ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

3 Μαρτίου, 2005

[Γ. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στης]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

Κοινοπραξία Cyprus Airports Group,

ν.

Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω

(α) Υπουργείου Συγκοινωνιών και ΄Εργων,

__________

ΑΙΤΗΣΗ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 9 ΑΥΓΟΥΣΤΟΥ 2004

ΓΙΑ ΠΡΟΣΩΡΙΝΟ ΔΙΑΤΑΓΜΑ

Κ. Μιχαηλίδης, για τους αιτητές, στην προσφυγή.

Ν. Παπαευσταθίου και Γ. Τριανταφυλλίδης, για τους ενδιαφερόμενους 2.

--------------------

Έχουν προηγηθεί 4 ενδιάμεσες αποφάσεις, ως ακολούθως:

1. Με την απόφασή μου ημερομηνίας 28.5.04 έκρινα πως παραδεχτώς η προσφυγή ασκήθηκε από τους αιτητές, ως κοινοπραξία.
2. Με την απόφασή μου ημερομηνίας 8.9.04 ενέκρινα την αίτηση των αιτητών για επιθεώρηση και λήψη αντιγράφων των εκθέσεων των ξένων εμπειρογνωμόνων και της Ειδικής Επιτροπής του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων.
3. Με την απόφασή μου ημερομηνίας 15.12.04 απέρριψα την πρωθύστερη προδικαστική ένσταση πως η απόφαση που προσβάλλεται με την προσφυγή δεν είναι εκτελεστή.
4. Με την απόφαση ημερομηνίας 11.1.05 ενέκρινα την αίτηση των καθ΄ ων η αίτηση και των ενδιαφερομένων για αναστολή της απόφασης για επιθεώρηση εγγράφων, εκκρεμούσας της έφεσης που ασκήθηκε.

Με την παρούσα οι αιτητές επιδιώκουν αναστολή της εκτέλεσης της απόφασης, ημερομηνίας 21.11.03, που προσβάλλεται με την προσφυγή. Αυτή αφορά στην επιλογή δυο προτιμητέων προσφοροδοτών με τους οποίους, κατ' αποκλεισμό των αιτητών, θα διεξάγονταν διαδοχικές διαπραγματεύσεις προς τελική ανάθεση του σχεδιασμού, ανέγερσης, λειτουργίας και διαχείρισης των αερολιμένων Λάρνακας και Πάφου.

Οι καθ΄ ων η αίτηση και οι ενδιαφερόμενοι υποστήριξαν πως η αίτηση στερείται αντικειμένου αφού ήδη οι διαπραγματεύσεις με τους πρώτους προτιμητέους προσφοροδότες δεν τελεσφόρησαν και, στο μεταξύ, άρχισαν και συνεχίζονται οι διαπραγματεύσεις με τους δεύτερους προτιμητέους προσφοροδότες (οι ενδιαφερόμενοι). Περαιτέρω, ότι η υποβολή της αίτησης μερικούς μήνες μετά την καταχώριση της προσφυγής, ουσιαστικά αποβαίνει καταχρηστική. Δεν μπορώ να συμμεριστώ αυτές τις σκέψεις. ΄Εχω ήδη καταλήξει, με την απόφασή μου της 15.12.04, πως δεν έχει ακόμα εκδοθεί ό,τι θα συνιστούσε την τελική απόφαση του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών. Η διαδικασία που τροχιοδρομήθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση βρίσκεται σε εκκρεμότητα και η εισήγηση για μη ύπαρξη πλέον αντικειμένου, παραγνωρίζει αυτή την πραγματικότητα. Ως προς την καθυστέρηση, σημειώνω πως η αίτηση για επιθεώρηση είχε υποβληθεί εξ αρχής, με προοπτική και την υποβολή έκτοτε αίτησης για προσωρινό διάταγμα. Για να ακολουθήσουν όμως οι προδικαστικές ενστάσεις και τα άλλα διαβήματα που κρίθηκε πως θα έπρεπε να είχαν εκδικαστεί κατά προτεραιότητα.

Σε σχέση με τις αρχές που διέπουν την ενεργοποίηση της διακριτικής εξουσίας του Δικαστηρίου για την έκδοση προσωρινού διατάγματος, οι αιτητές αναφέρθηκαν και στον τρόπο χειρισμού του θέματος από το Συμβούλιο της Επικρατείας της Ελλάδας, ιδιαίτερα την Επιτροπή Αναστολών του, όπως και στην ελληνική βιβλιογραφία. Αυτές όμως οι αρχές, με σαφή και την επίδραση από την ελληνική νομολογία, είναι παγίως καθορισμένες από τη δεσμευτική νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην οποία, βεβαίως, δεν παρέλειψαν να αναφερθούν και οι αιτητές και η άλλη πλευρά. Χρειάζεται να καταδειχθεί έκδηλη παρανομία ή ανεπανόρθωτη βλάβη εφόσον, σ' αυτή την περίπτωση, δεν δημιουργούνται ανυπέρβλητα εμπόδια στη διαδικασία οπότε λόγοι δημοσίου συμφέροντος κωλύουν την προσωρινή θεραπεία.

Οι αιτητές εισηγούνται πως συντρέχουν και τα δυο. Ως προς την ανεπανόρθωτη βλάβη, όμως, χωρίς οποιασδήποτε μορφής προσδιορισμό της και, πολύ λιγότερο, τεκμηρίωσή της. Οι ένορκες δηλώσεις που υποστηρίζουν την αίτηση εξαντλούνται επί του προκειμένου στο γενικό και αόριστο ισχυρισμό πως, "ενόψει της φύσεως των έργων εάν δεν ανασταλεί η διαδικασία των διαπραγματεύσεων οι αιτητές θα υποστούν ανεπανόρθωτη βλάβη". Η αγόρευσή τους δε, και να ήταν δυνατό να αποτελούσε η ίδια πηγή στοιχείων, απλώς προσθέτει με τον ίδιο γενικό και αόριστο τρόπο πως θα επηρεαστεί η φήμη τους και, συνακολούθως, θα μειωθεί ο κύκλος των εργασιών τους. Για να καταλήξουν πως όσο και αν θα ήταν εν τέλει δυνατό να αποζημιωθούν γι' αυτά, η ζημιά τους θα ήταν δύσκολο να αποτιμηθεί ή και να καλυφθεί στο σύνολό της. Αυτά, όπως ορθά εισηγείται η άλλη πλευρά, δεν στοιχειοθετούν ανεπανόρθωτη βλάβη.

Το βάρος των επιχειρημάτων των αιτητών αφορούσε στην, κατά την εισήγησή τους, έκδηλη παρανομία της προσβαλλόμενης απόφασης. Σταθερή είναι η νομολογία μας και σε σχέση με αυτή την έννοια. Σύνοψή της, όπως την υιοθέτησε η ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου και στην Α.ΤΗ.Κ ν. Δημοκρατίας κ.α. (2003) 3 ΑΑΔ 248, βρίσκεται στην απόφαση της Ολομέλειας που εξέδωσε ο δικαστής Νικολάου στην Λοϊζίδης ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 ΑΑΔ 233. Μεταφέρω το καταληκτικό, από τη σελίδα 240, όπως το παρέθεσαν και τα μέρη στις αγορεύσεις τους:

Όπως το ζήτημα διευκρινίστηκε, προτείνονται τρία σημεία ως αποκαλύπτοντα έκδηλη παρανομία:

1. Οι προτιμητέοι προσφοροδότες εξασφάλισαν ψηλότερη βαθμολογία για το οικονομικό μέρος, που καθόρισε την εν τέλει επιλογή τους αφού στο τεχνικό μέρος ήταν οι αιτητές που υπερείχαν, επειδή πρόσφεραν ψηλότερο ποσοστό επί των ακαθαρίστων εσόδων (variable concession payment). H προσφορά αυτού του ψηλότερου ποσοστού (για τους αιτητές ήταν 20.2% και για τους προτιμητέους προσφοροδότες 48.96% και 33% αντιστοίχως) οφειλόταν σε παράνομο και πάντως ανεπίτρεπτο παραφούσκωμα των εσόδων που προϋπολόγισαν. Πρώτα, με αναφορά στα τέλη που υπολόγιζαν να εισπράξουν αφού, αντίθετα προς όσα ρητώς προβλέπονταν, περιέλαβαν σ΄αυτά νέα τέλη μη προβλεπόμενα και αυξημένα τέλη για όσα προβλέπονταν, ειδικά από την ΚΔΠ 332/01. Κατά παραγνώριση και του γεγονότος ότι γι' αυτά θα χρειαζόταν νέα κανονιστική ρύθμιση, με την εμπλοκή, βεβαίως, και της Βουλής των Αντιπροσώπων. Με επισήμανση της κάθε περίπτωσης και ιδιαίτερη έμφαση στην πρόβλεψη ξεχωριστών εσόδων από τέλη εξυπηρέτησης εδάφους (ground handling) ενώ αυτά ήδη κατατάσσονταν στα καθοριζόμενα τέλη προσγειώσεως (landing charges). Μετά, με εξόγκωση των εμπορικών τελών που υπολόγιζαν να πραγματοποιήσουν χωρίς οι καθ΄ ων η αίτηση να ερευνήσουν το πραγματοποιήσιμό τους, με επίπτωση και στην επιμέρους βαθμολογία για το κεφάλαιο "δυνατότητα παράδοσης" (deliverability). Προσθέτουν, συναφώς, πως θα έπρεπε να είχαν και επ' αυτού εξασφαλίσει την ψηλότερη βαθμολογία, ούτως ή άλλως, αφού την εξασφάλισαν για το κεφάλαιο "ευρωστία" (robustness). Και επικαλούνται, ως αποδεικτικό του απραγματοποίητου των υπολογισμών ειδικά του πρώτου προτιμητέου προσφοροδότη, το γεγονός ότι, όπως εκτιμούν, ήταν από τον κίνδυνο της πτώχευσης που εν τέλει αποχώρησαν από τη διαδικασία χωρίς τη διεξαγωγή ουσιαστικής διαπραγμάτευσης.

 

2. Έπασχε η σύνθεση του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών επειδή στις συνεδρίες του ημερομηνίας 14.11.03, 17.11.03 και 18.11.03 συμμετείχαν μη μέλη του, δηλαδή δυο αλλοδαποί σύμβουλοι του, ο κύπριος συνεργάτης τους, ο δικηγόρος τους και τα μέλη της Επιτροπής που διόρισε το Υπουργείο Συγκοινωνιών και ΄Εργων. Αυτό, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι δεν ήταν παρόντες κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης στις 21.11.03, ως εκ του ρόλου που διαδραμάτισαν και των κατευθύνσεων που έδωσαν. Περαιτέρω, στις 21.11.03 ο εκπρόσωπος του Γενικού Ελεγκτή, που δεν ήταν μέλος του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών, ανεπιτρέπτως προέβη σε σημαντική δήλωση. Τρίτο ζήτημα αναφορικά με την κατ' αρχάς εμφάνιση ορισμένης λειτουργού ως εκπροσώπου του Υπουργείου Οικονομικών και την, από ένα σημείο και μετά, αντικατάστασή της από άλλο λειτουργό, που και αυτός δεν συμμετέσχε σε επόμενες συνεδρίες, δεν προωθήθηκε με τις αγορεύσεις των αιτητών. Σημειώνω επ' αυτού την απάντηση στην ένορκη δήλωση των καθ΄ ων η αίτηση αναφορικά με τη λήξη της θητείας της πρώτης λειτουργού και τη μετέπειτα απουσία του δεύτερου για υπηρεσιακούς λόγους και θεωρώ ότι αυτό το τελευταίο έχει εγκαταλειφθεί.
3. Έπασχε αυτή καθ' αυτήν η προσβαλλόμενη απόφαση, αφού, ενώ έργο του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών ήταν μόνο η επιλογή του πρώτου και του δεύτερου προτιμητέου προσφοροδότη, αυτό αναρμοδίως προχώρησε και στον αποκλεισμό των αιτητών αλλά και στην παροχή εξουσιοδότησης για διαπραγματεύσεις με το δεύτερο προτιμητέο προσφοροδότη, στην περίπτωση που δεν θα τελεσφορούσαν οι διαπραγματεύσεις με τον πρώτο. Ενώ αυτό ήταν αρμοδιότητα της Κυβέρνησης που θα έκρινε και ως προς το κατά πόσο συνέτρεχαν οι καθοριζόμενες προϋποθέσεις για τέτοια διαπραγμάτευση με το δεύτερο προτιμητέο προσφοροδότη.

Συνοψίζω και τις αντίθετες τοποθετήσεις της άλλης πλευράς:

1. Τα αεροπορικά τέλη κάθε άλλο παρά ήταν εξαντλητικά καθορισμένα. Παρεχόταν κάθε ευχέρεια πρόβλεψης για νέα μη ήδη καθορισμένα και, ακόμα, για πρόβλεψη εσόδων από τέλη όπως αυτά θα αυξάνονταν, με κίνδυνο, βέβαια, των προσφοροδοτών, εφόσον θα απαιτείτο γι' αυτά έγκριση της Κυβέρνησης την οποία, όμως, όπως προσθέτουν, αυτή δεν είχε δικαίωμα να αρνηθεί παράλογα. To ίδιο, ενόψει της φιλοσοφίας που διήπε αυτόν τον ιδιότυπης φύσης πλειοδοτικό διαγωνισμό, και σε σχέση με τα εμπορικά έσοδα. Αρνούμενοι κατ' αρχάς πως ήταν καν εξογκωμένα, υποβάλλουν πως ήταν θέμα του κάθε προσφοροδότη να κάμει τους δικούς του υπολογισμούς, αναλαμβάνοντας βέβαια και τον κίνδυνο γι' αυτό, αφού το ποσοστό των ακαθαρίστων εσόδων που δεσμεύονταν να καταβάλουν, με κύριο μέλημα πλέον την εξασφάλισή του, δεν θα διαφοροποιείτο ανάλογα με το βαθμό υλοποίησης. Αναφέρουν πως και οι ίδιοι οι αιτητές έκαμαν προβλέψεις αναφορικά με νέα τέλη και πως δεν ήταν, εν πάση περιπτώσει, ορθή η θεώρηση των τελών εξυπηρέτησης εδάφους ως μέρους των τελών προσγειώσεως. Ενώ η ευρωστία και η δυνατότητα παράδοσης ήταν κεφάλαια ξεχωριστά το ένα από το άλλο, υποκείμενα σε αξιολόγηση στη βάση των δικών τους κριτηρίων το κάθε ένα και χωρίς η βαθμολογία για την πρώτη να επάγεται όμοια βαθμολογία και για τη δεύτερη. Προσθέτοντας πως είναι εντελώς αυθαίρετη η εκτίμηση των αιτητών σε σχέση με το λόγο για τον οποίο δεν τελεσφόρησαν οι διαπραγματεύσεις με τον πρώτο προτεινόμενο προσφοροδότη. Καταλήγουν πως, ούτως ή άλλως, η βαθμολόγηση των επιλεγέντων απέβαινε ήδη ψηλότερη, ανεξάρτητα από τις προβλέψεις για νέα ή για ψηλότερα τέλη.
2. Η παρουσία ειδικών ή και υπηρεσιακών κατά τη διάρκεια των συνεδριών του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών, όταν η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε εν τέλει χωρίς την παρουσία οποιουδήποτε, πέραν των μελών του, ήταν επιτρεπτή. Όπως και η παρουσία εκπροσώπου του Γενικού Λογιστή στην τελική συνεδρία.
3. Κατά τους όρους, ο αποκλεισμός των αιτητών ήταν αυτόματη συνέπεια της επιλογής των δυο προτεινόμενων προσφοροδοτών. Τα μετέπειτα δεν αφορούν στους ίδιους τους αιτητές και, πάντως, η στη συνέχεια πρόνοια αναφορικά με την Κυβέρνηση ως το ρυθμιστή τής περαιτέρω πορείας στην περίπτωση μη τελεσφόρησης των διαπραγματεύσεων με τον πρώτο προτιμητέο προσφοροδότη, περιλαμβάνει και το ίδιο το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών.

Μελέτησα το υλικό και τα επιχειρήματα των δυο πλευρών. Καταλήγω πως δεν αναδεικνύεται οτιδήποτε ως έκδηλη παρανομία αφού για το κάθε συζητηθέν θέμα απαιτείται στάθμιση και κρίση. Τούτο δοθέντος, δεν θα επεκταθώ. Βρισκόμαστε σε ενδιάμεσο στάδιο, θα ακολουθήσει η κρίση επί της ουσίας, και η διαδικασία θα πρέπει να παραμείνει ανεπηρέαστη. Η αίτηση απορρίπτεται, με έξοδα.

Γ. Κωνσταντινίδης, Δ.