|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 198/2002)
15 Μαίου, 2003
[ΚΑΛΛΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤA ΑΡΘΡA 28 KAI 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
Αιτητές,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ,
ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
____________________
Γ. Σεραφείμ,
για τους Αιτητές.Ρ. Παπαέτη (κα.), για τους Καθ' ων η αίτηση.
Α. Κωνσταντίνου, για τα Ενδιαφερόμενα Μέρη.
____________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΑΛΛΗΣ, Δ.: Με απόφαση του ημερομηνίας 12.1.2001 (η ακυρωτική απόφαση) το Ανώτατο Δικαστήριο ακύρωσε την απόφαση της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας (η Ε.Δ.Υ.) ημερ. 20.1.97 (η αρχική απόφαση) σε ότι αφορά την από 15.2.1997 προαγωγή των Αδάμου Αδάμου και Άντρης Διέτη (τα Ε.Μ.) στη μόνιμη θέση Επιμελητή (Παθολογίας) Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας (η επίδικη θέση) (βλ. Ζήνωνος κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 282/97 και 356/97/12.1.2001). Το σκεπτικό της ακυρωτικής απόφασης φαίνεται στη σελ. 4 της απόφασης. Το μεταφέρω:
«Επισημαίνεται ότι στις συνεδρίες της Συμβουλευτικής Επιτροπής ημερ. 8 και 9/1/96 και σ΄ εκείνη της 19/7/96 ήταν παρούσα, εκτός των νομίμων μελών, και η κα Ε. Λοττίδου, Γραμματειακός Λειτουργός, ως Γραμματέας του οργάνου αυτού.
Το άρθρο 32 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν 1/90), που ρυθμίζει τη σύσταση Συμβουλευτικών Επιτροπών, δεν προνοεί συμμετοχή γραμματέα ούτε πρακτικογράφου στις συνεδριάσεις τους, όπως συμβαίνει στην περίπτωση του άρθρου 13 του Νόμου, το οποίο καθιστά νόμιμη την παρουσία Γραμματέα του Γραφείου της Ε.Δ.Υ., κατά τις συνεδριάσεις της.
Για το λόγο αυτό διαπιστώνω κακή σύνθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής. .............................................................. .................................................. ........................................
Η κακή σύνθεση οργάνου στην προαγωγική διαδικασία επιφέρει ακυρότητα του τελικού αποτελέσματος.»
Η Ε.Δ.Υ. επανεξέτασε το θέμα της πλήρωσης της επίδικης θέσης στη συνεδρία της ημερ. 23.1.2001. Αποφάσισε «να παραπέμψει το θέμα στην αρμόδια Συμβουλευτική Επιτροπή για επανεξέταση, με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο». Ως αποτέλεσμα της πιο πάνω απόφασης της Ε.Δ.Υ. συστάθηκε Συμβουλευτική Επιτροπή (η νέα Συμβουλευτική Επιτροπή) σύμφωνα με το άρθρο 32 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου 1990 (Ν 1/90). Τονίζεται ότι η σύνθεση της νέας Συμβουλευτικής Επιτροπής ήταν διαφορετική από εκείνη η οποία είχε αρχικά συσταθεί και της οποίας η σύνθεση είχε κριθεί ως πάσχουσα. Η νέα Συμβουλευτική Επιτροπή αφού μελέτησε όλα τα ενώπιον της στοιχεία αξιολόγησε τον κάθε ένα από τους υποψηφίους. Καθώς φαίνεται από το σχετικό πρακτικό έλαβε υπόψη τα προσόντα των υποψηφίων σε σχέση με τα καθήκοντα της επίδικης θέσης, το περιεχόμενο των προσωπικών φακέλων και των φακέλων των ετήσιων υπηρεσιακών εκθέσεων των υποψηφίων που ήταν δημόσιοι υπάλληλοι, καθώς και τα υπόλοιπα στοιχεία των αιτήσεων των υποψηφίων που ανάγονται στο νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο. Παραγνώρισε το στοιχείο της απόδοσης των υποψηφίων στην προφορική εξέταση εφόσον η αρχική σύνθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής διαφοροποιήθηκε.
Αποφάσισε «να συστήσει προς επιλογή για τις δύο κενές θέσεις» τους δύο αιτητές και τα δύο Ε.Μ. καθώς και 4 άλλους υποψηφίους.
Στη συνεδρία της ημερ. 22.11.2001 η Ε.Δ.Υ. έλεγξε την έκθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής και υιοθέτησε τα πορίσματα της σ' ότι αφορά την κατοχή από τους υποψηφίους των απαιτούμενων από το Σχέδιο Υπηρεσίας προσόντων. Παρατήρησε ότι ανάμεσα στους υποψηφίους που δεν συστήνονται υπάρχουν μερικοί που αξιολογήθηκαν ως Πάρα Πολύ Καλοί, δηλαδή στο ίδιο επίπεδο με τον Χειμωνίδη, ο οποίος περιλήφθηκε στον κατάλογο των συστηθέντων. Εν όψει τούτου, η Ε.Δ.Υ. αποφάσισε, για τους σκοπούς της επανεξέτασης, να περιλάβει στον κατάλογο των συστηθέντων και τους εν λόγω υποψηφίους, δηλαδή τους ΖΗΝΤΙΛΗ Χρυσόστομο, ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟ Νίκο και ΠΕΤΣΑ Λουκά.
Περαιτέρω, η Ε.Δ.Υ. αποφάσισε να καλέσει ενώπιόν της το Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας (ο Διευθυντής), ο οποίος, αφού ενημερωθεί για τα πιο πάνω, να υποβάλει, με βάση τα στοιχεία που ανάγονται στον ουσιώδη χρόνο, συστάσεις, σύμφωνα με το άρθρο 34(9) των περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμων.
Η σύσταση του Διευθυντή δόθηκε στην επόμενη συνεδρία της Ε.Δ.Υ. - ημερ. 3.12.2001. Ο Διευθυντής σύστησε για προαγωγή τα δύο Ε.Μ.. Μετά την αποχώρηση του Διευθυντή η Ε.Δ.Υ. ασχολήθηκε με τη γενική αξιολόγηση και σύγκριση των υποψηφίων, με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο. Έκρινε ότι τα δύο Ε.Μ. υπερείχαν γενικά των άλλων υποψηφίων, τους επέλεξε ως τους πιο κατάλληλους και αποφάσισε να προσφέρει σ΄ αυτούς προαγωγή στην επίδικη θέση. Έλαβε υπόψη την έκθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής, τα προσόντα των υποψηφίων σε σχέση με τα καθήκοντα της θέσης, όπως επίσης και τα υπόλοιπα στοιχεία των αιτήσεων, το περιεχόμενο των Προσωπικών Φακέλων και των Φακέλων των Ετήσιων Υπηρεσιακών Εκθέσεων των υποψηφίων που είναι δημόσιοι υπάλληλοι
, καθώς και τις συστάσεις του Διευθυντή. Περαιτέρω έλαβε υπόψη τις Υπηρεσιακές Εκθέσεις στο σύνολό τους των υποψηφίων που είναι δημόσιοι υπάλληλοι, για σκοπούς της μεταξύ τους σύγκρισης, όπως αυτές έγιναν τελικά δεκτές από την ίδια, με ιδιαίτερη έμφαση στα τελευταία προ του ουσιώδους χρόνου έτη.Με την παρούσα προσφυγή οι αιτητές επιδιώκουν την ακύρωση της προαγωγής των Ε.Μ. στην επίδικη θέση.
Οι λόγοι ακύρωσης
.Παράβαση επιτακτικής νομοθετικής πρόνοιας - Μη διεξαγωγή νέας προφορικής ή γραπτής εξέτασης από τη Συμβουλευτική Επιτροπή - Πλάνη περί τον Νόμο και τα πραγματικά γεγονότα
.Ο κ. Σεραφείμ, εκ μέρους των αιτητών, υπέβαλε ότι η προηγηθείσα της προσβαλλόμενης απόφασης απόφαση προαγωγής των Ε.Μ. ακυρώθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο λόγω κακής σύνθεσης της Συμβουλευτικής Επιτροπής.
Σύμφωνα με την υφιστάμενη νομολογία - συνέχισε ο κ. Σεραφείμ - η διαδικασία επανεξέτασης όφειλε να αρχίσει από το στάδιο της Συμβουλευτικής Επιτροπής (βλ. Χρύσα Τζιακούρη-Σιακαλλή ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 367/97/31.3.99), ενώ λόγω αλλαγής στη σύνθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν τα αποτελέσματα της προφορικής συνέντευξης των υποψηφίων που είχε κατά την αρχικώς ακυρωθείσα διαδικασία διεξαχθεί ενώπιον της Συμβουλευτικής Επιτροπής.
Η παρούσα περίπτωση - συμπλήρωσε - όντως, αναπέμφθηκε στη Συμβουλευτική Επιτροπή, η οποία στην έκθεση στης, σύμφωνα με το Πρακτικό, δεν έλαβε υπόψη τα αποτελέσματα της προφορικής εξέτασης που είχε διεξαχθεί από την προηγούμενη Συμβουλευτική Επιτροπή για το θέμα ούτε διεξήγαγε νέα προφορική ή/και οποιαδήποτε γραπτή εξέταση των υποψηφίων.
Ο κ. Σεραφείμ έθεσε το ερώτημα κατά πόσον η Συμβουλευτική Επιτροπή είχε κατά την επανεξέταση επιτακτική εκ του Νόμου υποχρέωση να διεξάγει είτε νέα προφορική συνέντευξη είτε νέα γραπτή εξέταση των υποψηφίων ή και τις δύο εξετάσεις.
Σύμφωνα με τον κ. Σεραφείμ η απάντηση στο πιο πάνω ερώτημα έχει δοθεί από την Ολομέλεια υπό διευρυμένη σύνθεση στην Δημοκρατία ν. Κοντογιώργη, Α.Ε. 2641/16.11.2002 (απόφαση πλειοψηφίας) στην οποία εξετάστηκε και επιδοκιμάστηκε η αρχή της υποχρέωσης διεξαγωγής νέας προφορικής εξέτασης, όταν αυτή απαιτείται από επιτακτική νομοθετική πρόνοια.
Αφού παρέπεμψε στο άρθρο 34(4) και (6) του Νόμου το οποίο εφαρμόζεται στη διαδικασία πλήρωσης θέσης Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής, όπως είναι η παρούσα, ο κ. Σεραφείμ κατέληξε ως εξής:
«Είναι, συνεπώς, ξεκάθαρο, ότι η διεξαγωγή προφορικής ή γραπτής εξέτασης ή και των δύο από την Συμβουλευτική Επιτροπή είναι υποχρεωτική και επιτακτική πρόνοια του Νόμου, η οποία δεν μπορεί να παραληφθεί. Η Συμβουλευτική Επιτροπή όφειλε, αφού η προηγούμενη προφορική εξέταση δεν μπορούσε λόγω αλλαγής της σύνθεσης της Συμβουλευτικής Επιτροπής να ληφθεί υπόψη, να διεξάγει νέα προφορική ή γραπτή εξέταση των υποψηφίων ή/και τις δύο εξετάσεις, πράγμα που δεν έπραξε.
Ο κ. Κωνσταντίνου, εκ μέρους του Ε.Μ., δεν έχει επιχειρηματολογήσει εναντίον των πιο πάνω θέσεων του κ. Σεραφείμ. Στο στάδιο των διευκρινίσεων ανέφερε, μετά από σχετική ερώτηση του Δικαστηρίου, ότι συμφωνεί με τις θέσεις του κ. Σεραφείμ.
Από την άλλη η κα. Παπαέτη, εκ μέρους της Ε.Δ.Υ., υπέβαλε ότι η αρχή που καθιέρωσε η απόφαση στην υπόθεση Κοντογιώργη (πιο πάνω) «για την αναγκαιότητα διεξαγωγής νέων συνεντεύξεων από τη Συμβουλευτική Επιτροπή δεν έχει εφαρμογή στην παρούσα υπόθεση». Στην Κοντογιώργη (πιο πάνω) - συνέχισε - «εξετάστηκε η αναγκαιότητα διεξαγωγής νέων συνεντεύξεων μετά από ακυρωτική απόφαση στα πλαίσια του άρθρου 33(10) και 33(11) του Νόμου 1/90 που αφορά πλήρωση θέσεων Πρώτου Διορισμού και που η διεξαγωγή συνεντεύξεων αποτελεί επιτακτική νομοθετική πρόνοια». Στις θέσεις Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής - συμπλήρωσε η κα. Παπαέτη - «η διεξαγωγή προφορικών συνεντεύξεων δεν αποτελεί επιτακτική νομοθετική πρόνοια και τούτο προκύπτει από το λεκτικό των εδαφίων (4), (6) και (9)
του άρθρου 34 του Νόμου 1/90». Ως εκ τούτου - κατέληξε - «η Συμβουλευτική Επιτροπή δεν είχε υποχρέωση να προβεί σε νέες συνεντεύξεις δια το λόγο ότι η απόφαση στην Κοντογιώργη αφορά τις περιπτώσεις επιτακτικής νομοθετικής πρόνοιας η οποία θα πρέπει να τηρείται», ενώ στην παρούσα υπόθεση «δεν υπήρχε επιτακτική νομοθετική πρόνοια για να τηρηθεί».Στην Κοντογιώργη (πιο πάνω) «τέθηκε με την έφεση, ως το μόνο ζήτημα, το κατά πόσο, σε περίπτωση επανεξέτασης για την πλήρωση θέσης πρώτου διορισμού βάσει του άρθρου 33 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν 1/90) όπως τροποποιήθηκε, η Συμβουλευτική Επιτροπή και η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας διενεργούν, αντιστοίχως, νέα προφορική εξέταση όταν η σύνθεσή τους έχει στο μεταξύ αλλάξει».
Στη απόφαση της πλειοψηφίας της Ολομέλειας, που εκδόθηκε από τον Νικολάου, Δ., το θέμα τέθηκε ως εξής:
«Τίποτε δεν μπορεί να εκτοπίσει την αρχή της νομιμότητας. Επιτακτική νομοθετική πρόνοια τηρείται εκτός εάν κριθεί αντισυνταγματική, και υπερισχύει έναντι οποιασδήποτε άλλης αρχής ή κανόνα. Τίποτα δε στη νομολογία δεν υποστηρίζει το αντίθετο. .................................................. .................................................. .................................................. ...
Τόσο για τη σύσταση προϊσταμένου όσο και για την προφορική εξέταση, το ζητούμενο βάσει του νόμου είναι να υπάρχει, κατά το χρόνο λήψης της απόφασης, έγκυρο το αντίστοιχο απαιτούμενο στοιχείο κρίσης, ως προϋπόθεση για τη νομιμότητα της διοικητικής πράξης. Στοιχείο που υπήρξε στο παρελθόν αλλά που δεν μπορεί για τον ένα ή τον άλλο λόγο να ληφθεί πλέον υπόψη είναι στοιχείο ανύπαρκτο εκεί όπου ο νόμος απαιτεί την ύπαρξή του για την έκδοση νόμιμης απόφασης.
.................................. .................................................. .................................................. ..............
Κατά τη γνώμη μας, τα δεδομένα του ουσιώδους χρόνου νόημα έχουν και ισχύουν στην έκταση που καλύπτουν τις ανάγκες της υπόθεσης. Αν υπολείπονται του νομοθετικά προβλεπόμενου συνόλου των στοιχείων κρίσης, συμπληρώνονται όσο καλύτερα οι περιστάσεις το επιτρέπουν. Το αντικείμενο εξακολουθεί να ανατρέχει στο χρόνο της πρώτης εξέτασης με αναφορά στον οποίο διεξάγονται τα περαιτέρω, όσο είναι ανθρωπίνως δυνατό, αφού ο χρόνος μπορεί να επιδράσει στις δυνατότητες των υποψηφίων - στην προσωπικότητα, γνώση, εμπειρία τους κτλ - και μπορεί εξάλλου να μεσολαβεί μια νέα υποκειμενικότητα άποψης και κρίσης όπου τον λόγο έχουν πλέον άλλα πρόσωπα, δηλαδή, νέος προϊστάμενος ή νέα μέλη του αποφασίζοντος οργάνου.»
Είναι αλήθεια ότι η απόφαση στην υπόθεση Κοντογιώργη (πιο πάνω) είχε ως αντικείμενο την πλήρωση θέσης Πρώτου Διορισμού. Η διαδικασία πλήρωσης της τελευταίας διέπεται από το άρθρο 33 του Νόμου 1/90. Το σχετικό με τη διεξαγωγή γραπτής ή προφορικής εξέτασης είναι το εδάφιο (4) του άρθρου 33, το δε σχετικό με τη λήψη υπόψη των αποτελεσμάτων της γραπτής και/ή προφορικής εξέτασης είναι το εδάφιο (6) του ιδίου άρθρου.
Η διαδικασία πλήρωσης θέσης Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής - όπως είναι η παρούσα - διέπεται από το άρθρο 34 του Νόμου 1/90. Το σχετικό με τη διεξαγωγή γραπτής ή προφορικής εξέτασης είναι το εδάφιο 34(4), το δε σχετικό με τη λήψη υπόψη των αποτελεσμάτων της γραπτής και/ή προφορικής εξέτασης είναι το εδάφιο (6) του ιδίου άρθρου.
Εξέταση των άρθρων 33(4) και 34(4) αποκαλύπτει ότι το λεκτικό τους είναι ταυτόσημο με εξαίρεση τη φράση «στη συνέχεια» την οποία συναντούμε μόνο στο άρθρο 33(4). Ταυτόσημο είναι και το λεκτικό των άρθρων 33(6) και 34(6) στο βαθμό που αυτό αναφέρεται στη λήψη υπόψη των αποτελεσμάτων της γραπτής και/ή προφορικής εξέτασης. Το άρθρο 34(4) και (6) έχει ήδη παρατεθεί (βλ. σελ. 6, πιο πάνω). Για του λόγου το ασφαλές παραθέτω και το άρθρο 33(4) και 33(6):
«(4) Η Συμβουλευτική Επιτροπή συνέρχεται στη συνέχεια μέσα σε δυο εβδομάδες και φροντίζει όπως οι υποψήφιοι υποβληθούν σε γραπτή ή προφορική εξέταση ή και στις δύο, τηρουμένων των διατάξεων του οικείου σχεδίου υπηρεσίας:
.................................. .................................................. .................................................. ...............
(6) Στη συνέχεια η Συμβουλευτική Επιτροπή, αφού λάβει υπόψη της τα αποτελέσματα της γραπτής και ή προφορικής εξέτασης των υποψηφίων, ανάλογα με το τι έχει διεξαχθεί, τα προσόντα των υποψηφίων σε σχέση με τα καθήκοντα της θέσης .........
..................................... .»Εν όψει του ταυτόσημου λεκτικού των αντίστοιχων νομοθετικών διατάξεων κρίνω ότι τα νομολογηθέντα στην Κοντογιώργη (πιο πάνω) τυγχάνουν εφαρμογής και στην παρούσα υπόθεση. Η περί του αντιθέτου εισήγηση της κας Παπαέτη δεν ευσταθεί γιατί δεν βρίσκει έρεισμα στο λεκτικό των άρθρων 33(4) και (6) και 34(4) και (6) του Νόμου 1/90. Κρίνω επομένως ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει ληφθεί με τρόπο αντίθετο προς το Νόμο ήτοι το άρθρο 34(4) και (6) του Νόμου 1/90. Σημειώνεται ότι το τελευταίο καθιστά επιτακτική τη διεξαγωγή νέας γραπτής ή προφορικής εξέτασης. Κατά συνέπεια αποτελεί ουσιώδη νομοθετικό τύπο η παράβαση του οποίου οδηγεί σε ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης.
Για τους πιο πάνω λόγους η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται στην ολότητά της. Εν όψει αυτού του λόγου ακύρωσης δεν θεωρώ σκόπιμο να εξετάσω τους υπόλοιπους λόγους ακύρωσης γιατί η διατύπωση κρίσης δυνατόν να προκαταλάβει τα πορίσματα της Συμβουλευτικής Επιτροπής και της Ε.Δ.Υ..
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα υπέρ του αιτητή και εναντίον της καθ΄ ης η αίτηση. Καμιά διαταγή για τα έξοδα των Ε.Μ.. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται στην ολότητά της.
Π. ΚΑΛΛΗΣ,
Δ.
/ΕΑΠ.