ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

12 Νοεμβρίου, 2004

[ΚΑΛΛΗΣ, Δ/στής]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡA 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

ΚΥΡΙΑΚΟΣ ΠΑΠΑΚΥΡΙΑΚΟΥ,

v.

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ,

ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,

____________________

ΚΑΛΛΗΣ, Δ.: Με απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου ημερ. 26.10.99 (η πρώτη ακυρωτική απόφαση) ακυρώθηκε η από 15.5.94 προαγωγή του Θεοφάνους Μιχαήλ (το Ε.Μ.) στη θέση Ειδικού Ιατρού (Χειρουργικής) Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας (η επίδικη θέση) (Βλ. Κυριάκος Παπακυριακού ν. Ε.Δ.Υ., Α.Ε. 2365/26.10.99). Η πρώτη ακυρωτική απόφαση εκδόθηκε ύστερα από έφεση που είχε ασκηθεί από τον αιτητή. Οι λόγοι ακύρωσης έχουν ως εξής:

1. Η Ε.Δ.Υ. θεώρησε υπό το κράτος πλάνης ότι το Ε.Μ. υπερείχε οριακά σε αξία.
2. Έπασχε η κρίση της Ε.Δ.Υ. ότι το Ε.Μ. είχε «μακρύτερη πείρα στη χειρουργική».

Η Ολομέλεια διευκρίνισε με τα εξής το συμπέρασμα 2, πιο πάνω: «Θα υπάρξει επανεξέταση και αναμένεται πως η Ε.Δ.Υ. θα ενδιατρίψει στα θέματα που εγείρονται. Ιδίως στην εξαγωγή του συμπεράσματος για 'μακρύτερη πείρα στη χειρουργική' με αναφορά στην υπηρεσία των δύο ως έκτακτων χειρούργων». Περαιτέρω η απόφαση της Ολομέλειας κατέγραψε τη σχετική θέση του αιτητή που ισχυρίστηκε ότι, αν λαμβανόταν υπόψη το σύνολο της χειρουργικής τους πείρας, ανεξάρτητα αν αυτή κτήθηκε στη δημόσια υπηρεσία και με ποιο τρόπο, θα φαινόταν πως ήταν ο εμπειρότερος.

Ύστερα από την πρώτη ακυρωτική απόφαση η Ε.Δ.Υ. επανεξέτασε το θέμα της πλήρωσης της επίδικης θέσης. Με απόφαση της, που δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ημερ. 21.1.2000, η Ε.Δ.Υ. αποφάσισε να προάξει το Ε.Μ. στην επίδικη θέση αναδρομικά από τις 15.5.94. Εναντίον της απόφασης εκείνης ασκήθηκε από τον αιτητή η Προσφυγή 397/2000. Το Ανώτατο Δικαστήριο με απόφαση του ημερ. 22.10.2002 (η δεύτερη ακυρωτική απόφαση) ακύρωσε την προσβαλλόμενη με την προσφυγή απόφαση (βλ. Παπακυριακού ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 397/2000/22.10.2002). Οι λόγοι ακύρωσης έχουν ως εξής:

1. Λήφθηκε υπόψη το είδος των καθηκόντων που ανατέθηκαν στον αιτητή κατά την κρίσιμη περίοδο.
2. Ελλιπής έρευνα. Έμεινε ανερεύνητη η 4ετης πείρα του αιτητή στην Ελλάδα.
3. Παραβιάστηκε το δεδικασμένο.
4. Πλάνη αναφορικά με την έννοια της πείρας και τα δεδομένα που υπήρχαν σ΄ αυτή την περίπτωση.

Καταγράφω το σχετικό μέρος της ακυρωτικής απόφασης:

Ύστερα από την δεύτερη ακυρωτική απόφαση η Ε.Δ.Υ. επανεξέτασε το θέμα της πλήρωσης της επίδικης θέσης με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο, στη συνεδρία της ημερ. 18.12.2002.

Κατά την πιο πάνω συνεδρία της η Ε.Δ.Υ. είχε ενώπιον της τη σύσταση του προηγούμενου Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας, κ. Μαλλιώτη Γεώργιου, όπως αυτή είχε υποβληθεί κατά την αρχική εξέταση του θέματος στη συνεδρία της με ημερ. 8.4.94. Η εν λόγω σύσταση αφορούσε δύο υποψηφίους, τους Παπακυριακού και Θεοφάνους, και παρόλο που μέχρι στιγμής η Ε.Δ.Υ. την ελάμβανε υπόψη έστω και αν αυτή δεν ήταν σύμφωνη με το Νόμο, ο οποίος δεν προβλέπει σε οποιοδήποτε σημείο την υποβολή διπλής σύστασης, έκρινε ότι δεν μπορεί να συνεχιστεί η εν λόγω παρατυπία και αποφάσισε να καλέσει ενώπιόν της το Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας για να υποβάλει, με βάση τα στοιχεία που ανάγονται στον ουσιώδη χρόνο, νέα αιτιολογημένη σύσταση. Η Ε.Δ.Υ. επεσήμανε σχετικά ότι στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Προσφυγή αρ. 397/00 ο ίδιος ο δικηγόρος του αιτητή, κ. Ιωνάς Νικολάου, υπέβαλε ότι ο Διευθυντής έπρεπε να προτείνει για προαγωγή μόνο τον ένα από τους δύο υποψηφίους για το λόγο ότι η σύστασή του για προαγωγή και των δύο συνιστά παραβίαση των προνοιών του άρθρου 35 του Νόμου 1/90.

Ύστερα από αυτό, προσήλθε στη συνεδρία ο Διευθυντής Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας, κ. Κωνσταντίνος Μαλλής, ο οποίος προβαίνοντας σε σύσταση, ανέφερε τα εξής και αποχώρησε από τη συνεδρία:

Στη συνέχεια η Ε.Δ.Υ. ασχολήθηκε με τη γενική αξιολόγηση και σύγκριση των υποψηφίων, με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο, και προς τούτο εξέτασε τα ουσιώδη στοιχεία από το Φάκελο Πλήρωσης της θέσης, καθώς και από τους Προσωπικούς Φακέλους και τους Φακέλους των Ετήσιων Υπηρεσιακών Εκθέσεων των υποψηφίων, και έλαβε επίσης υπόψη τις κρίσεις και τη σύσταση του Διευθυντή. Έκρινε ότι ο Θεοφάνους Μιχαήλ (το Ε.Μ.) υπερείχε έναντι των άλλων δύο υποψηφίων, τον επέλεξε ως τον πιο κατάλληλο και αποφάσισε να προσφέρει σ΄ αυτόν προαγωγή στην επίδικη θέση από 15.5.94.

Λαμβάνοντας την πιο πάνω απόφαση η Ε.Δ.Υ. δεν παρέλειψε να προβεί σε ιδιαίτερη σύγκριση του Θεοφάνους (Ε.Μ.) που επιλέγηκε (α) με τον Παπακυριακού (αιτητή) και (β) με τον Μιχαηλίδη, ο οποίος προηγείται σε αρχαιότητα στην προηγούμενη τους θέση. Καταγράφω το πρακτικό της σύγκρισης του Ε.Μ. με τον αιτητή:

Με την παρούσα προσφυγή ο αιτητής επιδιώκει την ακύρωση της προαγωγής του Ε.Μ. στην επίδικη θέση.

Οι λόγοι ακύρωσης.

Πρώτος λόγος ακύρωσης - Αναιτιολόγητη, παράνομη και άκυρη η σύσταση του Διευθυντή.

Ο κ. Νικολάου, εκ μέρους του αιτητή, υπέβαλε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι άκυρη, αφού στηρίχθηκε σε πάσχουσα προπαρασκευαστική πράξη ήτοι στη σύσταση του Διευθυντή η οποία είναι αναιτιολόγητη, παράνομη και άκυρη, ως μη συνάδουσα με τα στοιχεία των φακέλων των υποψηφίων. Ήταν περαιτέρω η θέση του κ. Νικολάου πως η σύσταση είναι άκυρη και παράνομη καθότι υπερτονίζει στοιχεία και/ή ιδιότητες για τις οποίες οι υποψήφιοι αξιολογούνται ισάξια στις υπηρεσιακές εκθέσεις.

Στην παρούσα υπόθεση ο Διευθυντής προτίμησε το Ε.Μ. αφού έλαβε, ανάμεσα σ΄ άλλα, τα καθιερωμένα κριτήρια στο σύνολό τους - αξία, προσόντα, αρχαιότητα. Σε σχέση με το πρώτο στοιχείο - της αξίας - ανέφερε ότι οι δύο υποψήφιοι είναι ίσοι. Σε σχέση με τα προσόντα ο Διευθυντής ανέφερε ότι ο αιτητής διαθέτει διδακτορικό τίτλο «που παρόλο ότι είναι σχετικός με την εργασία του, εν τούτοις τα εν λόγω προσόντα δεν απαιτούνται από το Σχέδιο Υπηρεσίας ούτε αποτελούν πλεονέκτημα ή πρόσθετο προσόν» και ως εκ τούτου τους προσέδωσε την ανάλογη βαρύτητα.

Αναφορικά με το στοιχείο της αρχαιότητας ο Διευθυντής ανέφερε ότι το Ε.Μ. υστερεί έναντι του αιτητή «ως προς την ημερομηνία γέννησης».

Διαπιστώνω, επομένως, ότι με βάση τα στοιχεία των φακέλων το Ε.Μ. δεν υπερέχει του αιτητή σε σχέση με τα πιο πάνω τρία κριτήρια. Αντίθετα οι δύο υποψήφιοι είναι ίσοι ως προς το στοιχείο της αξίας ενώ ο αιτητής υπερέχει - οριακά έστω - ως προς τα στοιχεία των προσόντων και της αρχαιότητας. Κατά συνέπεια το μέρος αυτό της σύστασης δεν συνάδει με τα στοιχεία του φακέλου.

Παρά το γεγονός ότι τα στοιχεία του φακέλου - σε ότι αφορά τα πιο πάνω 3 κριτήρια - δεν δίδουν υπεροχή στο Ε.Μ. ο Διευθυντής προτίμησε το Ε.Μ. προφανώς λόγω των ιδιοτήτων που του απέδωσε στην παραγ. 4 της σύστασης του. Ωστόσο δήλωσε ότι «όλες αυτές οι ιδιότητες και ικανότητες που διαθέτει - το Ε.Μ. - τις διαθέτουν περίπου στον ίδιο βαθμό και οι μη συστηνόμενοι», στους οποίους περιλαμβανόταν και ο αιτητής.

Παρά ταύτα ο Διευθυντής προτίμησε το Ε.Μ. αφού έλαβε υπόψη:

(α) Την αξιολόγηση που έκαμε των πληροφοριών που συνέλεξε.

(β) Την προσωπική γνώση και εμπειρία που είχε για τους υποψηφίους σε συνδυασμό με τις απαιτήσεις της υπό πλήρωση θέσης και του ρόλου που θα διαδραματίσει ο υποψήφιος.

Παρατηρώ: Μέσα από τις προσωπικές γνώσεις και εμπειρίες του ο Διευθυντής πρέπει να είχε αποκομίσει τα όσα ανέφερε σε σχέση με τις ιδιότητες και ικανότητες του Ε.Μ. ήτοι την έφεση για μάθηση, το ξεχωριστό ενδιαφέρον για τους ασθενείς, την καλλιέργεια ομαδικού πνεύματος, την αντοχή στην πίεση εργασίας και την αξιοποίηση του χρόνου. Πλην, όμως, όπως έχει ήδη υποδειχθεί, ο Διευθυντής δήλωσε ότι «όλες αυτές τις ιδιότητες και ικανότητες» τις διαθέτει περίπου στον ίδιο βαθμό και ο αιτητής.

Επομένως οι εν λόγω ιδιότητες δεν μπορούσαν να δώσουν προβάδισμα ή να δικαιολογήσουν την προτίμηση του Ε.Μ. από το Διευθυντή. Αν «από την προσωπική γνώση και εμπειρία που είχε ο Διευθυντής για τους υποψηφίους» κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το Ε.Μ. διαθέτει πέρα από τις πιο πάνω ιδιότητες και ικανότητες, και άλλες ιδιότητες και ικανότητες αυτές έπρεπε να είχαν αναφερθεί ή εξειδικευθεί από το Διευθυντή, για τους εξής λόγους:

(α) Για να είναι εφικτός ο δικαστικός έλεγχος.

(β) Για να εξεταστεί κατά πόσο σχετίζονται με τα καθήκοντα και τις ευθύνες της θέσης όπως προβλέπονται από το σχέδιο υπηρεσίας.

(γ) Για να εξεταστεί κατά πόσο οι εν λόγω ιδιότητες και ικανότητες βρίσκονται σε συμφωνία με τα στοιχεία των φακέλων και κατά πόσο καθιστούν το Ε.Μ. καλύτερο υποψήφιο.

Το αρ. 35(4) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν 1/90) απαιτεί όπως οι συστάσεις του Διευθυντή είναι αιτιολογημένες. Αυτό σημαίνει ότι ο Διευθυντής πρέπει να αιτιολογήσει την προτίμηση του. Να εξηγήσει γιατί θεωρεί το Ε.Μ. καλύτερο υποψήφιο από το Ε.Μ.. Όπως έχει ήδη υποδειχθεί ο Διευθυντής προτίμησε το Ε.Μ. αφού έλαβε υπόψη τα τρία κριτήρια - αξία, προσόντα και αρχαιότητα. Λαμβάνω υπόψη την πιο πάνω διαπίστωση μου σύμφωνα με την οποία το μέρος αυτό της σύστασης δεν συνάδει με τα στοιχεία του φακέλου. Επί του προκειμένου η θέση της νομολογίας είναι ξεκάθαρη. Η βαρύτητα μιας σύστασης εξαρτάται από το βαθμό στον οποίο συνάδει προς τα στοιχεία του φακέλου και ότι οι συστάσεις διατηρούν την εγκυρότητα τους όταν δεν αντιμάχονται προς τα στοιχεία των φακέλων (Στυλιανού κ.α. ν. Δημοκρατίας (1994) 3 Α.Α.Δ. 387, 399, Βασιλείου ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 1524/27.2.97, Ρούσος ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 2064/21.7.99 και Δημοκρατία κ.α. ν. Αγγελή κ.α., Α.Ε. 1974-75/31.3.99).

Το διορίζον όργανο όχι μόνο μπορεί αλλά πρέπει να παραγνωρίζει τις συστάσεις στην έκταση που είναι ασύμφωνες με τα στοιχεία του φακέλου (Τριανταφυλλίδης κ.α. ν. Δημοκρατίας (1993) 3 Α.Α.Δ. 429, 454).

Η ασυμφωνία της σύστασης με το περιεχόμενο των φακέλων εξασθενεί την βαρύτητα της (Βλ. Στυλιανού και Βασιλείου, πιο πάνω).

Κρίνω ότι η ασυμφωνία της σύστασης με τα στοιχεία του φακέλου εξουδετερώνει την εγκυρότητα της και αποτελεί λόγο ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης.

Αναφορικά με το δεύτερο σκέλος της σύστασης αυτό αναφέρεται στις ιδιότητες και ικανότητες του Ε.Μ.. Έχω ήδη αποφανθεί ότι αυτές δεν μπορούσαν να δώσουν προβάδισμα ή να δικαιολογήσουν την προτίμηση του Ε.Μ. από το Διευθυντή. Ως εκ τούτου δεν αποτελούν έγκυρη αιτιολογία.

Τέλος, αναφορικά με το τρίτο σκέλος της σύστασης που αναφέρεται στην προσωπική γνώση και εμπειρία του Διευθυντή έχω, για τους λόγους που έχω εξηγήσει (βλ. σελ. 9, πιο πάνω), αποφανθεί ότι έπρεπε να είχαν αναφερθεί ή εξειδικευθεί από το Διευθυντή. Στην απουσία τέτοιας αναφοράς ή εξειδίκευσης η προσωπική γνώση και εμπειρία του Διευθυντή δεν συνιστούν έγκυρη αιτιολογία της προτίμησης του.

Για τους πιο πάνω λόγους θεωρώ ότι η σύσταση του Διευθυντή δεν ήταν αιτιολογημένη. Για το λόγο αυτό η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.

Δεύτερος λόγος ακύρωσης - Παράβαση του δεδικασμένου - Έλλειψη δέουσας έρευνας και αιτιολογίας.

Ο κ. Νικολάου υποστήριξε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβιάζει το δεδικασμένο που απορρέει από τις πιο πάνω δύο ακυρωτικές αποφάσεις, σε σχέση με το θέμα της πείρας. Υπέβαλε περαιτέρω ότι η Ε.Δ.Υ. είχε καθήκον να προβεί στη διεξαγωγή δέουσας έρευνας, σύμφωνα με τις πιο πάνω δύο ακυρωτικές αποφάσεις, ιδίως όσον αφορά την πείρα των δύο υποψηφίων στη χειρουργική με ιδιαίτερη αναφορά στην υπηρεσία των δύο υποψηφίων ως έκτακτων χειρούργων. Τέλος ο κ. Νικολάου υπέβαλε ότι η Ε.Δ.Υ. παρέλειψε να δώσει σαφή αιτιολογία. Έχει διατυπώσει την αιτιολογία της κατά γενικό και αόριστο τρόπο «ώστε να μην προκύπτει με ποιά στοιχεία μορφώθηκε η κρίση της».

Στην πρώτη ακυρωτική απόφαση η Ολομέλεια υπέδειξε τα εξής:

Στη δεύτερη ακυρωτική απόφαση κρίθηκε, ανάμεσα σ΄ άλλα, πως έμεινε ανερεύνητη η τετραετής πείρα του αιτητή στην Ελλάδα και ότι είχε σημειωθεί πλάνη αναφορικά με την έννοια της πείρας.

Εξέταση τη προσβαλλόμενης απόφασης αποκαλύπτει ότι η Ε.Δ.Υ. ασχολήθηκε με το θέμα της πείρας και έκρινε ότι οι δυο υποψήφιοι «παρουσιάζουν την ίδια περίπου εικόνα τόσο από απόψεως διάρκειας πείρας όσο και από απόψεως περιεχομένου πείρας». Επομένως θα μπορούσε να λεχθεί ότι η Ε.Δ.Υ. διερεύνησε ολόκληρο το φάσμα της πείρας των υποψηφίων όπως είχε υποδειχθεί στις δύο ακυρωτικές αποφάσεις. Κατά συνέπεια δεν υφίσταται θέμα παράβασης του δεδικασμένου.

Ωστόσο έχει εγερθεί και θέμα έλλειψης αιτιολογίας. Στη Φράγκου ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 270, 273 το θέμα της αιτιολογίας τέθηκε ως εξής:

Στην παρούσα υπόθεση και σε σχέση με το θέμα της πείρας η Ε.Δ.Υ. έκρινε ότι «οι δυο υποψήφιοι παρουσιάζουν την ίδια περίπου εικόνα τόσο από απόψεως διάρκειας πείρας όσο και από απόψεως περιεχομένου πείρας». Ωστόσο η Ε.Δ.Υ. παρέλειψε να παραθέσει τα στοιχεία τα οποία την οδήγησαν στην πιο πάνω κρίση της. Επομένως δεν παρέχεται στο Δικαστήριο η δυνατότητα να αντιληφθεί επί τη βάσει ποιών στοιχείων η Ε.Δ.Υ. κατέληξε στο πιο πάνω συμπέρασμα. Ελλείπουν τα ειδικά και συγκεκριμένα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη διακρίβωση της νομιμότητας της πιο πάνω κρίσης της Ε.Δ.Υ.. Έπεται πως αυτή τυγχάνει αναιτιολόγητη (βλ. Φράγκου, πιο πάνω). Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται και γι΄ αυτό το λόγο.

Για τους πιο πάνω λόγους η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.

Π. ΚΑΛΛΗΣ,

Δ.

/ΕΑΠ.