|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 996/2003)
22 Δεκεμβρίου, 2003
[ΚΑΛΛΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤA ΑΡΘΡA 25, 26, 28 KAI 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
TRYFON DISTRIBUTORS (1988) LIMITED,
Αιτητές,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΔΙΑ
Καθ' ων η αίτηση.
____________________
ΑΙΤΗΣΗ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 18.11.2003.
Γ. Κολοκασίδης, για τους Αιτητές.
Ε. Παπαγεωργίου-Καρακάννα (κα.), για τους Καθ' ων η αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΑΛΛΗΣ, Δ.: Στις 18.11.2003 οι αιτητές καταχώρησαν την παρούσα προσφυγή με την οποία ζήτησαν την πιο κάτω θεραπεία:
«Απόφαση του δικαστηρίου ότι η πράξη ή και απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση η οποία περιλαμβάνεται σε επιστολή τους ημερομηνίας 3.11.2003 ή και κοινοποιείται με επιστολή τους 3.11.2003 η οποία κοινοποιήθηκε με τηλεμοιότυπο στον Αιτητή στις 12.11.2003 σύμφωνα με την οποία τα σκευάσματα Kruger calcium & vitamin c, vitamin c, calcium, multivitamins, magnesium, optiform multi-vitamins θεωρούνται φαρμακευτικά προϊόντα είναι άκυρη και στερείται νομικού αποτελέσματος.»
Ταυτόχρονα καταχώρησαν και μονομερή αίτηση με την οποία ζήτησαν «διάταγμα που να αναστέλλει την απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση που περιέχεται στην επιστολή τους ημερομηνίας 3.11.2003 σύμφωνα με την οποία τα σκευάσματα Kruger calcium & vitamin c, vitamin c, calcium, multivitamins, magnesium, optiform multi-vitamins θεωρούνται φαρμακευτικά προϊόντα».
Με οδηγίες του Δικαστηρίου η μονομερής αίτηση επιδόθηκε στους καθ΄ ων η αίτηση. Οι τελευταίοι καταχώρησαν ένσταση.
Το πιο κάτω πραγματικό βάθρο είναι παραδεκτό και από τις δύο πλευρές.
Στις αρχές Ιουνίου του 2003 οι αιτητές αποφάσισαν την εισαγωγή και διάθεση ορισμένων προϊόντων της Γερμανικής εταιρείας Kruger στην Κύπρο. Προς τούτο οι αιτητές με επιστολή τους ημερ. 9.6.2003 επικοινώνησαν με τις Φαρμακευτικές Υπηρεσίες του Υπουργείου Υγείας για να διαπιστώσουν κατά πόσο τα εν λόγω προϊόντα μπορούν να εισαχθούν ως τρόφιμα και όχι ως φάρμακα. ΄Ελαβαν την πιο κάτω απάντηση από τον Έφορο Συμβουλίου Φαρμάκων (βλ. επιστολή του ημερ. 9.6.2003 - Παράρτημα Α στην Προσφυγή):
«09/06 /2003
Κύριους,
Tryfon Distributors (1988) Ltd
Τ.Θ. 12650
2251, Λευκωσία.
Κύριοι,
Αναφορικά με την επιστολή σας ημερομηνίας 09/06/2003 επιθυμώ να σας πληροφορήσω ότι σύμφωνα με τις πρόνοιες του Περί Φαρμάκων (Έλεγχος Ποιότητας, Προμήθειας και Τιμών) Νόμου του 2001 τα προϊόντα:
θεωρούνται φαρμακευτικά προϊόντα.
Για την εισαγωγή και κυκλοφορία φαρμακευτικών προϊόντων απαιτείται Άδεια Κυκλοφορίας η οποία εκδίδεται από το Συμβούλιο Φαρμάκων. Έντυπα αιτήσεων για έκδοση άδειας κυκλοφορίας μπορείτε να προμηθεύεστε από τις Φαρμακευτικές Υπηρεσίες. Η αίτηση πρέπει να συνοδεύεται από τα απαραίτητα στοιχεία και έγγραφα.
Για την εμπορία φαρμακευτικών προϊόντων απαιτείται άδεια Χονδρικής Πώλησης σύμφωνα με το Μέρος VII του πιο πάνω νόμου.
Τα προϊόντα:
δεν θεωρούνται φαρμακευτικά προϊόντα σύμφωνα με τις πρόνοιες του πιο πάνω Νόμου. Τα προϊόντα αυτά ελέγχονται από τις Υγειονομικές Υπηρεσίες του Υπουργείου Υγείας με τις οποίες θα πρέπει να επικοινωνήσετε για περισσότερες πληροφορίες.
Σας πληροφορώ επίσης ότι το Συμβούλιο Φαρμάκων επιφυλάσσει το δικαίωμα να αλλάξει την άποψη του στην περίπτωση που αλλάξουν οι συνθήκες ή πληροφορίες σχετικά με τα πιο πάνω προϊόντα συμπεριλαμβανομένου και του τρόπου με τον οποίο προωθούνται.
Για Έφορο Συμβουλίου Φαρμάκων»
Με επιστολή ημερ. 29.7.2003 ο Έφορος Συμβουλίου Φαρμάκων πληροφόρησε τους αιτητές - σε απάντηση επιστολής τους ημερ. 11.7.2003 - ότι και το προϊόν «Kruger Optiform Multi-Vitamins» δεν θεωρείται φαρμακευτικό προϊόν και ότι ελέγχεται από τις Υγειονομικές Υπηρεσίες του Υπουργείου Υγείας με τις οποίες οι αιτητές θα πρέπει να επικοινωνήσουν για περισσότερες πληροφορίες.
Η επιστολή ημερ. 29.7.2003 κατέληγε ως εξής:
«Σας πληροφορώ επίσης ότι το Συμβούλιο Φαρμάκων επιφυλάσσει το δικαίωμα να αλλάξει την άποψη του στην περίπτωση που αλλάξουν οι συνθήκες ή πληροφορίες σχετικά με το πιο πάνω προϊόν συμπεριλαμβανομένου και του τρόπου με τον οποίο προωθείται.»
Κατά τον Σεπτέμβριο του 2003 οι αιτητές προχώρησαν στην εισαγωγή των προϊόντων Kruger που είχαν - με την πιο πάνω επιστολή ημερ. 9.6.2003 - ταξινομηθεί ως μη φαρμακευτικά. Τα εισαχθέντα προϊόντα διατέθηκαν σε υπεραγορές και σε μικρά καταστήματα, λεγόμενα "mini markets".
Με επιστολή του ημερ. 27.10.2003 ο Έφορος πληροφόρησε τους αιτητές ότι μερικά προϊόντα τα οποία είχαν καταταχθεί μη φαρμακευτικά, προωθούνται με τρόπο που τα κατατάσσει ως φαρμακευτικά για τα οποία απαιτείται άδεια κυκλοφορίας από το Συμβούλιο Φαρμάκων. Ταυτόχρονα τους κάλεσε να «αποσύρουν πάραυτα και μέχρι την 31.10.2003 το αργότερο όλα τα σκευάσματα βιταμινών της Εταιρείας Kruger, από όλα τα μη εξουσιοδοτημένα σημεία πώλησης, διαφορετικά θα προχωρούσαν άμεσα σε κατάσχεση τους».
Παραθέτω την επιστολή ημερ. 27.10.2003:
«ΦΑΡΜΑΚΕΥΤ ΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΥΓΕΙΑΣ
Κύριους,
Tryfon Distributors (1988) Ltd
Τ.Θ. 12650
2251, Λευκωσία.
Κύριοι,
ΘΕΜΑ: Τοποθέτηση προς πώληση βιταμινούχων σκευασμάτων σε περίπτερα
Αναφορικά με το πιο πάνω θέμα επιθυμώ να σας πληροφορήσω ότι μετά από έλεγχο που διενεργήθηκε στην αγορά, βρέθηκαν σκευάσματα βιταμινών της εταιρείας Kruger, σε περίπτερα.
Σύμφωνα με εγκύκλιο του Συμβουλίου φαρμάκων ημερομηνίας 08/11/2002, η οποία επισυνάπτεται, τα προϊόντα τα οποία κατατάσσονται ως 'συμπληρώματα διατροφής', θα πρέπει να διατίθενται μόνο μέσω φαρμακείων ή μέσω άλλων εξειδικευμένων υποστατικών.
Το θέμα θεωρείται πολύ σοβαρό και εγκυμονεί κινδύνους για τη δημόσια υγεία για τους πιο κάτω λόγους:
Μερικά προϊόντα τα οποία είχαν καταταχθεί μη φαρμακευτικά, προωθούνται με τρόπο που τα κατατάσσει ως φαρμακευτικά για τα οποία απαιτείται άδεια κυκλοφορίας από το Συμβούλιο Φαρμάκων (π.χ. Calcium + Vitamin C).
Καλείσθε να αποσύρετε πάραυτα και μέχρι την 31/10/2003 το αργότερο, όλα τα σκευάσματα βιταμινών της εταιρείας Kruger, από όλα τα μη εξουσιοδοτημένα σημεία πώλησης, διαφορετικά θα προχωρήσουμε άμεσα σε κατάσχεσή τους.
Για ΄Εφορο Συμβουλίου Φαρμάκων»
Την πιο πάνω επιστολή - ημερ. 27.10.2003 - ακολούθησε η επιστολή ημερ. 3.11.2003, η οποία προσβάλλεται με την παρούσα προσφυγή. Έχει ως εξής:
«ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΥΓΕΙΑΣ
1475 ΛΕΥΚΩΣΙΑ
3 Νοεμβρίου 2003.
Κύριους,
Tryfon Distributors (1988) Ltd
Τ.Θ. 12650
2251, Λευκωσία.
Κύριοι,
Τοποθέτηση προς πώληση βιταμινούχων σκευασμάτων σε περίπτερα
Επιθυμώ να σας ενημερώσω ότι:
Τα πιο κάτω σκευάσματα:
θεωρούνται φαρμακευτικά προϊόντα.
Για την εισαγωγή και κυκλοφορία φαρμακευτικών προϊόντων απαιτείται Άδεια Κυκλοφορίας η οποία εκδίδεται από το Συμβούλιο Φαρμάκων. Έντυπα αιτήσεων για έκδοση άδειας κυκλοφορίας μπορείτε να προμηθεύεστε από τις Φαρμακευτικές Υπηρεσίες. Η αίτηση πρέπει να συνοδεύεται από τα απαραίτητα στοιχεία και έγγραφα.
Για την εμπορία φαρμακευτικών προϊόντων απαιτείται άδεια Χονδρικής Πώλησης σύμφωνα με το μέρος VII του Περί Φαρμάκων Ανθρώπινης Χρήσης (Έλεγχος Ποιότητας Προμήθειας και Τιμών) Νόμου Ν 70(Ι) του 2001.
Για Έφορο Συμβουλίου Φαρμάκων.»
Ως αποτέλεσμα της απόφασης που περιέχεται στην πιο πάνω επιστολή ημερ. 3.11.2003 οι καθ΄ ων η αίτηση άρχισαν κατάσχεση των πιο πάνω προϊόντων από διάφορες υπεραγορές.
Οι αιτητές διατείνονται ότι λόγω της προσβαλλομένης απόφασης θα υποστούν ανεπανόρθωτη ζημιά. Αυτή η θέση τους διατυπώνεται στις παραγ. 14 και 15 της ένορκης δήλωσης τους, οι οποίες έχουν ως εξής:
«14. Η Εταιρεία έχει ήδη προχωρήσει σε διαφήμιση των προϊόντων Kruger και έχει τυπώσει δια της διαφημιστικής της εταιρείας διαφημιστικά όπως αυτό που επισυνάπτεται (τεκμήριο Ε). Είναι έτοιμη επίσης διαφήμιση σε εβδομαδιαία περιοδικά. Θα υποστεί τεράστιες ζημιές από την παράνομη διακοπή των πωλήσεων της στις υπεραγορές αφού δεν έχει ίδιον δίκτυο διανομής σε φαρμακεία καθώς δεν έχει άλλα προϊόντα που διατίθενται μέσω φαρμακείων. Είναι αδύνατο να υπολογιστεί η ζημιά από την απώλεια πωλήσεων καθότι τα προϊόντα αυτά είναι νέα προϊόντα και δεν μπορεί κανείς να ξέρει τον αριθμό πωλήσεων που θα αναπτύσσονταν. Περαιτέρω όμως, μια αδικαιολόγητη και αιφνίδια απόσυρση των προϊόντων αυτών από την αγορά θα προκαλέσει γενική καχυποψία έναντι των προϊόντων και θα τα καταδικάσει από πλευράς εμπορευσιμότητας και στο μέλλον αλλά και σε όλα τα σημεία πώλησης που ενδεχομένως θα διατεθούν.
15. Πέραν την ζημιάς στα προϊόντα η αιφνίδια απόσυρση των προϊόντων θα προκαλέσει και σοβαρή αμφισβήτηση έναντι της Εταιρείας και ενδεχομένως και των λοιπών προϊόντων που εμπορεύεται καθώς θα αφήσει μια αδικαιολόγητη σκιά στην αξιοπιστία της. Και αυτό παρότι στην παρούσα περίπτωση, όπως και σε κάθε περίπτωση, η Εταιρεία ενήργησε έγκαιρα, σύμφωνα με τον νόμο .............
Από την άλλη οι καθ΄ ων η αίτηση διατείνονται (βλ. παραγ. 18 της ένορκης δήλωσης των) ότι «η μη έκδοση του αιτούμενου διατάγματος ουδεμία ανεπανόρθωτη ζημιά θα προκαλέσει στην αιτήτρια, αφού η διάθεση των προϊόντων μπορεί να συνεχισθεί απρόσκοπτα μέσω των εγκεκριμένων σημείων πώλησης πράγμα που γίνεται από όλους τους εισαγωγείς αναλόγων προϊόντων σύμφωνα με τις νενομισμένες διαδικασίες».
Διατείνονται, επίσης, ότι «δεν φαίνεται να είναι η προσβαλλόμενη πράξη και/ή απόφαση προϊόν κατάδηλης παρανομίας γιατί αυτή εκδόθηκε σύμφωνα με τη σχετική νομοθεσία ήτοι τον περί Φαρμάκων Ανθρώπινης Χρήσης (Έλεγχος Ποιότητας, Προμήθειας και Τιμών) Νόμο Ν 70(Ι)/2001 και τον περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμο (Κεφ.254)».
Το νομικό πλαίσιο προσδιορίζεται από τον περί Φαρμάκων Ανθρώπινης Χρήσης (Έλεγχος Ποιότητας, Προμήθειας και Τιμών) Νόμο του 2001 (Ν 70(Ι)/2001). Με το αρ. 4(1) του Νόμου έχει ιδρυθεί Συμβούλιο Φαρμάκων το οποίο αποτελείται από:
(α) το Γενικό Διευθυντή, ως εκ της θέσης του,
(β) το Διευθυντή των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών, ως εκ της θέσης του,
(γ) το Διευθυντή του Γενικού Χημείου, ως εκ της θέσης του,
(δ) 2 εγγεγραμμένους ιατρούς που υπηρετούν στη δημόσια υπηρεσία, τους οποίους διορίζει το Υπουργικό Συμβούλιο,
(ε) 2 εγγεγραμμένους ιατρούς τους οποίους υποδεικνύει το Συμβούλιο του Παγκύπριου Ιατρικού Συλλόγου και διορίζει το Υπουργικό Συμβούλιο,
(στ) 2 εγγεγραμμένους φαρμακοποιούς που υπηρετούν στη δημόσια υπηρεσία, τους οποίους διορίζει το Υπουργικό Συμβούλιο,
(ζ) 2 εγγεγραμμένους φαρμακοποιούς τους οποίους υποδεικνύει το Συμβούλιο του Φαρμακευτικού Σώματος και διορίζει το Υπουργικό Συμβούλιο.»
Οι αρμοδιότητες και εξουσίες του Συμβουλίου Φαρμάκων καθορίζονται από το αρ. 7 του Νόμου 70(Ι)/2001 το οποίο έχει ως εξής:
«7. Το Συμβούλιο Φαρμάκων έχει αρμοδιότητα και εξουσία -
(α) Να εξετάζει αιτήσεις και να εκδίδει άδειες κυκλοφορίας φαρμακευτικών προϊόντων,
(β) να τροποποιεί, να ανακαλεί και να αναστέλλει άδειες κυκλοφορίας φαρμακευτικών προϊόντων,
(γ) να εξετάζει και να εκδίδει άδειες παρασκευής και εισαγωγής φαρμακευτικών προϊόντων προέλευσης τρίτων χωρών,
(δ) να τροποποιεί, να ανακαλεί και να αναστέλλει άδειες παρασκευής και εισαγωγής φαρμακευτικών προϊόντων προέλευσης τρίτων χωρών,
.................................. .................................................. .................................................. ...............
(η) να προβαίνει στην κατάταξη φαρμακευτικών προϊόντων σε κατηγορίες που χορηγούνται με ή χωρίς ιατρική συνταγή,
(θ) να εξετάζει και να εκδίδει άδειες χονδρικής πώλησης φαρμακευτικών προϊόντων,
(ι) να ανακαλεί και να αναστέλλει άδειες χονδρικής πώλησης φαρμακευτικών προϊόντων,
.................................. .................................................. .................................................. ............»
Σύμφωνα με το αρ. 2 του Νόμου «Έφορος» σημαίνει «τον εκάστοτε Διευθυντή των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών και περιλαμβάνει οποιοδήποτε φαρμακοποιό των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών, ο οποίος εξουσιοδοτείται από αυτόν».
Τα καθήκοντα του Εφόρου προδιαγράφονται από το αρ. 8 του Νόμου το οποίο έχει ως εξής:
«8.-(1) Ο Έφορος έχει τη γενική ευθύνη της διοικητικής διαχείρισης των αποφάσεων που λαμβάνονται από το Συμβούλιο Φαρμάκων.
(2) Ο Έφορος παρέχει στο Συμβούλιο Φαρμάκων την απαραίτητη γραμματειακή υποστήριξη μέσω των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών, η οποία περιλαμβάνει -
(α) Την παραλαβή και προκαταρκτική εξέταση αιτήσεων για έκδοση αδειών,
(β) την τήρηση Μητρώου Αδειών Κυκλοφορίας,
(γ) την τήρηση Μητρώου Καταχώρησης Ομοιοπαθητικών Φαρμακευτικών Προϊόντων,
(δ) την τήρηση Μητρώου Αδειών Παρασκευής ή Εισαγωγής Φαρμακευτικών Προϊόντων Προέλευσης Τρίτων Χωρών,
(ε) την τήρηση Μητρώου Ειδικευμένων Προσώπων,
(στ) τη συλλογή και προκαταρκτική εξέταση των στοιχείων φαρμακοεπαγρύπνησης,
(ζ) την τήρηση Μητρώου Αδειούχων Χονδρικής Πώλησης,
(η) την τήρηση αρχείου δυνάμει των διατάξεων του εδαφίου (6) του άρθρου 88,
(θ) την ετοιμασία καταλόγου δυνάμει των διατάξεων του εδαφίου (7) του άρθρου 88,
(ι) την ετοιμασία καταλόγου δυνάμει των διατάξεων του εδαφίου (6) του άρθρου 92,
(ια) ο,τιδήποτε άλλο ανατίθεται σε αυτόν από το Συμβούλιο Φαρμάκων.»
Από το ενώπιον μου υλικό διαπιστώνω τα εξής:
(ι) Με την προώθηση των επιδίκων προϊόντων μέσω περιπτέρων και υπεραγορών και όχι μέσω φαρμακείων ή μέσω άλλων εξειδικευμένων υποστατικών, σύμφωνα με την εγκύκλιο ημερ. 8.11.2002.
(ιι) Με τις συνθήκες φύλαξης των προϊόντων (βλ. την πιο πάνω επιστολή του Εφόρου Συμβουλίου Φαρμάκων και την παραγ. 7 της ένορκης δήλωσης των καθ΄ ων η αίτηση).
Στη διάρκεια της ακροαματικής διαδικασίας έγινε δεκτό από την ομνύσασα την ένορκη δήλωση που συνοδεύει την ένσταση των καθ΄ ων η αίτηση ότι δεν είχε προηγηθεί απόφαση του Συμβουλίου Φαρμάκων σε σχέση με την απόφαση που περιέχεται στην επιστολή ημερ. 3.11.2003 - αντικείμενο της παρούσας προσφυγής - αλλά το Συμβούλιο Φαρμάκων ενημερώθηκε στις 11.11.2003 και συμφώνησε.
Έγινε, επίσης, δεκτό ότι η αρμοδιότητα έκδοσης της προσβαλλόμενης απόφασης ανήκε στο Συμβούλιο Φαρμάκων. Ωστόσο μετά την επιφύλαξη της απόφασης οι καθ΄ ων η αίτηση καταχώρησαν αίτηση για επανάνοιγμα της υπόθεσης με σκοπό την εισαγωγή στοιχείων σε σχέση με το θέμα της αρμοδιότητας. Οι αιτητές δεν έφεραν ένσταση στην αίτηση και το Δικαστήριο ενέκρινε το σχετικό αίτημα.
Το πρώτο στοιχείο που έχει εισαχθεί είναι τα πρακτικά συνεδρίας του Συμβουλίου Φαρμάκων ημερ. 3.1.2001.
Στη συνεδρία εκείνη διαπιστώθηκε ότι δεν υπάρχει νομοθεσία για τον έλεγχο των συμπληρωμάτων διατροφής. Το Συμβούλιο Φαρμάκων αποφάσισε ότι θα «πρέπει να επισπευθεί η εισαγωγή σχετικής νομοθεσίας, βάσει του προσχεδίου που ετοίμασε ο Έφορος». Αποφάσισε, επίσης, όπως:
«Ο Έφορος θα συνεχίζει την πολιτική που εφάρμοζε το Συμβούλιο Φαρμάκων εκεί όπου δεν υπάρχουν αντιδράσεις/διαμαρτυρίες. Δηλαδή θα αξιολογεί τα διάφορα προϊόντα και θα τα διακρίνει σε φάρμακα και συμπληρώματα διατροφής, όχι μόνο αναλόγως των ενδείξεων που φέρουν αλλά και αναλόγως του αν περιέχουν δραστικές φαρμακευτικές ουσίες και έχουν πρόθεση την θεραπεία ή πρόληψη ασθενειών ή τροποποίηση του μεταβολισμού. Δεν θα εξετάζονται με τόση αυστηρότητα όπως στο παρελθόν. Συμπληρώματα διατροφής με μικρές ποσότητες βιταμινών ή ασφαλείς ουσίες δεν θα θεωρούνται φάρμακα. Αυτά που θα ταξινομούνται στα φάρμακα θα εγγράφονται με συνοπτικά έγγραφα και έχοντας υπόψη ότι στις χώρες τους δεν είναι κλασσικά φάρμακα αλλά συμπληρώματα διατροφής.
Η πιο πάνω απόφαση λήφθηκε από το Συμβούλιο Φαρμάκων το οποίο είχε ιδρυθεί δυνάμει του αρ. 3 του περί Φαρμάκων (Έλεγχος Ποιότητας, Προμήθειας και Τιμών) Νόμου του 1967 (Ν 6/67, όπως έχει τροποποιηθεί). Ο νόμος 6/67 καταργήθηκε με το αρ. 104(1) του Νόμου 70(Ι)/2001. Σύμφωνα με το αρ. 104(2) του Νόμου 70(Ι)/2001 «Κανονισμοί, Διατάγματα, Διορισμοί, Εξουσιοδοτήσεις, Εγκρίσεις, Άδειες, Πιστοποιητικά ή άλλης φύσεως πράξεις που έγιναν, δυνάμει του Νόμου που αναφέρεται στο εδάφιο (1) εξακολουθούν να ισχύουν και καθ΄ όσον αφορά τα φαρμακευτικά προϊόντα που ρυθμίζονται δυνάμει του παρόντος Νόμου, μέχρις ότου ανακληθούν ή αντικατασταθούν, στην έκταση που δεν αντίκεινται στις διατάξεις του παρόντος Νόμου».
Η κα. Καρακάννα υπέβαλε ότι η εξουσιοδότηση που δόθηκε στον Έφορο κατά την εν λόγω συνεδρία ημερ. 3.1.2001 ισχύει και μετά την κατάργηση του Νόμου 6/67 εν όψει των προνοιών του αρ. 104(2) του Νόμου 70(Ι)/2001 και του αρ. 8(2) (ια) του τελευταίου σύμφωνα με το οποίο ο Έφορος παρέχει στο Συμβούλιο Φαρμάκων την απαραίτητη γραμματειακή υποστήριξη, μέσω των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών η οποία περιλαμβάνει ..... «(ια) οτιδήποτε άλλο ανατίθεται σε αυτόν από το Συμβούλιο Φαρμάκων».
Στην παρούσα υπόθεση με την προσβαλλόμενη απόφαση τα επίδικα προϊόντα έχουν καταταγεί στην τάξη των φαρμακευτικών προϊόντων. Ήταν δεκτό από την κα. Καρακάννα ότι η αρμοδιότητα για την επίδικη κατάταξη ανήκει στο Συμβούλιο Φαρμάκων. Έχει ωστόσο επικαλεσθεί την πιο πάνω απόφαση ημερ. 3.1.2001 και το αρ. 104(2) του Νόμου 70(Ι)/2001. Ισχυρίσθηκε ότι η εξουσιοδότηση ή έγκριση που δόθηκε στον Έφορο από το Συμβούλιο Φαρμάκων στις 3.1.2001 ισοδυναμεί με εκχώριση αρμοδιότητας η οποία εξακολουθεί να ισχύει.
Πρέπει να υπενθυμίσω ότι σύμφωνα με το αρ. 104(2) του Νόμου 70(Ι)/2001 οι σχετικές εξουσιοδοτήσεις ή εγκρίσεις «εξακολουθούν να ισχύουν ... στην έκταση που δεν αντίκεινται στις διατάξεις του παρόντος Νόμου
».Σύμφωνα με το αρ. 3(9) του Ν 6/67 «αι εξουσίαι και τα καθήκοντα του Συμβουλίου Φαρμάκων δύνανται, τηρουμένων των οδηγιών, ας ήθελε τούτο εκδώσει, να ενασκώνται υπό του Εφόρου». Ωστόσο δεν υπάρχει παρόμοια πρόνοια στο Νόμο 70(Ι)/2001. Επομένως η ενάσκηση εξουσιών από τον Έφορο, οι οποίες εμπίπτουν εντός της αρμοδιότητας του Συμβουλίου Φαρμάκων «αντίκειται στις διατάξεις του Νόμου 70(Ι)/2001». Κατά συνέπεια και αν ακόμη ήθελε λεχθεί ότι τα όσα ανατέθηκαν στον Έφορο δυνάμει της πιο πάνω απόφασης ημερ. 3.1.2001, ισοδυναμούν με εκχώρηση των εξουσιών του Συμβουλίου Φαρμάκων στον Έφορο δυνάμει του αρ. 3(9) του Νόμου 6/67, η σχετική εκχώρηση έπαυσε να ισχύει μετά τη θέσπιση του Νόμου 70(Ι)/2001. Τούτο γιατί ο Νόμος 70(Ι)/2001 δεν προβλέπει για εκχώρηση των εξουσιών του Συμβουλίου Φαρμάκων στον Έφορο. Το αρ. 8(2) (ια), το οποίο έχει επικαλεσθεί η κα. Καρακάννα, δεν τυγχάνει εφαρμογής. Σύμφωνα με την ορθή ερμηνεία του αναφέρεται σε οτιδήποτε άλλο το οποίο σχετίζεται με την γραμματική υποστήριξη.
Είναι, επομένως, η κατάληξη μου ότι κατά το χρόνο λήψης της προσβαλλόμενης απόφασης δεν υφίστατο έγκυρη εκχώρηση της σχετικής εξουσίας στον Έφορο Φαρμάκων. Στην απουσία πρόνοιας στο Νόμο 70(Ι)/2001 που να επιτρέπει την εκχώρηση των εξουσιών του Συμβουλίου Φαρμάκων τέτοια εκχώρηση θα μπορούσε να λάβει χώραν μόνο δυνάμει του περί Εκχωρήσεως της Ενάσκησης των Εξουσιών των Απορρεουσών εκ τινός Νόμου, Νόμου του 1962 (Ν 23/62). Πλην όμως δεν έχει λάβει χώραν τέτοια εκχώρηση.
Ο κ. Κολοκασίδης, εκ μέρους των αιτητών, υπέβαλε ότι η ταξινόμηση των επιδίκων προϊόντων είναι έκδηλα παράνομη γιατί δεν έγινε από το αρμόδιο όργανο, το Συμβούλιο Φαρμάκων.
Από την άλλη η κα. Καρακάννα, εκ μέρους των καθ΄ ων η αίτηση, υπέβαλε ότι για την χορήγηση του αιτούμενου διατάγματος πρέπει να συντρέχουν οι προϋποθέσεις της έκδηλης παρανομίας και της ανεπανόρθωτης ζημιάς, οι οποίες δεν συντρέχουν.
Σε σχέση με την εισήγηση περί αναρμοδιότητας η κα. Καρακάννα υπέβαλε ότι απόφαση που λαμβάνεται από αναρμόδιο όργανο δεν είναι εκτελεστή.
Λαμβάνω υπόψη τις πρόνοιες των αρ. 7 και 8 του Νόμου 70(Ι)/2001 τα οποία ρυθμίζουν τις αρμοδιότητες του Συμβουλίου Φαρμάκων και του Εφόρου, αντιστοίχως.
Έχω την άποψη πως η αρμοδιότητα κατάταξης ενός προϊόντος στην κατηγορία των «φαρμακευτικών προϊόντων» ανήκει αποκλειστικά στο Συμβούλιο Φαρμακευτικών Προϊόντων και όχι στον Έφορο.
Στην παρούσα υπόθεση είναι δεκτό από τους καθ΄ ων η αίτηση ότι η επίδικη κατάταξη δεν έγινε από το Συμβούλιο Φαρμάκων αλλά από τον Έφορο. Είναι επομένως η διαπίστωση μου ότι ο τελευταίος έχει ενεργήσει χωρίς αρμοδιότητα.
Τυγχάνει εξεταστέο κατά πόσο η προσβαλλόμενη απόφαση είναι εκτελεστή.
Είναι νομολογημένο ότι απόφαση που λαμβάνεται από αναρμόδιο όργανο είναι εκτελεστή εφόσο δημιούργησε έννομα αποτελέσματα και επηρέασε δυσμενώς και άμεσα τα συμφέροντα των αιτητών (Phivos Chr. Motors Agency Ltd v. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ.
363. Βλ. και Δημοκρατία ν. Μελέτη (1991) 3 Α.Α.Δ. 433, 440: «Απόφαση από αναρμόδιο όργανο μπορεί να προσβληθεί εφόσον αποκτήσει οντότητα μέσα στο διοικητικό χώρο». Βλ., επίσης, Σάββα ν. Πανεπιστημίου Κύπρου (1999) 3 Α.Α.Δ. 154 και Σιαμασιάν ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 665, 672).Στην παρούσα υπόθεση ήταν παραδεχτό από τους καθ΄ ων η αίτηση ότι μετά την αποστολή της πιο πάνω επιστολής ημερ. 3.11.2003 λειτουργοί των καθ΄ ων η αίτηση προέβησαν σε κατασχέσεις των επίδικων προϊόντων από διάφορα υποστατικά στα οποία είχαν τοποθετηθεί για να πωληθούν. Επομένως η προσβαλλόμενη απόφαση έχει αποκτήσει οντότητα μέσα στο διοικητικό χώρο. Το κατά πόσο είναι εκτελεστή ή όχι εξαρτάται από το κατά πόσο ικανοποιεί τα κριτήρια της εκτελεστότητας.
Στη Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkering Ltd (1994) 3 Α.Α.Δ. 26 (απόφαση Πική, Δ., όπως ήταν τότε) λέχθηκαν τα εξής:
«Το κριτήριο για την εκτελεστότητα διοικητικής πράξης ή απόφασης είναι η παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων, δηλαδή η γένεση εξ αυτής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Πράξη είναι εκτελεστή εφόσον επιβάλλει υποχρεώσεις στο διοικούμενο, μη υφιστάμενες πριν την έκδοσή της, η μη εκπλήρωση
Στην παρούσα υπόθεση τα προϊόντα των αιτητών είχαν αρχικά καταταγεί στην κατηγορία των μη φαρμακευτικών προϊόντων (βλ. επιστολές ημερ. 9.6.2003 και 19.7.2003). Είχαν, επομένως, το δικαίωμα να τα διαθέσουν με τον τρόπο που προβλέπεται για τα μη φαρμακευτικά προϊόντα. Με την προσβαλλόμμενη απόφαση τα προϊόντα θεωρήθηκαν ως φαρμακευτικά. Επομένως καταργήθηκε το πιο πάνω δικαίωμα τους - σε σχέση με τον τρόπο διάθεσης τους - και δημιουργήθηκε και υποχρέωση να αποταθούν για άδεια για την εμπορία τους. Πρόσθετα οι καθ΄ ων η αίτηση άρχισαν διαδικασία εκτέλεσης της απόφασης τους μέσα από την κατάσχεση των προϊόντων. Κρίνω, επομένως, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση συγκεντρώνει όλα τα κριτήρια εκτελεστότητας. Κατά συνέπεια είναι εκτελεστή.
Το επόμενο ζήτημα που θα εξεταστεί είναι κατά πόσο ικανοποιούνται οι προϋποθέσεις για την έκδοση του αιτούμενου διατάγματος. Στην Sigma Radio T.V. Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Υποθ. 1140/2003/1.12.2003 έγινε επισκόπηση των αρχών που διέπουν την έκδοση προσωρινού διατάγματος. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα:
«Για να χορηγηθεί προσωρινό διάταγμα χρειάζεται η συνδρομή δυο προϋποθέσεων: (α) έκδηλη παρανομία της πράξης και (β) ανεπανόρθωτη ζημιά (Βλ. Αντωνίου ν. Συμβουλίου Κεντρικού Σφαγείου, Α.Ε. 3090/1.3.2001, Moyo and Another v. Republic (1988) 3 Α.Α.Δ. 1203, 1208, Σοφοκλέους ν. Δημοκρατίας (1971) 3 Α.Α.Δ. 345 και Γεωργιάδης (αρ. 1) ν. Δημοκρατίας (1965) 3 Α.Α.Δ. 392
Στην Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση 141/89, 29.5.90 (απόφαση της Ολομέλειας) έχει γίνει επισκόπηση της νομολογίας που σχετίζεται με την σημασία της έκδηλης παρανομίας. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα:
'Είναι η κατάλληλη στιγμή να αναφερθούμε στη σημασία της φράσης 'προφανής παρανομία'. Το εννοιολογικό της πλαίσιο προσδιόρισε η νομολογία. Η πρώτη διαπίστωση είναι ότι υποδηλώνει τις περιπτώσεις που η παραβίαση είναι οφθαλμοφανής χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων. Στο σημείο αυτό η απόφαση Φράγκος και 'Αλλοι ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 53 στη σελ. 57 διευκρινίζει:
'For the court to act, the illegality must be palpably identifiable without having to probe into disputed facts.'
Σε μετάφραση
:
'Για να ενεργήσει το δικαστήριο, η παρανομία πρέπει να είναι πρόδηλα αναγνωρίσιμη χωρίς να χρειάζεται να διερευνηθούν αμφισβητούμενα γεγονότα.'
Ακολουθεί σε γενικευτική διατύπωση η σημασία του όρου,
'Although what amounts to flagrant illegality, is nowhere exhaustively defined, it appears to me to involve a clear violation of the procedure envisaged by the law or unquestionable disregard of the fundamental precepts of administrative law ...'
Σε μετάφραση
:'Ανκαί το τί αποτελεί έκδηλη παρανομία δεν έχει εξαντλητικά ορισθεί φαίνεται ότι συνεπάγεται καθαρή παράβαση της διαδικασίας που προβλέπεται από το Νόμο ή αδιαμφισβήτη περιφρόνηση των θεμελιωδών αρχών του διοικητικού δικαίου.'
Οι σκέψεις του δικαστηρίου επαναλαμβάνονται αυτούσιες στην απόφαση της Ολομέλειας
Sydney Alfred Moyo & Another v. The Republic (1988) 3 Α.Δ.Δ.. 1203:'For the illegality to qualify as flagrant, it must be glaring and as such self-evident and immediately identifiable.'
Σε μετάφραση
:'Για να θεωρηθεί μια παρανομία έκδηλη πρέπει να είναι εξόφθαλμη και σαν τέτοια αυταπόδεικτη και άμεσα αναγνωρίσιμη.'
Θα προσθέταμε ότι η έκδηλη παρανομία είναι έννοια που προκύπτει από την αντιδιαστολή της προς την παρανομία.'
(Βλ. και Λοϊζίδης ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233, 240
).
'Εχει νομολογηθεί ότι η έκδηλη παρανομία αποτελεί λόγο για χορήγηση προσωρινού διατάγματος έστω και αν δεν έχει αποδειχθεί ανεπανόρθωτη ζημία και έστω και αν θα προκληθούν σοβαρά προβλήματα στην Διοίκηση. Ωστόσο αποτελεί λόγο που θα πρέπει να προσεγγίζεται με μεγάλη προσοχή γιατί δυνατόν να ισοδυναμεί
με έκδοση απόφασης επί της ουσίας. Η αναστολή αποτελεί πάντοτε ζήτημα διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου και όχι ζήτημα δικαιώματος (Βλ. Σοφοκλέους, πιο πάνω). Επίσης, είναι νομολογημένο ότι τα νομικά ζητήματα πρέπει να επιλύονται κατά τη δίκη. Επίλυση τους στο στάδιο της διαδικασίας για χορήγηση προσωρινού διατάγματος αποτελεί σοβαρή επέμβαση στην πορεία της δίκης και στα επίδικα θέματα τα οποία θα εξεταστούν από τον δικάζοντα Δικαστή (Βλ. Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 837 (απόφαση Ολομέλειας)).Σε σχέση με την ανεπανόρθωτη ζημιά στη Sofocleous (πιο πάνω) λέχθηκαν τα εξής στη σελ. 353:
'. it is well established principle of administrative law that the damage alleged to result from the imminent execution of the administrative act complained of must be specified in the application in a concrete way. Vague allegations about it are not capable of its proper appreciation and for this reason alone the application for a provisional order can be dismissed.'
Σε μετάφραση
:'... αποτελεί καλώς θεμελιωμένη αρχή του διοικητικού δικαίου ότι η κατ΄ ισχυρισμό ζημία που θα προκύψει από την επικείμενη εκτέλεση της επίδικης διοικητικής πράξης πρέπει να εξειδικεύεται στην αίτηση με συγκεκριμένο τρόπο. Ασαφείς ισχυρισμοί για την ζημιά καθιστούν δύσκολη την ορθή αξιολόγηση της και γι΄ αυτό και μόνο το λόγο η αίτηση για προσωρινό διάταγμα μπορεί να απορριφθεί.'
Οι θέσεις της νομολογίας είναι σαφείς. Απαραίτητη προϋπόθεση για τη χορήγηση της θεραπείας του προσωρινού διατάγματος είναι η συνδρομή της προϋπόθεσης της έκδηλης παρανομίας. Δεύτερη προϋπόθεση είναι η ανεπανόρθωτη ζημία.»
Όπου είναι βέβαιο ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι έκδηλα παράνομη ή η προσφυγή θα πετύχει εκδίδεται το προσωρινό διάταγμα (
Markitsis v. Attorney-General of the Republic (1980) 3 C.L.R. 369, Cleanthous (No. 1) v. Republic (1972) 3 C.L.R. 371). Άλλοι παράγοντες είναι ο βαθμός βλάβης που θα προκύψει στους αιτητές αν δεν χορηγηθεί το διάταγμα, η δύναμη της υπόθεσης των αιτητών στην κυρίως προσφυγή και ο βαθμός του επείγοντος της προσβαλλόμενης πράξης (Pavlou and Another v. Republic (1971) 3 C.L.R. 120). Η οικονομική ζημιά μπορεί να θεωρηθεί ανεπανόρθωτη όπου η ζημιά θέτει σε κίνδυνο μια εμπορική επιχείρηση με το να την εκθέτει στον κίνδυνο της πτώχευσης και τα όμοια (Lanitis Bros Ltd (No. 1) v. Central Bank of Cyprus (1974) 3 C.L.R. 160).Στην παρούσα υπόθεση έχει ήδη διαπιστωθεί ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει ληφθεί από αναρμόδιο όργανο. Η παρανομία είναι εξόφθαλμη, αυταπόδεικτη και άμεσα αναγνωρίσιμη. Η αναρμοδιότητα του αποφασίζοντος οργάνου αποτελεί λόγο ακύρωσης.
Η έκδηλη παρανομία η οποία έχει ως αποτέλεσμα την επιτυχία της προσφυγής συνιστά λόγο χορήγησης του διατάγματος ανεξάρτητα από την ύπαρξη ανεπανόρθωτης ζημιάς. Πρόσθετα, αφού έλαβα υπόψη τους σχετικούς ισχυρισμούς των αιτητών (βλ. παραγ. 14-15 της ένορκης δήλωσης τους στη σελ. 7, πιο πάνω), θεωρώ ότι θα υποστούν ανεπανόρθωτη ζημιά υπό την έννοια ότι θα εκτεθεί σε κίνδυνο η επιχειρηματική δραστηριότητα τους στον σχετικό τομέα (βλ.
Lanitis Bros, πιο πάνω).Για τους πιο πάνω λόγους θεωρώ ότι ικανοποιούνται οι προϋποθέσεις που έχει θέσει η νομολογία για τη χορήγηση του προσωρινού διατάγματος. Ως εκ τούτου εκδίδεται διάταγμα για αναστολή της προσβαλλόμενης απόφασης μέχρι την εκδίκαση της προσφυγής.
Δεν παραγνωρίζεται ότι ο Έφορος έχει ενεργήσει όπως ενήργησε με σκοπό την προστασία της δημόσιας υγείας. Επίσης δεν παραγνωρίζεται ότι η προστασία της δημόσιας υγείας συνιστά θέμα δημοσίου συμφέροντος το οποίο υπερέχει του ατομικού συμφέροντος (
Georghiades v. Republic (1971) 3 C.L.R. 309, K. Yerasimou v. Republic (1978) 3 C.L.R. 36, Koupas v. Republic (1966) 3 C.L.R. 765). Ωστόσο εδώ εγείρεται θέμα νομιμότητας. Ο Νόμος υπερέχει των πάντων. Η επικράτηση της νομιμότητας συνιστά υψίστη υποχρέωση του Δικαστηρίου. Περαιτέρω θα δοθεί στο μεταξύ η ευκαιρία στο αρμόδιο όργανο - το Συμβούλιο Φαρμάκων - να αποφανθεί επί του θέματος. Το θέμα της δημόσιας υγείας είναι αρκετά σοβαρό. Πλην όμως λόγω της σοβαρότητας του ο Νόμος έχει για πολύ ισχυρούς λόγους εναποθέσει την προστασία του στο Συμβούλιο Φαρμάκων. Είναι προτιμότερο να ανασταλεί η εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης στο παρόν στάδιο γιατί μια τέτοια πορεία θα είχε σαν συνέπεια τον μετριασμό των επιπτώσεων που θα προκύψουν για τη διοίκηση σε περίπτωση που η προσβαλλόμενη απόφαση παραμείνει σε ισχύ μέχρι την εκδίκαση της προσφυγής.Εκδίδεται προσωρινό διάταγμα ως ανωτέρω. Τα έξοδα να ακολουθήσουν το αποτέλεσμα της προσφυγής.
Π. ΚΑΛΛΗΣ,
Δ.
/ΕΑΠ.