|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2002) 4 ΑΑΔ 722
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣ Η ΑΡ. 1161/2000
ΕΝΩΠΙΟΝ: ΚΡΑΜΒΗ, Δ.
Αναφορικά με το άρθρο 146 του Συντάγματος.
Μεταξύ:
Ακης Παναγιώτου & Υιός Λτδ, από τη Λευκωσία,
Αιτητώ ν,
- και -
1. Κυπριακής Δημοκρατίας, διά του Γενικού Εισαγγελέα,
2. Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών,
Καθ΄ων η αίτηση.
- - - - - -
10 Σεπτεμβρίου, 2002
.Για τους αιτητές: κ. Α. Παπαχαραλάμπους.
Για τους καθ΄ων η αίτηση: κα Αντωνίου.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Το Δεκέμβριο 1999 οι καθ΄ ων η αίτηση, προκήρυξαν δημόσιο διαγωνισμό για την προμήθεια παραγώγων αίματος. Οι αιτητές ήταν μεταξύ των προσφοροδοτών. Περί τον Ιούνιο 2000 η προσφορά ανακλήθηκε και οι καθ΄ ων η αίτηση προέβησαν σε προεπιλογή προσφοροδοτών. Μεταξύ των προσφοροδοτών που είχαν προεπιλεγεί ήταν και οι αιτητές οι οποίοι, υπέβαλαν προσφορά. Στις 7.8.2000 οι αιτητές πληροφορήθηκαν ότι υπήρχε φθηνότερος προσφοροδότης και ότι τα προϊόντα που πρόσφεραν ήταν εκτός των προδιαγραφών της Ευρωπαϊκής Φαρμακοποιϊας.
Με την παρούσα προσφυγή προσβάλλεται η απόφαση του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών ημερ. 10.7.2000 με την οποία, κατακυρώθηκε η προσφορά Intraglobin F.PH.S.13.18.22(8) παραγώγων αίματος στα ενδιαφερόμενα μέρη
(1) Pharmaceutical Trading Co Ltd
για το προϊόν VIGAM LIQUID 6.750 x 1 Vial @ GBP 27,00/vial σύνολο Stg £182250,00 συν ΦΠΑ
(2) Hospitec Co Ltd για προϊόν OCTAGAM 2250 X 1 Vial @ U.S.$54,85/vial σύνολο U.S.$123412,50 συν ΦΠΑ.
Οι καθ΄ ων η αίτηση ήγειραν προδικαστική ένσταση καθ΄ όσον αφορά τη νομιμοποίηση των αιτητών για προσβολή της επίδικης απόφασης. Ισχυρίστηκαν ότι το προϊόν που πρόσφεραν οι αιτητές δεν πληρούσε τις προδιαγραφές του όρου (f) των προσφορών ο οποίος περιέχεται στο έγγραφο της προσφοράς με τίτλο «Special Conditions» και είναι ουσιώδης. Αντίθετη είναι επί του προκειμένου η θέση των αιτητών οι οποίοι, υποστηρίζουν ότι το προϊόν που πρόσφεραν πληρούσε τις προδιαγραφές του όρου (f) του εγγράφου «Special Conditions» των προσφορών.
Εκ των ανωτέρω, παρίσταται ανάγκη εξέτασης κατά πόσο ο όρος (f) του εγγράφου «Special Conditions» της προσφοράς είναι ουσιώδης. Στην περίπτωση που η απάντηση είναι καταφατική θα πρέπει να διαπιστωθεί κατά πόσο οι αιτητές συμμορφώθηκαν με τον εν λόγω όρο ο οποίος έχει ως εξής:
«(f) All products to conform, wherever not specified, to the Eu. Ph. or BP or USP requirements.»
Το επίμαχο προϊόν είναι το Human Immunoglobulin 2,5 gm.I.V.Inf. Κατασκευαστές του εν λόγω προϊόντος είναι οι Biotest Pharma GmBH Γερμανίας. Ο Διευθυντής των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών Κύπρου ζήτησε από τους αιτητές να προσκομίσουν πιστοποιητικό από τις αρμόδιες αρχές της χώρας κατασκευής του προϊόντος ότι το προϊόν όντως συνάδει προς τις απαιτήσεις της Ευρωπαϊκής Φαρμακοποιίας. Οι αιτητές προσκόμισαν σχετικό πιστοποιητικό ημερ. 19.4.2000 του Paul Ehrlich Institute που αναφέρεται στο προϊόν που μας ενδιαφέρει. Η παράγραφος 7 του πιστοποιητικού έχει ως επικεφαλίδα - Quality Analysis. Ακολουθεί η υποπαράγραφος 7.1 η οποία περιέχει την πιο κάτω ερώτηση και απάντηση στην ερώτηση:
«7.1 What specifications apply to this dosage form? Either specify the pharmacopoeia or append company specifications.
See attachment.»
Το επισυνημμένο (attachment) στο οποίο παραπέμπει η πιο πάνω απάντηση είναι οι προδιαγραφές του κατασκευαστή. Πρόκειται για μια μεγάλη σειρά επιστημονικών όρων που δεν θα πρόσφερε οποιαδήποτε χρησιμότητα η ολοσχερής παράθεσή της.
Ο Διευθυντής των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών ζήτησε μέσω των αιτητών διευκρίνιση από τους κατασκευαστές για συγκεκριμένη προδιαγραφή του προϊόντος (Distribution of molecular size) που δεν αναφερόταν στο πιστοποιητικό των κατασκευαστών. Η ερώτηση διατυπώθηκε ως εξής: (Βλ. fax ημερ. 3.5.00 αιτητών προς κατασκευαστές)
"Ref: INTRAGLOBIN F
In the monograph Human Normal Immunoglobulin 1997:0918 of European Pharmacopoeia under the test "Distribution of molecular size" the preparation to be examined complies with the specification if in the chromatogram obtained with the test solution for the monomer and the dimer, the retention time relative to the corresponding peak in the chromatogram obtained with the reference solution is 1±0.02.
Reference solution is prepared from human immunoglobulin BRP according to the monograph.
Does Intraglobin F comply with the above requirement of the European Pharmacopoeia?»
Προκύπτει από την απάντηση των κατασκευαστών ημερ. 11.5.2000 ότι η μονογραφή της Ευρωπαϊκής Φαρμακοποιίας για Human Normal Immunoglobulin δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση Intraglobin F επειδή περιέχει IgG που έχει υποστεί χημική μετατροπή.
Κατόπιν εισήγησης των αιτητών, οι καθ΄ ων η αίτηση ζήτησαν απ΄ ευθείας από το Paul Ehrlich Institute διευκρινίσεις για το επίμαχο θέμα. Η απάντηση του Ινστιτούτου ημερ. 17.5.2000 παρατίθεται:
«Batch Certificate of a Pharmaceutical Product, Intraglobin F
Dear Mr. P. Kokkinou,
the monograph IMMUNOGLOBULINUM HUMANUM NORMALE AD USUM INTRAVENOSUM does not apply to the human normal Immunoglobulin Intraglobin F since under the part Definition of the monograph it is stated that this monograph does not apply to products intentionally prepared to contain fragments or chemically modified IgG. Intraglobin F consists of intentionally chemically modified IgG. Therefore no reference to the monograph IMMUNOGLOBULINUM HUMANUM NORMALE AD USUM INTRAVENOSUM is given under the point 7 of the Official Batch Certificate of a Pharmaceutical Product. Instead of the reference to the Monograph the specifications of the Marketing Authorisation Holder for the product Intraglobin F as granted in the Marketing Authorisation issued by the Paul Ehrlich Institute are part of the certificate.»
Οι καθ΄ ων η αίτηση αφού έλαβαν υπόψη ό,τι είχε σχέση με το θέμα για το οποίο έγινε ήδη λόγος αποφάσισαν ότι το συγκεκριμένο προϊόν των αιτητών δεν πληρούσε τον όρο (f) του εγγράφου «Special Conditions» της προσφοράς. Τούτου δοθέντος απέκλεισαν τους αιτητές και κατακύρωσαν την προσφορά στα ενδιαφερόμενα μέρη.
Η έννοια του ουσιώδους όρου στο πλαίσιο διαγωνισμού προσφορών έχει αποκρυσταλλωθεί από τη νομολογία. Η Tamassos Tobacco Supplies and Co v. Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60 (απόφαση Πική, Δ., όπως ήταν τότε) ήταν η καθοδηγητική. Το θέμα τέθηκε ως εξής:
«Είναι θεμελιωμένο ότι όρος της προσφοράς συνιστά, ανάλογα με τη σημασία του, ουσιώδη ή επουσιώδη προδιαγραφή για συμμετοχή στο διαγωνισμό. Προσφορά η οποία δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, είναι άκυρη και κατ΄ επέκταση, δε μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξέτασης.
Τί συνιστά ουσιώδη όρο πλειοδοτικού διαγωνισμού, αποτέλεσε το αντικείμενο μεγάλου αριθμού δικαστικών αποφάσεων. Η κρίση κατά πόσο τύπος ο οποίος παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή επουσιώδη πρόνοια, ανήκει στο δικαστή (βλ. Σπηλιωτόπουλος «ΕΓΧΕΙΡΙΔΙΟΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΟΥ, Εκδοση 1977, σς. 404-405). Η νομολογία βεβαιώνει ότι το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας και υπόστασης όρου πλειοδοτικού διαγωνισμού, είναι η σημασία που ενέχει η τήρηση του για την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς. Ουσιώδης είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς (βλ. μεταξύ άλλων,
.................................. .................................................. ...
Ποιές ήταν οι επιπτώσεις από την παράλειψη των εφεσειόντων να προσκομίσουν την προβλεπόμενη από την παράγραφο 8.2 εξουσιοδότηση; Η απάντηση είναι ότι δε θεμελιωνόταν η δέσμευση των εφεσειόντων να συμμορφωθούν και να τηρήσουν την προσφορά που υποβλήθηκε εκ μέρους τους. Και το επόμενο ερώτημα: Μπορούσε να κατακυρωθεί προσφορά σε πρόσωπο το οποίο δεν είχε αναλάβει δέσμευση για την τήρηση και συμμόρφωση με τους όρους της προσφοράς και κατ΄ επέκταση εκείνους του διαγωνισμού; Η απάντηση δε μπορεί να είναι παρά αρνητική.
Καταλήγουμε ότι ο προβλεπόμενος από την παράγραφο 8.2 όρος συνιστούσε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, παράλειψη συμμόρφωσης με τον οποίο καθιστούσε την προσφορά των εφεσειόντων άκυρη.»
(Βλ. επίσης και Δημοκρατία κ.α. ν. Δ. Αυλωνίτης και Υιοί Λτδ, Α.Ε. 2479/20.3.2000, Βασίλης Χαράκης και Υιοί Λτδ ν. Δημοκρατίας (Αρ. 1) (1994) 3 Α.Α.Δ. 10, KEM Transport v. EFA and Others (1987) 3 C.L.R. 1939, K.O.T. v. C.N.C.P. Boat and Car Park Ltd κ.α., Α.Ε. 2289/31.3.99, General Construction Ltd v. Δήμου Λεμεσού, Α.Ε. 1633/31.7.98 και Αδελφοί Κάτσιου (Στυλιώτες) Λτδ ν. Α.ΤΗ.Κ., Υποθ. 424/2000/9.11.2001
.)Ο όρος (f) του εγγράφου «Special Conditions» της προσφοράς θέτει ως προαπαιτούμενο για το έγκυρο της προσφοράς ότι το προϊόν, αντικείμενο της προσφοράς, απαραιτήτως πρέπει να συνάδει προς τις απαιτήσεις (requirements) της Ευρωπαϊκής Φαρμακοποιίας. Ο σκοπός που εξυπηρετεί ο συγκεκριμένος όρος αντανακλά την επιθυμία των αγοραστών, καθ΄ ων η αίτηση, ότι η ποιότητα του συγκεκριμένου προϊόντος πρέπει να συνάδει προς το αποδεκτό για τους αγοραστές επίπεδο δηλαδή προς τις απαιτήσεις της Ευρωπαϊκής Φαρμακοποιίας. Πρόκειται για υλικό που έχει σχέση με την υγεία του λαού και για το οποίο πληρώνει ο φορολογούμενος.
Στην προκείμενη περίπτωση η αρμόδια αρχή, ύστερα από ενδελεχή έρευνα και αξιολόγηση των στοιχείων και πληροφοριών που συνέλεξε εύλογα κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφορά των αιτητών δεν πληρούσε τον όρο (f) της προσφοράς και συνακόλουθα απέκλεισε τους αιτητές από την περαιτέρω διαδικασία και ακολούθως κατακύρωσε την προσφορά στα ενδιαφερόμενα μέρη.
Ο επίδικος όρος ήταν όρος αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς. Η διαπίστωσή μου είναι ότι ο επίδικος όρος, ήταν ουσιώδης όρος του διαγωνισμού και η παράλειψη των αιτητών να συμμορφωθούν προς τον εν λόγω όρο άπτεται του κύρους της προσφοράς που υπέβαλαν.
Ο αποκλεισμός προσφοροδότη «κατ΄ εφαρμογή του επίμαχου όρου αποτελεί το νομιμοποιητικό του έρεισμα για την αμφισβήτηση στο πλαίσιο της προσβολής της κατακύρωσης της καθόλου νομιμότητάς του» (Viamax Coach Industry Ltd v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 916/98, ημερ. 8.1.2001 - απόφαση Κωνσταντινίδη, Δ.).
Στην προκείμενη περίπτωση οι αιτητές δεν έχουν αμφισβητήσει τη νομιμότητα της περίληψης του επίμαχου όρου. Αποτελεί προϋπόθεση νομιμοποίησης η ύπαρξη έννομου συμφέροντος όχι μόνο κατά το χρόνο άσκησης της προσφυγής αλλά και κατά το χρόνο της προσβαλλόμενης απόφασης. Βλ
. Dias United Publishing Co Ltd v. Δημοκρατίας (1996) 3 ΑΑΔ 550. Και εφόσον οι αιτητές, καθώς έχει διαπιστωθεί δεν είχαν συμμορφωθεί με τον πιο πάνω ουσιώδη όρο ακολουθεί πως δεν είχαν δικαίωμα υποβολής προσφοράς ούτε και έννομο συμφέρον κατά το χρόνο λήψης της προσβαλλόμενης απόφασης και συνεπώς δεν νομιμοποιούνται στην άσκηση της παρούσας προσφυγής.Για τους πιο πάνω λόγους η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται λόγω έλλειψης εννόμου συμφέροντος. Οι αιτητές να πληρώσουν τα έξοδα.
Α. Κραμβής, Δ.
ΣΦ.