|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
< I>(Υπόθεση Αρ. 921/2003)
23 Οκτωβρίου 2003
[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ATLANTIC CREST INVESTMENTS LTD,
< I>Αιτητών,
ν.
ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ
2. ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ
Καθ΄ ων η αίτηση.
- - - - - -
ΜΟΝΟΜΕΡΗΣ ΑΙΤΗΣΗ ΗΜΕΡ. 21.10.03
ΓΙΑ ΠΡΟΣΩΡΙΝΟ ΔΙΑΤΑΓΜΑ
- - - - -
Α. Δημητρίου και Ε. Μιχαήλ,
για τους Αιτητές.- - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Οι αιτητές ανταποκρινόμενοι στην πρόσκληση υποβολής αιτήσεων για χορήγηση μιας άδειας κινητής τηλεφωνίας με τη μέθοδο του πλειστηριασμού, υπέβαλαν αίτηση συμμετοχής στο διαγωνισμό. Η άδεια που θα χορηγηθεί στον επιτυχόντα πλειοδότη είναι ειδική άδεια εξουσιοδοτούσα τη χρήση Φάσματος Ραδιοσυχνοτήτων και την Ιδρυση και Λειτουργία Ενός Δημόσιου Κινητού Τηλεπικοινωνιακού Δικτύου και την Παροχή Δημόσιων Υπηρεσιών Κινητής Τηλεφωνίας.
Στις 10.10.2003 δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Κυπριακής Δημοκρατίας ανακοίνωση (αρ. 6467) του καταλόγου προσοντούχων πλειοδοτών σε σχέση με τον πιο πάνω διαγωνισμό. Η ανακοίνωση εκδόθηκε από το γραφείο του Επιτρόπου Ρυθμίσεως Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων και οι αιτητές δεν ήσαν μεταξύ των δύο προσοντούχων πλειοδοτών.
Η πιο πάνω ανακοίνωση στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, κοινοποιήθηκε («με το χέρι») στους αιτητές με επιστολή ημερ. 13.10.03 την οποία υπογράφουν ο καθ΄ ου η αίτηση 2 και ο Διευθυντής Τμήματος Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών - Υπουργείο Συγκοινωνιών και Εργων.
Στην επιστολή, εξηγούνται οι λόγοι για τους οποίους οι αιτητές κρίθηκαν ως μη προσοντούχοι. Το κείμενο της επιστολής παρατίθεται:
«1. Αναφερόμαστε στο πιο πάνω θέμα και σας πληροφορούμε ότι η αξιολόγηση των αιτήσεων που υποβλήθηκαν έχει ολοκληρωθεί.
2. Η παράγραφος 16.1 των Εγγράφων Διαγωνισμού (όπως τροποποιήθηκαν) αναφέρει ρητά ότι δεν θα επιτραπεί σε αιτητές οι οποίοι δεν πληρούν τα απαραίτητα κριτήρια επιλογής που αναφέρονται στην παράγραφο 16.6 να συμμετάσχουν στον πλειστηριασμό. Σύμφωνα με την παράγραφο 16.6.5, ένα από αυτά τα απαραίτητα κριτήρια επιλογής είναι η καταβολή της απαιτούμενης εγγύησης στο ποσό που καθορίζεται στην παράγραφο 12.2, στη μορφή και με τον
τρόπο που καθορίζονται στην παράγραφο 12. Η παράγραφος 12.3 καθορίζει ότι η τραπεζική εγγύηση (εγγύηση συμμετοχής) πρέπει να εκδοθεί σύμφωνα με τις πρόνοιες του Παραρτήματος 3 των Εγγράφων Διαγωνισμού.3. Στην υποβληθείσα από εσάς τραπεζική εγγύηση δεν περιλήφθησαν οι περιπτώσεις (δ) και (ε) του Παραρτήματος 3 των Εγγράφων Διαγωνισμού (όπως τροποποιήθηκαν), σύμφωνα με τις οποίες η Τράπεζα υποχρεούται να καταβάλει το ποσό εγγύησης, εάν ο αιτητής δεν αποδεχθεί την τιμή επιφύλαξης στη Δημοπρασία GSM ή/και εάν
ο αιτητής αποσύρει την αίτηση του για συμμετοχή στη Δημοπρασία GSM μετά την προθεσμία που καθορίστηκε για την υποβολή των αιτήσεων.4. Δυνάμει των Κανονισμών 25(2) και 30(1) των περί Ραδιοεπικοινωνιών (Διαδικασίες Διαγωνισμού και Διαπραγμάτευσης) Κανονισμών του 2002 - 2003 και των παραγράφων 9.1 και 16.1 των Εγγράφων Διαγωνισμού (όπως τροποποιήθηκαν), λόγω της μη συμμόρφωσης της αίτησης σας με τον πιο ουσιώδη όρο των Εγγράφων Διαγωνισμού αποφασίστηκε η απόρριψη της αίτησης σας και ο αποκλεισμός σας από τον
πλειστηριασμό.5. Η επιστολή σας η οποία παραδόθηκε στο γραφείο του Επιτρόπου Ρυθμίσεως Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων στις 9/10/03 κρίθηκε ότι δεν θεραπεύει την ουσιώδη απόκλιση που διαπιστώθηκε στο θέμα της τραπεζικής εγγύησης αφού υποβλήθηκε νέα τραπεζική εγγύηση μετά τη λήξη της ημερομηνίας υποβολής των αιτήσεων, κατά παράβαση των Κανονισμών 17(6) και 30(1) των περί Ραδιοεπικοινωνιών (Διαδικασίες Διαγωνισμού και Διαπραγμάτευσης) Κανονισμών του 2002-2003 και της παραγράφου 7.1(α) των Εγγράφων Διαγωνισμού, οι οποίες διατάξεις απαγορεύουν τέτοια τροποποίηση.
6. Σας επιστρέφουμε (επισυνάπτονται) την εν λόγω τραπεζική εγγύηση καθώς και την τραπεζική εγγύηση που υποβλήθηκε με την επιστολή σας προς τον Επίτροπο Ρυθμίσεως Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων στις 9/10/03 και παρακαλούμε όπως υπογράψετε και επιστρέψετε τη συνημμένη Βεβαίωση Παραλαβής Τραπεζικής Εγγύησης.
7. Με την ευκαιρία αυτή σας ευχαριστούμε για το ενδιαφέρον που επιδείξατε για συμμετοχή στον πιο πάνω διαγωνισμό.
8. Είμαστε στη διάθεση σας για περισσότερες πληροφορίες ή/και διευκρινίσεις.»
Οι αιτητές, άσκησαν την υπό τον πιο πάνω αριθμό και τίτλο προσφυγή επιδιώκοντας την ακύρωση της προαναφερθείσας απόφασης αποκλεισμού τους ως μη προσοντούχων πλειοδοτών και την επιλογή των COSMOTE TELECOMMUNICATIONS (CYPRUS) LTD και SCANCOM (CYPRUS) LTD για συμμετοχή στο διαγωνισμό. Οι αιτητές ισχυρίζονται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι άκυρη, παράνομη και στερημένη οιουδήποτε αποτελέσματος.
Με μονομερή (ex parte) αίτηση οι αιτητές επιζητούν την έκδοση προσωρινού παρεμπίπτοντος διατάγματος που να απαγορεύει στους καθ΄ ων η αίτηση και/ή σε οιονδήποτε εξ αυτών κλπ από του να προχωρήσουν ή/και να συνεχίσουν οποιαδήποτε περαιτέρω διαδικασία σε σχέση με τον προαναφερθέντα διαγωνισμό μέχρι την τελική εκδίκαση της παρούσας προσφυγής ή περαιτέρω διαταγής του Δικαστηρίου.
Η αίτηση υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση του κ. Φίλιππου Βατυλιώτη ενός εκ των Διευθυντών των αιτητών.
Οι αιτητές ισχυρίζονται ότι ο καθ΄ ου η αίτηση 2 όφειλε, σύμφωνα με τον κανονισμό 38(1)
* των περί Ρυθμίσεως Γενικών Εξουσιοδοτήσεων και Ειδικών Αδειών (Τηλεπικοινωνιών) Κανονισμών, ΚΔΠ 659/2002, να διορίσει Τεχνική Επιτροπή Αξιολόγησης η οποία θα ενεργούσε υποστηρικτικά και συμβουλευτικά προς τον καθ΄ ου η αίτηση 2. Ο εν λόγω Κανονισμός 38(1) περιλαμβάνεται στο Μέρος VI των Κανονισμών που αφορούν «Διαδικασίες Διαγωνισμών για τη Χορήγηση Ειδικών Αδειών με περιορισμό στον αριθμό τους».Ο κ. Βατυλιώτης, αναφέρει στην ένορκο δήλωση του ότι στις 20.10.2003, κατόπιν σχετικής ερώτησης που υπέβαλε στον καθ΄ ου η αίτηση 2, ο τελευταίος τον πληροφορούσε τηλεφωνικώς ότι κατά παράβαση των προνοιών του Κανονισμού 38(1) δεν όρισε Τεχνική Επιτροπή Αξιολόγησης, ως όφειλε να πράξει, καθώς λέγουν οι αιτητές, σε τέτοιας φύσεως διαγωνισμό ως είναι ο επίδικος.
Η θέση των αιτητών επί του προκειμένου είναι ότι η πιο πάνω παράλειψη της διοίκησης να συμμορφωθεί με τις πρόνοιες των Κανονισμών και το γράμμα του Νόμου, ισοδυναμεί με έκδηλη παρανομία που δικαιολογεί την έκδοση του αιτούμενου διατάγματος.
Ισχυρίζεται περαιτέρω ο κ. Βατυλιώτης ότι η ζημιά η οποία θα προκληθεί στους αιτητές, αν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα, θα είναι ανεπανόρθωτη γιατί η διαδικασία πλειστηριασμού θα ολοκληρωθεί και η ειδική άδεια θα παραχωρηθεί πολύ πριν την εκδίκαση της προσφυγής αφήνοντας τους αιτητές χωρίς καμιά θεραπεία στα πλαίσια αυτής της διαδικασίας αφού η έκδοση της ειδικής άδειας θα αποτελεί νέα διοικητική πράξη η οποία θα προσβληθεί με άλλη προσφυγή.
Ο διαγωνισμός καλύπτει και αφορά τη χορήγηση ειδικών αδειών που εξουσιοδοτούν τη Χρήση Φάσματος Ραδιοσυχνοτήτων και την Ιδρυση και Λειτουργία ενός Δημόσιου Τηλεπικοινωνιακού Δικτύου Κινητής Τηλεφωνίας και την Παροχή Δημόσιων Υπηρεσιών Κινητής Τηλεφωνίας στην Κύπρο, ενσωματωμένων σε μια διαδικασία.
Ο κ. Βατυλιώτης αναφέρει επίσης στη δήλωσή του ότι ακόμα και αν τελικά επιτύχει η προσφυγή των αιτητών και η προσβαλλόμενη απόφαση κριθεί άκυρη, οι καθ΄ ων η αίτηση θα έχουν ήδη προχωρήσει στην έκδοση των πιο πάνω αδειών στον επιτυχόντα πλειοδότη για περίοδο 20 ετών σύμφωνα με τον όρο 18.1.3 των
«Εγγράφων Διαγωνισμού - Κωδικός Αναφοράς MCW/OCTPR 1/2003». Συνεπώς, ακόμα και αν η απόφαση της διοίκησης κριθεί άκυρη είναι αμφίβολο κατά πόσο η διοίκηση θα προχωρήσει στην ακύρωση των ειδικών αδειών που θα έχει ήδη εκδώσει καθιστώντας ουσιαστικά τη δικαστική απόφαση ανεφάρμοστη και χωρίς καμιά ισχύ. Για τον ίδιο λόγο, εκτός αν εκδοθεί το ζητούμενο διάταγμα, η διαδικασία πλειστηριασμού θα προχωρήσει χωρίς τη συμμετοχή των αιτητών, οπότε οι τελευταίοι δεν θα είναι σε θέση να υπολογίσουν και αξιολογήσουν το ύψος της ζημιάς τους που θα προκύψει ως αποτέλεσμα του αποκλεισμού τους από τις μετέπειτα διαδικασίες και συνεπώς, ακόμα και σε περίπτωση επιτυχούς έκβασης της προσφυγής, οι οιεσδήποτε αποζημιώσεις τυχόν δικαιούνται οι αιτητές θα περιοριστούν σε συμβολικά ποσά. Ανεξαρτήτως των πιο πάνω, δεν προβλέπεται στο σύντομο μέλλον να παραχωρηθεί άλλη άδεια κινητής τηλεφωνίας και συνεπώς οι αιτητές δεν θα έχουν ξανά την ευκαιρία να υποβάλουν αίτηση για την έκδοση τέτοιας άδειας.Προκύπτει από το περιεχόμενο της επιστολής του καθ΄ ου η αίτηση 2 προς τους αιτητές ημερ. 13.10.03 ότι κατόπιν αξιολόγησης των αιτήσεων που υποβλήθηκαν για συμμετοχή στο διαγωνισμό, διαπιστώθηκε ότι δεν υπήρξε εκ μέρους τους συμμόρφωση προς ουσιώδη όρο του διαγωνισμού ο οποίος αφορούσε στην υποβληθείσα από τους αιτητές τραπεζική εγγύηση. Υποδεικνύεται στην επιστολή ότι δεν περιλήφθησαν στην τραπεζική εγγύηση οι περιπτώσεις (δ) και (ε) του Παραρτήματος 3 των Εγγράφων Διαγωνισμού σύμφωνα με τις οποίες η Τράπεζα υποχρεούται να καταβάλει το ποσό εγγύησης εάν ο αιτητής δεν αποδεχθεί την τιμή επιφύλαξης στη δημοπρασία GSM ή/και εάν ο αιτητής αποσύρει την αίτηση του για συμμετοχή στη δημοπρασία GSM μετά την προθεσμία που καθορίστηκε για την υποβολή των αιτήσεων.
Η θέση των αιτητών ότι ο Επίτροπος είχε υπό τις περιστάσεις επιτακτική υποχρέωση με βάση τον Κανονισμό 38(1) να ορίσει Τεχνική Επιτροπή Αξιολόγησης, φαίνεται εκ πρώτης όψεως εσφαλμένη εφόσον ο προσδιορισμός των θεμάτων για τα οποία ενεργεί η εν λόγω Επιτροπή είναι ενδεικτικός και όχι περιοριστικός. Φαίνεται επίσης ότι ο καθορισμός των θεμάτων για τα οποία ενεργεί η Επιτροπή, επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια του Επιτρόπου εφόσον εκτός από οποιαδήποτε από τα θέματα που ενδεικτικά αναφέρονται στον Κανονισμό η Επιτροπή ενεργεί και για οποιαδήποτε άλλα θέματα ήθελε καθορίσει ο Επίτροπος.
Ο Κανονισμός 38(1) πρέπει να διαβάζεται/ερμηνεύεται σε συνάρτηση προς το άρθρο 27(2) του περί Ρυθμίσεως Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου 19(1)/2002 που προβλέπει ότι:
«27
.-(2) Ο Επίτροπος δύναται να εγκαθιδρύσει Συμβουλευτικά Σώματα για να τον συμβουλεύουν επί τοιούτων ζητημάτων ως θέλει εκάστοτε κρίνει σκόπιμο, να διορίζει τα μέλη των και να καταβάλλει τα συνεπαγόμενα έξοδα από το Ταμείο του Γραφείου.»
Εκ πρώτης όψεως φαίνεται ότι η πρόνοια του Κανονισμού 38(1) για σύσταση Τεχνικής Επιτροπής Αξιολόγησης σε συνάρτηση προς το άρθρο 27(2) του νόμου αρ. 19(1)/2002 είναι πράξη αναγόμενη στη διακριτική ευχέρεια του Επιτρόπου και ανάλογα με τις ανάγκες της κάθε περίπτωσης.
Τώρα, δεν αναθεωρείται η προσβαλλόμενη πράξη της διοίκησης. Το υπό κρίση ζήτημα είναι το κατά πόσο δικαιολογείται η έκδοση προσωρινού διατάγματος. Η έκδοση προσωρινού διατάγματος στον τομέα του διοικητικού δικαίου διέπεται από τον κανονισμό 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου
Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962. Το προσωρινό διάταγμα του διοικητικού δικαίου δεν ταυτίζεται με το απαγορευτικό διάταγμα του ιδιωτικού δικαίου και συνεπώς το άρθρο 32 του περί Δικαστηρίων Νόμου 14/60 δεν τυγχάνει εφαρμογής. Το προσωρινό διάταγμα στον τομέα του διοικητικού δικαίου αποτελεί εξαιρετική θεραπεία επειδή η έκδοσή του γίνεται έξω από το πλαίσιο της δίκης ή της έρευνας της ουσίας της υπόθεσης. Ο βασικός σκοπός του προσωρινού διατάγματος είναι η διατήρηση της υπάρχουσας κατάστασης που επικρατούσε πριν από την έκδοση της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης ή απόφασης μέχρι νεότερης διαταγής του Δικαστηρίου. Πρόκειται για εξαιρετικά δραστική θεραπεία η οποία παρέχεται με φειδώ. Επειδή το προσωρινό διάταγμα θεωρείται ότι προσφέρει θεραπεία κατ΄ εξαίρεση για το λόγο που έχει ήδη εξηγηθεί, το Δικαστήριο πριν από την έκδοση ενός τέτοιου διατάγματος πρέπει να ικανοποιηθεί ότι υπάρχει είτε έκδηλη παρανομία της προσβαλλόμενης πράξης/απόφασης ή σοβαρή πιθανότητα να υποστεί ο αιτητής ανεπανόρθωτη ζημιά αν δεν εκδοθεί το προσωρινό διάταγμα.Σταθερή είναι η νομολογία μας ως προς το τί συνιστά έκδηλη παρανομία. Η παρανομία είναι έκδηλη όταν είναι απροκάλυπτα αυταπόδεικτη και άμεσα αναγνωρίσιμη από την εκ πρώτης όψεως εξέταση της υπόθεσης. Στη Λοϊζίδης ν. Υπ. Εξωτερικών (1995) 3 ΑΑΔ 233 γίνεται σύνοψη της νομολογίας ως προς τα όρια της έννοιας του όρου «έκδηλη παρανομία». Σχετική είναι η πιο κάτω περικοπή της απόφασης:
«Προτού ασχοληθούμε με τους επί μέρους λόγους που συνθέτουν την πρώτη ενότητα, προτάσσουμε συντομογραφικά, την έννοια της έκδηλης παρανομίας. Εξετάστηκε από την Ολομέλεια στις υποθέσεις
Economides v.Republic (1982) 3 C.L.R. 837, Moyo and Another v. Republic (1988) 3 C.L.R. 1293 και Κροκίδου και ΄Αλλων ν. Δημοκρατίας υπ΄ αρ. 741/89, ημερομηνίας 29 Μαϊου 1990, όπου επιδοκιμάστηκε ο ακόλουθος γενικός ορισμός που δόθηκε από τον νυν Πρόεδρο του Ανωτάτου Δικαστηρίου κ. Γ. Πική, στην υπόθεση Frangos and Others v. The Republic (1982) 3 Ψ.Λ.Ρ. 53 (στη σελ. 57):"Although what amounts to flagrant illegality is nowhere exhaustively defined, it appears to me to involve a clear violation of the procedure envisaged by the law or unquestionable disregard of the fundamental precepts of administrative law. The notion does not encompass any defective exercise of discretionary powers vested in an organ of public administration."
Είχε πιο πριν στην ίδια απόφαση δηλωθεί ότι έκδηλη παρανομία είναι παρανομία "palpably identifiable without having to prove into disputed facts". Επειτα, η προσέγγιση από τον νυν Πρόεδρο στην υπόθεση Πολύβιος Νικολάου ν. Ε.Δ.Υ. υπ΄ αρ. 692/92, ημερομηνίας 22 Οκτωβρίου 1992, προσφέρει καθοδήγηση ως προς τα όρια της έννοιας. Τη συνοψίζουμε με τα εξής. Εκδηλη παρανομία είναι εκείνη που, αν δεν αναδύεται αυτόματα, ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ό,τι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης.»
Για τους λόγους που έχουν εξηγηθεί αναφορικά με την ανάγκη προσδιορισμού της εξουσίας του Επιτρόπου με βάση το άρθρο 38(1) των Κανονισμών δηλαδή κατά πόσο αυτή είναι επιτακτική από το νόμο ή κατά πόσο η σύσταση Τεχνικής Επιτροπής Αξιολόγησης ανάγεται στη διακριτική του εξουσία, έχω τη γνώμη ότι το σύνολο των στοιχείων που έχουν τεθεί ενώπιόν μου δεν αποκαλύπτουν την ύπαρξη έκδηλης παρανομίας.
Καθόσον αφορά το ενδεχόμενο πρόκλησης ανεπανόρθωτης ζημιάς στους αιτητές αν δεν εκδοθεί το ζητούμενο απαγορευτικό διάταγμα, παρατηρώ ότι το θέμα προσεγγίστηκε ακροθιγώς χωρίς λεπτομέρειες και στοιχεία τα οποία να τεκμηριώνουν ότι η ζημιά που ενδεχομένως θα υποστούν οι αιτητές θα είναι αδύνατο να αποκατασταθεί σε περίπτωση ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης.
Για τους πιο πάνω λόγους η αίτηση αποτυγχάνει και απορρίπτεται.
Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.
ΣΦ.