισήγηση πως η αιτήτρια δεν νομιμοποιείται απλώς επειδή είναι φαρμακοποιός.
Η αιτήτρια είναι αδειούχος φαρμακοποιός και νομίμως διατηρεί φαρμακείο, στον αριθμό 72 της ίδιας λεωφόρου, σε πολύ κοντινή απόσταση, από το επίδικο. Η ίδια αναφέρεται σε απόσταση μόλις 50 μέτρων και είναι σχετικοί και οι αριθμοί των υποστατικών. Θεωρώ πως έχουμε κλασσική περίπτωση νομιμοποίησης με αναφορά στην οικονομική ζημιά που ευλόγως πιθανολόγησε η αιτήτρια ως τη συνέπεια της λειτουργίας του δεύτερου φαρμακείου, ως ανταγωνιστικού, κοντά στο δικό της. Οι υποθέσεις στις οποίες παρέπεμψαν οι καθ΄ ων η αίτηση και οι ενδιαφερόμενοι σαφώς διακρίνονται και η αναφορά όχι σε άμεσο αλλά σε κατά αντανάκλαση συμφέρον, δεν μπορεί να συσχετιστεί προς τα περιστατικά. Η απόφαση της Ολομέλειας στην Χαραλάμπους ν. Δημοκρατίας (Αρ.1) (1996) 3 ΑΑΔ 73 και συναφώς στις Thanos Club Hotels Ltd v. Επιστ. Τεχν. Επιμελητηρίου Κύπρου (2000) 3 ΑΑΔ 323 στη σελ. 337 και Βασιλείου κ.α. ν. Δημοκρατίας κ.α. (2002) 3 ΑΑΔ 485, είναι ευθέως σχετικές.
Το άρθρο 15 του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου, Κεφ. 254, όπως τροποποιήθηκε ειδικά από το Ν.145(Ι)/00, εισήγαγε περιορισμό σε σχέση με τη δυνατότητα ιδιοκτησίας περισσοτέρων του ενός φαρμακείων, ως ακολούθως:
"Νοείται ότι κανένα πρόσωπο δεν μπορεί να είναι ιδιοκτήτης περισσότερων του ενός φαρμακείων ή να είναι κάτοχος ή δικαιούχος ποσοστού πέραν του 51% του μετοχικού κεφαλαίου περισσοτέρων της μιας εταιρειών η οποία διεξάγει επιχείρηση φαρμακείου:
"Νοείται περαιτέρω ότι η πιο πάνω επιφύλαξη δεν τυγχάνει εφαρμογής σε σχέση με την ιδιοκτησία των φαρμακείων που ανήκουν στις συντεχνίες ΠΕΟ, ΣΕΚ και ΔΕΟΚ, νοουμένου ότι αυτά λειτουργούν ως μη κερδοσκοπικοί οργανισμοί για την εξυπηρέτηση των μελών τους.".
Στην Εταιρεία Σολων Αγγελίδης Λτδ κ.α. ν. Συμβουλίου Φαρμακευτικής κ.α. Προσφυγή 365/03 ημερομηνίας 29.7.05, κρίθηκε πως ο περιορισμός αφορούσε σε φυσικά πρόσωπα και πως «δεν φαίνεται να υπάρχει οποιαδήποτε απαγόρευση για άδεια λειτουργίας περισσότερων του ενός φαρμακείου από εταιρεία». Αυτό επειδή «στον όρο πρόσωπο θα πρέπει να αποδοθεί εδώ η έννοια του φυσικού προσώπου (εφόσον στη συνέχεια γίνεται ρητά λόγος για εταιρεία.)». Ζήτησα τις απόψεις των μερών και η αιτήτρια και οι καθ' ων η αίτηση συνέπλευσαν. Θεωρούν πως κατ' εφαρμογή τoυ περί Ερμηνείας Νόμου, Κεφ. 1 και ενόψει του συνόλου της ρύθμισης, περιλαμβανομένων και των προνοιών των άρθρων του Νόμου που ακολουθούν αλλά και του προφανούς στόχου του Νομοθέτη η πιο πάνω απόφαση, που τελεί υπό έφεση, δεν πρέπει να ακολουθηθεί. Οι ενδιαφερόμενοι, ακριβώς επικαλούμενοι τη χρήση του όρου «εταιρεία» στο ίδιο το άρθρο 15(1) αλλά και στο άρθρο 16, υποστήριξαν πως υπάρχει στο νόμο σαφής διαχωρισμός μεταξύ φυσικού προσώπου και εταιρείας και πως πράγματι ο περιορισμός αφορά μόνο σε φυσικά πρόσωπα. Με την προσθήκη πως το πιθανό λάθος του Νομοθέτη δεν μπορεί να είναι λόγος για την αλλοίωση των προνοιών του Νόμου, όπως αυτές θεσπίστηκαν. Χωρίς, επομένως, αναφορά στο σκοπό του Νόμου και στη δυνατότητα πλέον πλήρους καταστρατήγησης του με τη σύσταση εταιρειών από κάθε πρόσωπο που διεξάγει την επιχείρηση φαρμακείου ώστε, κάτω από το πρίσμα μιας τέτοιας ερμηνείας, να μη καλύπτεται από τον περιορισμό.
Κατά τον περί Ερμηνείας Νόμο Κεφ. 1, σε κάθε Νόμο «εκτός αν υπάρχει κάτι στο αντικείμενο ή το κείμενο που είναι ασυμβίβαστο με τέτοια ερμηνεία ή εκτός αν προνοείται σ' αυτό διαφορετικά, 'πρόσωπο' περιλαμβάνει εταιρεία, συνεταιρισμό, ένωση, σύλλογο, ίδρυμα ή σώμα προσώπων, με νομική προσωπικότητα ή όχι». Εν προκειμένω, με όλο το σεβασμό, καταλήγω πως το άρθρο 15(1) ούτε προνοεί διαφορετικά ούτε υπάρχει σ' αυτό οτιδήποτε το ασυμβίβαστο προς αυτή την ερμηνεία. Αντίθετα μάλιστα. Αν η πρώτη επιφύλαξη στο άρθρο 15(1) που εισάγει τον περιορισμό αφορούσε μόνο σε φυσικά πρόσωπα, θα προέκυπτε ερώτημα αναφορικά με το νόημα της δεύτερης επιφύλαξης. Η ΠΕΟ, η ΣΕΚ και η ΔΕΟΚ δεν ήταν βέβαια φυσικά πρόσωπα και δεν θα υπήρχε λόγος να εξαιρεθούν, αν δεν καλύπτονταν από την πρώτη επιφύλαξη. Η αναφορά δε στην πρώτη επιφύλαξη σε μετοχικό κεφάλαιο εταιρειών, δεν αφορά στο «πρόσωπο», ως υποκείμενο της ρύθμισης ώστε να υπάρχει χώρος για αντιδιαστολή μεταξύ των δυο εννοιών, εκείνης του φυσικού προσώπου και εκείνης της εταιρείας.
Αλλά και το άρθρο 16 είναι σχετικό. Αναφέρεται σε εταιρείες, όχι όμως για να τις διαχωρίσει με τον τρόπο που εισηγούνται οι ενδιαφερόμενοι. Ρητά προβλέπει πως «δεν είναι απαραίτητο για εταιρεία που διεξάγει την επιχείρηση φαρμακοποιού να είναι εγγεγραμμένη ως φαρμακοποιός» νοουμένου ότι, μεταξύ άλλων, «τηρούνται οι άλλες διατάξεις του Νόμου αυτού περιλαμβανομένων των διατάξεων του άρθρου 15» που περιλαμβάνει, βέβαια, την επίμαχη απαγόρευση. Όπως και το άρθρο 10 του Ν. 145(Ι)/00. Πρόκειται για μεταβατική διάταξη, όπως σημειώνεται και στην πιο πάνω απόφαση, αλλά με ευρύτερη επίπτωση. Προβλέπει πως:
«Πρόσωπο ή εταιρεία που, κατά την ημερομηνία έναρξης της ισχύος του παρόντος Νόμου, διεξάγει επιχείρηση φαρμακοποιού κατά παράβαση των διατάξεων της επιφύλαξης του εδαφίου (1) του άρθρου 15 και της παραγράφου (β) του εδαφίου (1) του άρθρου 16, όπως αυτά εκτίθενται στα άρθρα 6 και 7 του παρόντος Νόμου, αντίστοιχα, οφείλει όπως μέσα σε δεκαπέντε χρόνια από την ημερομηνία της έναρξης ισχύος του παρόντος Νόμου συμμορφωθεί με τις πιο πάνω διατάξεις.»
Η χρήση και των δυο όρων, «πρόσωπο» και «εταιρεία», όσο και αν θα μπορούσε να σχολιαστεί από νομοτεχνικής άποψης, ενόψει της ουσίας των όσων ακολουθούν στο άρθρο δεν αναιρεί αλλά επιβεβαιώνει ότι και η εταιρεία υπάγεται στο συζητούμενο περιορισμό. Αφού αυτές αφορούν και σε εταιρεία που διεξάγει επιχείρηση φαρμακοποιού κατά παράβαση και των διατάξεων της επιφύλαξης του εδαφίου 1 του άρθρου 15 που, βεβαίως, δεν θα είχαν νόημα αν η εταιρεία δεν καλυπτόταν από εκείνη την επιφύλαξη.
Η αίτηση των ενδιαφερομένων υποβλήθηκε στις 18.6.02 και η αιτήτρια, πρώτα με δική της επιστολή ημερομηνίας 22.7.02 και στη συνέχεια με επιστολή των δικηγόρων της ημερομηνίας 19.9.02, υπέβαλε ένσταση αφού, κατά την άποψή της, δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εξαίρεσης. Ο περαιτέρω χειρισμός κατά τις συνεδρίες και η εν τέλει έκδοση της άδειας στις 10.11.03, εμφανίζεται να στηρίχθηκε στη θετική, όπως χαρακτηρίσθηκε, γνωμάτευση της Νομικής Υπηρεσίας. ΄Ομως η γνωμάτευση ήταν θετική σε σχέση με το ερώτημα που υποβλήθηκε. Αυτό αφορούσε στο "κατά πόσο ο νομοθέτης με τη φράση 'στην περίπτωση φαρμακείων που ανήκουν στις συντεχνίες' κλπ, είχε υπόψη του τα τότε υφιστάμενα φαρμακεία και ως εκ τούτου να μην παρέχεται το δικαίωμα στις συντεχνίες για λειτουργία νέων φαρμακείων". Και η γνώμη πως ο Νομοθέτης δεν είχε υπόψη του μόνο τα τότε υφιστάμενα φαρμακεία και "δεν μπορεί να γίνει διαχωρισμός υφιστάμενων και νέων φαρμακείων", δεν κάλυπτε και τις προϋποθέσεις του Νόμου. Αντιθέτως, προειδοποιήθηκε επ΄ αυτών το Συμβούλιο. Το δικαίωμά τους υπήρχε, "νοουμένου ότι τα φαρμακεία τους δεν λειτουργούν κερδοσκοπικά, και λειτουργούν μόνο για την εξυπηρέτηση των μελών τους", που "δεν είναι νομικό ερώτημα και θα πρέπει να εξευρεθούν τρόποι για σχετικό έλεγχο".
Δεν είχε γίνει έλεγχος προς τέτοια κατεύθυνση και η τοποθέτηση του Συμβουλίου στις 22.1.03 "να δοθεί άδεια για λειτουργία νέου φαρμακείου ως η εισήγηση (προφορική τότε) του Γενικού Εισαγγελέα", αποκαλύπτει παρανόηση. ΄Οπως και η επόμενη, αφού είχε πλέον ληφθεί και γραπτώς η γνωμάτευση. Πρόκειται για την απόφαση της 26.3.2003 που τροχιοδρόμησε την έκδοση της άδειας στις 10.11.2003. Παραθέτω την τελευταία ως ενσωματώνουσα ουσιαστικά την προσβαλλόμενη απόφαση:
"Τα μέλη του Συμβουλίου ενημερώθηκαν για την απόφαση του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας ημερομηνίας 31.1.2003, σχετικά με το πιο πάνω θέμα και θα προχωρήσει η διαδικασία έγκρισης λειτουργίας νέου φαρμακείου ΣΕΚ, στη Λεμεσό."
΄Ο,τι ακολούθησε ήταν επιθεωρήσεις οι οποίες, όπως και οι προηγηθείσες, αφορούσαν σε άλλα ζητήματα χωρίς καμιά αναφορά σε ο,τιδήποτε θα μπορούσε να συσχετισθεί προς τις προϋποθέσεις κάτω από τις οποίες θα ήταν δυνατό να ισχύει η εξαίρεση.
Η αιτήτρια εισηγείται ως αιτία ακύρωσης αυτή την παντελή έλλειψη έρευνας και, συνακολούθως, την πιθανότητα πλάνης περί τα πράγματα, προφανώς οφειλομένων στην πλάνη τους περί το νόμο, όπως την αποκαλύπτει ο τρόπος με τον οποίο αντιλήφθηκαν τη γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα. Ανάπτυξε και ισχυρισμούς περί της αρχής της ισότητας αλλά και το δικαίωμα άσκησης επαγγέλματος, στους οποίους κυρίως στάθηκαν οι καθ΄ ων η αίτηση, νομίζω αχρείαστα, αφού αυτοί δεν αφορούν στη νομοθετική πρόνοια αλλά στο αποτέλεσμα από τη χορήγηση άδειας χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις που εκείνη θέτει. Τα ίδια και σε σχέση με την αιτιολογία αφού και εκείνοι οι ισχυρισμοί τελούν υπό την κρίση στο θεμελιακό ερώτημα, αν θα ήταν νόμιμο να εκδοθεί τέτοια άδεια χωρίς προηγούμενη διαπίστωση, ως πραγματικού γεγονότος, βεβαίως μετά από επί τούτου επαρκή έρευνα, ότι τα φαρμακεία "λειτουργούν ως μη κερδοσκοπικοί οργανισμοί για την εξυπηρέτηση των μελών τους".
Τα μέρη, ιδίως οι καθ΄ ων η αίτηση και οι ενδιαφερόμενοι, ενώ ορθά δεν αμφισβητούν τη σημασία αυτής της διαπίστωσης ως όρου για τη λειτουργία της εξαίρεσης, επεκτάθηκαν στη συζήτηση στοιχείων, με αναφορά ακόμα και στο Ιδρυτικό ΄Εγγραφο και στο Καταστατικό των ενδιαφερομένων. Αυτά, όμως, χωρίς παραδεκτή προοπτική στο πλαίσιο αυτής της διαδικασίας. Δεν ασκεί διοίκηση το Ανώτατο Δικαστήριο και δεν μπορεί να προβαίνει σε πρωτογενείς διαπιστώσεις τέτοιας φύσης. ΄Ηταν έργο του Συμβουλίου η διεξαγωγή έρευνας και η διαμόρφωση κρίσης στη βάση των δεδομένων, όπως αυτά θα προέκυπταν.
Διαπιστώνεται πως το Συμβούλιο, προφανώς υπό το κράτος παρανό ησης αναφορικά με τις νομοθετικές πρόνοιες, εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση χωρίς έρευνα και ενδεχομένως υπό πλάνη αναφορικά με τις σαφώς τιθέμενες προϋποθέσεις στις οποίες, όπως προκύπτει, δεν έστρεψε την προσοχή του. Συνεπώς, στοιχειοθετείται λόγος ακυρότητας και η προσφυγή επιτυγχάνει, με έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.
Γ. Κωνσταντινίδης, Δ.
/ΕΣΓ/ΜΣιC:\Documents and Settings\User\My Documents\2006\PART 4\978-03.doc