|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2001) 4 ΑΑΔ 8
8 Iανουαρίου, 2001
[ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
VIAMAX COACH INDUSTRY LTD,
Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΚΕΝΤΡΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ ΔΙΑ
ΤΟΥ ΠΡΟΕΔΡΟΥ ΤOΥ,
2. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ
(ΤΜΗΜΑ ΗΛΕΚΤΡΟΜΗΧΑΝΟΛΟΓΙΚΩΝ
ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ),
3. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 916/1998)
Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο ― Η δυνατότητα προβολής διαζευκτικών ισχυρισμών περί ακυρότητας όρου προσφοράς αφενός και αφετέρου περί συμμόρφωσης του αιτητή προς τον σχετικό όρο εν πάση περιπτώσει.
Συνταγματικό Δίκαιο ― Αρχή της ισότητας ― Πεδίο και περιεχόμενο του σχετικού ακυρωτικού δικαστικού ελέγχου ― Ουσιώδης όρος των επίδικων προσφορών κρίθηκε ότι παραβίαζε την αρχή της ισότητας στην κριθείσα περίπτωση ― Περιστάσεις.
Έννομο Συμφέρον ― Αιτητή που αποκλείστηκε από διαδικασία προσφορών, λόγω μη πλήρωσης συγκεκριμένου όρου της προκήρυξης, να προσβάλει την κατακύρωση κατ' επίκληση της ακυρότητας ακριβώς του κρίσιμου αυτού όρου.
Προσφορές ― Διακριτική ευχέρεια της αρμόδιας αρχής να καταρτίζει τους όρους της προκήρυξης ― Υπόκειται στην αρχή της ισότητας.
Οι αιτητές προσέφυγαν κατά της κατακύρωσης της προσφοράς για αγορά οκτώ λεωφορείων αεροδρομίου στο ενδιαφερόμενο μέρος. Η προσφορά των αιτητών ήταν κατά πολύ χαμηλότερη όλων των υπολοίπων, αλλά αποκλείστηκε λόγω μη συμμόρφωσής της σε έναν από τους όρους των τεχνικών προδιαγραφών της προκήρυξης.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας την επίδικη απόφαση, αποφάσισε ότι:
1. Προκηρύχθηκε μειοδοτικός διαγωνισμός για την αγορά οκτώ λεωφορείων αεροδρομίου. Οι αιτητές υπέβαλαν προσφορά κατά χιλιάδες λίρες ανά λεωφορείο χαμηλότερη από τους άλλους προσφοροδότες, αλλά αποκλείστηκαν. Ήταν όρος στις τεχνικές προδιαγραφές που περιέχονταν στις οδηγίες προς τους προσφοροδότες πως μόνο λεωφορεία (πλαίσιο και αμάξωμα) με ιστορία επιτυχημένης χρήσης σε διεθνή αεροδρόμια θα εξετάζονταν.
Αποτελεί τη βασική θέση των αιτητών πως η συμπερίληψη τέτοιου όρου παραβιάζει την αρχή της ισότητας. Προώθησαν όμως και τη διαζευκτική εισήγηση πως κακώς κρίθηκε ότι δεν ικανοποιούσαν τον όρο. Για τη δυνατότητα τέτοιας μορφής τοποθέτησης σχετική είναι η απόφαση της Ολομέλειας στην Ηλία κ.ά. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 884.
Ό,τι εγείρεται ως το κύριο ζήτημα στην προσφυγή είναι η αιτιολογική βάση της περίληψης τέτοιου όρου. Είναι σαφές ότι εισάγει διάκριση μεταξύ των κατασκευαστών με σημείο αναφοράς την παρελθούσα παραγωγή τους και αναφύεται ερώτημα, όπως σε κάθε περίπτωση εισήγησης για άνιση μεταχείριση, σε σχέση με το αντικειμενικά εύλογό της. Η άποψη των καθ΄ων η αίτηση ήταν πως η σοφία της διοίκησης δεν υπόκειται σε έλεγχο, εφόσον αυτή είναι ο αποκλειστικός γνώστης των αναγκών της.
2. Δεν υφίσταται στην παρούσα περίπτωση οποιαδήποτε αποδοχή που θα στερούσε τους αιτητές του εννόμου συμφέροντος για προσβολή της διοικητικής πράξης. Ο αποκλεισμός τους κατ΄εφαρμογή του επίμαχου όρου, αποτελεί ακριβώς το νομιμοποιητικό τους έρεισμα για την αμφισβήτηση, στο πλαίσιο της προσβολής της κατακύρωσης, της καθόλου νομιμότητάς του.
Η αναφορά στη διακριτική ευχέρεια της αρμόδιας αρχής, ως ευρισκόμενης σε ιδανική θέση να γνωρίζει τις ανάγκες, για καθορισμό των προϋποθέσεων για συμμετοχή και για καταρτισμό των όρων των προσφορών, κάθε άλλο παρά σημαίνει αναγνώριση δυνατότητας για αυθαιρεσία που πλήττει την αρχή της ισότητας. Η κανονιστικής φύσης θέσπιση των όρων δημόσιου διαγωνισμού υπόκειται στην αρχή της ισότητας και δεν υπάρχει καμιά αμφιβολία πως αυτή παραβιάστηκε στην προκείμενη περίπτωση.
3. Καθιερώθηκε προνομιακή μεταχείριση που απέληξε σε είδος ολιγοπωλίου, χωρίς εύλογο έρεισμα. Το κατά πόσο ορισμένη προσφορά θα ανταποκρινόταν στις λεπτομερείς τεχνικές προδιαγραφές που η διοίκηση, κατά την άσκηση της διακριτικής της εξουσίας, θεώρησε επιβαλλόμενες, ήταν αδιάφορο. Όπως και το κατά πόσο ο οποιοσδήποτε προσφοροδότης θα είχε κάθε εχέγγυο, υπό το βάρος μάλιστα ασφαλιστικών δικλείδων που προβλέφθηκαν για εγγυήσεις και ελέγχους, για την παράδοση λεωφορείων καθόλα σύμφωνων με τις προδιαγραφές. Θα έπρεπε να είχαν τα ίδια τα λεωφορεία, όσο επιτυχημένης κατασκευής και αν ήταν, και ιστορία προγενέστερης επιτυχημένης χρήσης. Αυτός ο πρόσθετος όρος, που απέκλειε τη δυνατότητα οποιουδήποτε, όσο σοβαρός και αξιόπιστος κατασκευαστής και αν ήταν, να επεκταθεί στον τομέα και που υποχρέωνε τη συναλλαγή μόνο με τον υπάρχοντα "κλειστό κύκλο", απολήγει αυθαίρετος. Όπως ήταν αυθαίρετη και η θεώρηση πως, ακόμα και μέσα στα πλαίσια της λογικής της "επιτυχημένης χρήσης", δεν αρκούσε αυτή να αναφέρεται στην κατασκευή λεωφορείων αλλά έπρεπε να αφορά ειδικά σε τέτοια λεωφορεία. Ο εμπειρογνώμονας προς τον οποίο τέθηκε το ερώτημα ήταν κάθετος ως προς αυτό. Δεν υπήρχαν ουσιώδεις διαφορές μεταξύ των δύο και δεν ήταν δικαιολογημένος ο φόβος πως ένας έμπειρος κατασκευαστής θα είχε δυσκολία να ανταποκριθεί στις προδιαγραφές που τέθηκαν. Όσα οι υπηρεσιακοί ανέφεραν για το δημόσιο συμφέρον αποτελούν γενικότητες που κάθε άλλο παρά αδυνάτισαν όσα τα υπόλοιπα στοιχεία του φακέλου δείχνουν.
Ο επίμαχος όρος παραβίασε την αρχή της ισότητας και η προσβαλλόμενη απόφαση, που λήφθηκε αφού αποκλείστηκαν οι αιτητές κατ΄εφαρμογή του, είναι άκυρη.
Η�προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Ηλία κ.ά. v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 884,
Νικολαΐδου v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 7,
Θεοφάνους v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1033,
C & H Heat Flow Ltd v. Δημοκρατίας (2000) 4 Α.Α.Δ. 168.
Προσφυγή.
Προσφυγή από τους αιτητές κατά της κατακύρωσης της προσφοράς για την αγορά οκτώ λεωφορείων αεροδρομίου στην ενδιαφερόμενη εταιρεία.
Α. Αθανασιάδου για Ν. Γεωργιάδη, για τους Αιτητές.
Ε. Νικολαΐδου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Προκηρύχθηκε μειοδοτικός διαγωνισμός για την αγορά οκτώ λεωφορείων αεροδρομίου. Οι αιτητές υπέβαλαν προσφορά κατά χιλιάδες λίρες ανά λεωφορείο χαμηλότερη από τους άλλους προσφοροδότες, αλλά αποκλείστηκαν. Ήταν όρος στις τεχνικές προδιαγραφές που περιέχονταν στις οδηγίες προς τους προσφοροδότες πως μόνο λεωφορεία (πλαίσιο και αμάξωμα) με ιστορία επιτυχημένης χρήσης σε διεθνή αεροδρόμια θα εξετάζονταν:
"Only buses (chassis and body) with a history of successful use in International Airports shall be considered".
Επιδιώκεται ακύρωση της απόφασης με την οποία η προσφορά κατακυρώθηκε στην εταιρεία Contrac GmbH. Προστίθεται και αίτημα για ακύρωση της απόρριψης της προσφοράς των αιτητών αλλά αυτή δεν ταξινομείται ως εκτελεστή διοικητική πράξη. Το ζήτημα της νομιμότητας της απόφασης για τον αποκλεισμό των αιτητών, θα εξεταστεί ως συναρτημένο προς την προσβαλλόμενη κατακύρωση.
Αποτελεί τη βασική θέση των αιτητών πως η συμπερίληψη τέτοιου όρου παραβιάζει την αρχή της ισότητας. Προώθησαν όμως και τη διαζευκτική εισήγηση πως κακώς κρίθηκε ότι δεν ικανοποιούσαν τον όρο. Για τη δυνατότητα τέτοιας μορφής τοποθέτηση σχετική είναι η απόφαση της Ολομέλειας στην Ηλία κ.ά. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 884. Μπορεί να είναι σύντομη η εξέταση αυτού του εναλλακτικού ισχυρισμού.
Οι αιτητές, με την επιστολή τους προς τον Υπουργό Εμπορίου και Βιομηχανίας ημερομηνίας 24.7.97, διαμαρτυρήθηκαν γιατί τέτοιος όρος θα απέκλειε την επιτόπια βιομηχανία, στην οποία περιλάμβαναν και τον εαυτό τους. Και τα στοιχεία, όμως, δείχνουν πως πράγματι ήταν εύλογη η κρίση πως η προσφορά τους δεν ανταποκρινόταν. Τα λεωφορεία των αιτητών θα κατασκευάζονταν με τη συνεργασία της Volvo Σουηδίας, ζητήθηκαν διευκρινίσεις και οι διαπιστώσεις καταγράφηκαν στην έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης:
"Από τις απαντήσεις που λήφθηκαν (επισυνάπτονται στο Παράρτημα "Α") διαπιστώθηκε ότι μόνο δύο λεωφορεία VOLVO κατασκευάστηκαν το 1988 και χρησιμοπιούνται στο Αεροδρόμιο του Ελσίνκι. Τόσο το πλαίσιο (chassis)(B10R) όσο και το αμάξωμα (body) (AJOKKIOY) των λεωφορείων αυτών είναι διαφορετικά από το πλαίσιο (Β10Β LE) και το αμάξωμα (VIAMAX LOW FLOOR) των λεωφορείων που προσφέρθηκαν. Με βάση τα πιο πάνω η προσφορά αυτή είναι εκτός προδιαγραφών και δε μπορεί να γίνει αποδεκτή."
Περαιτέρω, ο ισχυρισμός των αιτητών πως παραγνωρίστηκε το γεγονός ότι ήδη ένα λεωφορείο αεροδρομίου που κατασκεύασαν οι ίδιοι χρησιμοποιείτο με επιτυχία στην Κύπρο, δεν ευσταθεί. Με επιστολή προς το Γενικό Εισαγγελέα, ημερομηνίας 17.3.98, ζητήθηκε γνωμάτευση σε σχέση με εκείνο το λεωφορείο και την πιθανή ικανοποίηση του όρου. Ο Γενικός Εισαγγελέας υπέδειξε πως ήταν έργο της διοίκησης η διαμόρφωση γνώμης αλλά εκείνο που εδώ ενδιαφέρει είναι η επισήμανση των διαφορών εκείνου του λεωφορείου προς τα ζητηθέντα. Αναφέρεται στην επιστολή πως "πρόκειται για διαφορετικού τύπου μικρού μεγέθους λεωφορείο χωρητικότητας 30 ατόμων που έχει τη δυνατότητα να κινείται και εκτός των χώρων του αεροδρομίου". Ταυτόχρονα, παραπέμπει στα έγγραφα προσφοράς και στις τεχνικές προδιαγραφές για το λεωφορείο εκείνο και δεν στοιχειοθετείται η εισήγηση πως "δεν έγινε ποτέ οποιαδήποτε έρευνα επ' αυτού και δεν λήφθηκε υπόψη κατά τη λήψη της τελικής απόφασης". Οφείλουμε να συμπεράνουμε πως η τελική απόφαση κάλυπτε και αυτή την πτυχή, τα έγγραφα για την οποία βρίσκονταν στο φάκελο. Μεταξύ τους και η διαπίστωση (βλ. κ. 118) του Τμήματος Ηλεκτρομηχανολογικής Υπηρεσίας πως τα λεωφορεία της προσφοράς των αιτητών θα κατασκευάζονταν για πρώτη φορά.
Ό,τι εγείρεται ως το κύριο ζήτημα στην προσφυγή είναι η αιτιολογική βάση της περίληψης τέτοιου όρου. Είναι σαφές ότι εισάγει διάκριση μεταξύ των κατασκευαστών με σημείο αναφοράς την παρελθούσα παραγωγή τους και αναφύεται ερώτημα, όπως σε κάθε περίπτωση εισήγησης για άνιση μεταχείριση, σε σχέση με το αντικειμενικά εύλογό της. Όπως εξηγήθηκε και πρόσφατα στην απόφαση της Ολομέλειας που εξέδωσε ο Πικής Π. στη Ζωή Νικολαΐδου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 7,
"αποκλείεται η διάκριση μεταξύ ομοιογενών υποκειμένων και αντικειμένων του δικαίου και η εξομοίωση των ανομοιογενών ή ετερογενών υποκειμένων και αντικειμένων του δικαίου".
Και περαιτέρω,
"η ομοιογένεια ή η ανομοιογένεια, ανάλογα με την περίπτωση, πρέπει να είναι ουσιαστική, ώστε να δικαιολογείται η όμοια μεταχείριση ή η διάκριση μεταξύ των υποκειμένων του δικαίου."
Είναι αξιοσημείωτο πως τα έγγραφα για προβληματισμό πάνω στο θέμα, ανάγονται σε χρόνο μετά την προκήρυξη. Αφού, δηλαδή, ο επίμαχος όρος ήταν ήδη μέρος του δικαίου που θα ρύθμιζε το θέμα. Μάλιστα, στην επιστολή των αιτητών ημερομηνίας 24.7.97, στην οποία έχω αναφερθεί, περιέχεται αναφορά σε σύσκεψη υπό τον Υπουργό Συγκοινωνιών και Έργων αποτέλεσμα της οποίας ήταν η σαφής δήλωση πως ο όρος δεν θα λαμβανόταν υπόψη.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης κατέγραψε στην έκθεσή της ημερομηνίας 11.8.97 πως η προσφορά των αιτητών δεν ανταποκρινόταν για τον πιο πάνω λόγο αλλά το ζήτημα, όπως προκύπτει, συνέχισε να απασχολεί τη διοίκηση. Ζητήθηκε, λοιπόν, η γνώμη του ιδιώτη εμπειρογνώμονα Α. Λογγίνου. Το ερώτημα που του τέθηκε ήταν συγκεκριμένο.
"Κατά πόσο η παράγραφος αυτή θα έπρεπε να περιληφθεί ή όχι στους όρους της προσφοράς."
Η έκθεση του εμπειρογνώμονα ημερομηνίας 21.10.97, δεν είχε περιστροφές. Δεν έπρεπε να περιληφθεί τέτοιος όρος. Βλάπτει τα συμφέροντα της Κύπρου. Χωρίς να υπάρχει κίνδυνος αγοράς λεωφορείων υποδεέστερης ποιότητας, περιορίζεται δραστικά ο κύκλος των προσφοροδοτών και αποκλείονται οι Κύπριοι, στους οποίους, μάλιστα, αναγνωρίστηκε περιθώριο προτίμησης, με επακόλουθο την επίδραση στο ύψος της προσφοράς. Θεωρώ την έκθεση ιδιαίτερης σημασίας και θα την παραθέσω ολόκληρη:
"Μου είχατε ζητήσει να σας δώσω την επαγγελματική μου γνώμη κατά πόσο η παράγραφος αυτή θα έπρεπε να περιληφθεί ή όχι στους όρους της προσφοράς.
Πιστεύω ότι αν δεν περιλαμβανόταν η παράγραφος αυτή θα εξυπηρετείτο καλύτερα το συμφέρο του Αγοραστή (Purchaser) δηλαδή του Υπουργείου σας. Με την περίληψη αυτής της παραγράφου η εκλογή περιορίζεται σε ορισμένους κατασκευαστές. Αποκλείονται Εταιρείες που δυνατό να έχουν πολύ περισσότερη πείρα και τεχνολογία στην κατασκευή λεωφορείων και θα ήθελαν να επεκταθούν και στην κατασκευή λεωφορείων αεροδρομίου. Αυτά τα λεωφορεία θα μπορούσαν να είναι και φθηνότερα και καλύτερα.
Τα λεωφορεία των οποίων η προσφορά μπορεί να γίνει δεκτή επειδή χρησιμοποιούνται σε διεθνή αεροδρόμια, δεν σημαίνει ότι αυτομάτως είναι κατάλληλα και για την Κύπρο. Η εκλογή των καταλληλοτέρων θα κριθεί από το κατά πόσο πληρούν πιστά τις προδιαγραφές, που περιλαμβάνονται στoυς όρους της προσφοράς. Έτσι ουσιαστικά η καλύτερη εκλογή εξαρτάται από την περίληψη των ορθών προδιαγραφών στους όρους και τη σωστη αξιολόγηση των προσφορών που θα ληφθούν.
Αφού λοιπόν υπάρχει η δυνατότητα να προσδιοριστεί επακριβώς η κατασκευή των λεωφορείων στους όρους της προσφοράς, τότε οι προσφορές θα έπρεπε να είναι ανοικτές για όλους.
Επίσης στο Τμήμα ΙΙ, "Instructions to Tenderers", στο κεφάλαιο F "Award of Contract", στις παραγράφους 2.23, 2.23.1, και 2.23.2, παρέχεται ακόμη μια ευκαιρία στον Αγοραστή, να ελέγξει τον Προσφοροδότη όσον αφορά την ικανότητα του να εκτελέσει ικανοποιητικά το Συμβόλαιο. Στην παράγραφο 2.23.1 λέει, μεταξύ άλλων, ότι θα ληφθούν υπ' όψη οι οικονομικές και τεχνικές ικανότητες του Προσφοροδότη.
Υπάρχουν δυο τρόποι κατασκευής λεωφορείων, τα αυτοφερόμενα και τα ημιαυτοφερόμενα. Στους όρους της προσφοράς γίνονται δεκτοί και οι δύο.
Όσον αφορά τον τρόπο κατασκευής των δεύτερων σημειώνω ότι τα λεωφορεία του τύπου αυτού αποτελούνται από ένα ελαφρό πλαίσιο, στο πίσω μέρος και ένα στο μπροστινό, που μαζί με το αμάξωμα σχηματίζουν την φέρουσα κατασκευή. Αυτός είναι και ο τρόπος που κατασκευάζονται τα περισσότερα τουριστικά λεωφορεία τόσο στην Κύπρο όσο και στο εξωτερικό.
Για την κατασκευή λεωφορείων στην Κύπρο με αυτό τον τρόπο, πρέπει να υπάρχει σχετική έγκριση από τον Κατασκευαστή του πλαισίου, που προμηθεύει τα κατασκευαστικά σχέδια και γίνεται υπό την επίβλεψη του. Αυτή ειναι και η προϋπόθεση για να επιτραπεί η εγγραφή του λεωφορείου από το Τμήμα Χερσαίων Μεταφορών.
Τα λεωφορεία που ζητούνται στην προσφορά δεν διαφέρουν στον τρόπο κατασκευής τους από τα λεωφορεία που χρησιμοποιούνται στους δρόμους. Μπορεί να έχουν διαφορές στο μήκος, στο πλάτος ή το ύψος, στον αριθμό καθισμάτων και ανοιγμάτων. Ο τρόπος όμως που κατασκευάζονται είναι ο ίδιος.
Έτσι με την περίληψη της παραγράφου περιορίζεται η εκλογή σε ορισμένους κατασκευαστές κυρίως του εξωτερικού. Αν δεν υπήρχε θα μπορούσαν να λάβουν μέρος στην προσφορά και αρκετοί Κύπριοι κατασκευαστές που συνεργάζονται με πολύ γνωστά Εργοστάσια κατασκευής πλαισίων όπως το ΔΑΦ, το Μ.Α.Ν, το RENAULT, το ΗΙΝΟ κ.ά. Τα λεωφορεία που κατασκευάζουν δεν έχουν τίποτε να ζηλέψουν από εκείνα που κατασκευάζονται στο εξωτερικό.
Ένας Κύπριος κατασκευαστής έλαβε μέρος στην προσφορά με την συνεργασία της Εταιρείας VOLVO που είναι γνωστή για την κατασκευή διαφόρων τύπων αυτοκινήτων όπως μικρών επιβατηγών, φορτηγών και λεωφορείων. Παρ΄όλον ότι, όπως φαίνεται στην Έκθεση Αξιολόγησης της Επιτροπής αξιολόγησης των προσφορών, τα λεωφορεία που προσεφέρθησαν από την Εταιρεία αυτή πληρούν όλες τις προδιαγραφές που ζητήθηκαν και είχε και την χαμηλότερη τιμή, η προσφορά δεν έγινε δεκτή διότι προσέκρουσε στην πρόνοια της παραγράφου που αναφέραμε πιο πάνω.
Είναι γνωστό ότι είναι πάγεια πολιτική του Κράτους να προτιμούνται και να ενθαρρύνονται οι εγχώριες κατασκευές ή προϊόντα για ευνόητους λόγους. Αυτό συμβαίνει και σε αυτή την προσφορά όπου το περιθώριο προτιμήσεως είναι 20%. Δηλαδή προστίθεται στην αξία της προσφοράς, πριν τον δασμό, του εισαγομένου λεωφορείου, επιβάρυνση 20%. Τμήμα ΙΙ, Κεφάλαιο Ε, παράγραφο 2.22.2 των όρων της προσφοράς.
Κατόπιν των όσων ανάφερα προηγουμένως πιστεύω ότι αν δεν περιλαμβάνετο η παράγραφος εκείνη θα ήταν προς όφελος του Αγοραστού. Θα ήταν επίσης προς όφελος της Κύπρου έστω και μόνο αν λάμβαναν μέρος Κύπριοι κατασκευαστές και ακόμη καλύτερα αν κέρδιζαν την προσφορά."
Προβληματισμό με αναφορά στο περιεχόμενο αυτής της έκθεσης, δεν είδα στο φάκελο. Η Τεχνική Επιτροπή προσφορών με το έγγραφο της ημερομηνίας 6.11.97 υιοθέτησε την έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης και στη συνέχεια, στις 20.11.97, τοποθετήθηκε το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών. Και αυτό όμως, χωρίς ειδική αναφορά στο θέμα. Διαπίστωσε πως η προσφορά των αιτητών δεν πληρούσε τον όρο, αναφέρεται στις υπόλοιπες προσφορές, καταγράφει την προτίμηση του υπέρ της προσφοράς της ενδιαφερόμενης εταιρείας και με επιστολή προς τον Υπουργό Οικονομικών ημερομηνίας 4.12.97, επειδή το ποσό της προσφοράς ξεπερνούσε το ένα εκατομμύριο λίρες, ζήτησε την παραπομπή του θέματος στην Υπουργική Επιτροπή Προσφορών.
H Υπουργική Επιτροπή Προσφορών επελήφθη του θέματος στις 29.12.97 αλλά δεν ήταν έτοιμη να καταλήξει σε οτιδήποτε το οριστικό. Έκρινε απαραίτητη τη διεξαγωγή έρευνας αναφορικά με την ικανότητα των αιτητών να κατασκευάσουν αμαξώματα σε επίπεδα αποδεκτά, σύμφωνα με τις προδιαγραφές. Παραθέτω το πρακτικό:
Η Επιτροπή αποφάσισε όπως αναβάλει τη σε βάθος συζήτηση του θέματος και λήψη σχετικής απόφασης για μελλοντικη συνεδρία, μετά από τη διεξαγωγή έρευνας από μέρους των Μηχανολόγων του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών και της Ελεγκτικής Υπηρεσίας κατά πόσο οι Κύπριοι προσφοροδότες έχουν την ικανότητα να κατασκευάσουν αμαξώματα των λεωφορείων σε επίπεδα που να είναι αποδεκτά, σύμφωνα με τις προδιαγραφές, και ιδιαίτερα από την εταιρεία VIAMAX COACH INDUSTRIES LTD, η τιμή της οποίας ανέρχεται σε £110.160 σε σύγκριση με την προσφορά της ξένης εταιρείας Contract GmbH, στην τιμή των £149.480 για κάθε λεωφορείο συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ".
Περαιτέρω, εκ μέρους του Γενικού Λογιστή, ως Προέδρου του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών, ζητήθηκαν από το Τμήμα Πολιτικής Αεροπορίας πληροφορίες αναφορικά με το είδος των λεωφορείων, τον τύπο και τη χώρα κατασκευής τους, που χρησιμοποιούνται σε διάφορα αεροδρόμια του εξωτερικού ιδίως σε εκείνα των Σκανδιναβικών χωρών. Πριν τη λήψη, όμως των πληροφοριών αυτών - θα δούμε μετά ποιές ήταν - οι λειτουργοί που ανέλαβαν τη διεξαγωγή της έρευνας που ζήτησε η Υπουργική Επιτροπή Προσφορών, κατέληξαν στα συμπέρασματά τους. Δεν αμφισβητούν το κύρος, την εμπειρία και την ικανότητα των αιτητών και της Volvo να κατασκευάζουν αστικά και τουριστικά λεωφορεία. Όμως, ενώ τα λεωφορεία αεροδρομίων κατασκευάζονται με παρόμοιο τρόπο, είναι μεγαλύτερου πλάτους και μήκους. Δεν είχαν εμπειρία σ΄αυτά, και, παρά το ότι οι έμπειροι κατασκευαστές είναι περιορισμένοι, όπως κατέληξαν, "ορθά περιλήφθηκε ο όρος......γιατί έτσι διασφαλίζονται τα συμφέροντα του δημοσίου". Αυτή είναι η ουσία, αλλά παραθέτω και αυτούσιο το απόσπασμα:
"Τα συμπεράσματα από την πιο πάνω έρευνα, καθώς και από τις μέχρι σήμερα εμπειρίες από παρόμοιας φύσης εργασίες, είναι:
(α) Στην Κύπρο υπάρχει αρκετή εμπειρία στην κατασκευή αστικών και τουριστικών λεωφορείων.
(β) Τα λεωφορεία αεροδρομίου, τα οποία προδιαγράφονται στην προσφορά κατασκευάζονται με παρόμοιο τρόπο, είναι όμως μεγαλύτερου πλάτους και μήκους και γι΄αυτό απαιτείται ειδική κατασκευή πλαισίου και αμαξώματος.
(γ) Τα εργοστάσια κατασκευής τέτοιων ειδικών λεωφορείων είναι περιορισμένα. Τα πιο γνωστά είναι: COBUS (Γερμανίας), VANHOOL (Βελγίου), NEOPLAN (Γερμανίας). Τα εργοστάσια αυτά κατασκευάζουν ειδικά πλαίσια και αμαξώματα για λεωφορεία αεροδρομίου, έχουν αρκετή εμπειρία διεθνώς, ενώ τα λεωρορεία τους είναι δοκιμασμένα εδώ και πολλά χρόνια.
(δ) Μόνο μια Κυπριακή Εταιρεία υπέβαλε προσφορά για κατασκευή του λεωφορείου, με πλαίσιο VOLVO και αμάξωμα κυπριακής κατασκευής. Σύμφωνα με την προσφορά τους, τα κατασκευαστικά σχέδια και η όλη εργασία θα γίνει υπό την επίβλεψη της VOLVO. Όμως ο προσφοροδότης δεν έχει παρουσιάσει στοιχεία που να αποδεικνύουν την εμπειρία τους σε ειδικά λεωφορεία αεροδρομίου. Παρόλο που δεν αμφισβητείται το κύρος και η εμπειρία της VOLVO και του Κύπριου κατασκευαστή για τουριστικά και αστικά λεωφορεία, πιστεύουμε ότι δεν είναι τυχαίο το γεγονός ότι η VOLVO δεν περιλαμβάνεται στους γνωστούς διεθνώς κατασκευαστές λεωφορείων αεροδρομίου."
Υπήρχαν τρεις ακόμα εξελίξεις στις οποίες πρέπει να γίνει αναφορά:
(α) Στις 16.4.98 έφτασαν οι πληροφορίες που ζητήθηκαν από την Πολιτική Αεροπορία (κ. 163). Προέρχονταν από "τα αντίστοιχα Τμήματα Πολιτικής Αεροπορίας διαφόρων Ευρωπαϊκών χωρών". Στις περισσότερες χώρες, όπως προκύπτει, δεν απασχολούσε ιδιαίτερα το θέμα. Δεν γνώριζαν λεπτομέρειες. Η εξυπηρέτηση των αεροσκαφών ανατίθετο σε ιδιωτικές εταιρείες. Στην περίπτωση όμως της Σουηδίας χρησιμοποιούνταν συνηθισμένα λεωφορεία που είχαν σχεδιαστεί για την αστική τροχαία και σημειώνονται τα πλεονεκτήματα αυτής της επιλογής.
(β) Εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, με την επιστολή ημερομηνίας 19.5.98, εκφράστηκε και η πιο κάτω γνώμη, σχόλιο όπως διευκρινίστηκε μετά, σε σχέση με τον επίμαχο όρο:
"Η ετοιμασία των όρων των προσφορών δεν αφορά κατά κανόνα τη Νομική Υπηρεσία. Παρόλο τούτο έχω αποφασίσει ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση δικαιούμαι να αναφέρω ότι δεν έχω αντιληφθεί πως και διατί ο συγκεκριμένος όρος ήταν αναγκαίος προς διασφάλιση των συμφερόντων του Δημοσίου και ποία η μεγάλη ιδιαιτερότητα των Λεωφορείων Αεροδρομίου, ώστε να υπάρχει ανάγκη προστασίας τόσης έκτασης και δραστικότητας. Η διαφορά στην τιμή είναι τέτοια, ώστε να πρέπει να οδηγήσει τους αρμόδιους σε προβληματισμό".
(γ) Στις 30.6.98 ο Βοηθός Γενικός Λογιστής με έγγραφό του προς το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών, αφού αναφέρεται στα διατρέξαντα, προτείνει ως εναλλακτικές λύσεις την "ακύρωση της προσφοράς" ή την "αναστολή οποιασδήποτε διαδικασίας προσφορών και παραπομπή του θέματος στο Υπουργικό Συμβούλιο για λήψη απόφασης με βάση το άρθρο 17(1) του περι Προσφορών του Δημοσίου Νόμου".
Εκείνο που ακολούθησε ήταν η τελική απόφαση του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών, ημερομηνίας 22.7.98, η προσβαλλόμενη δηλαδή. Διαπιστώθηκε πως ο όρος ο οποίος, σύμφωνα με το Διευθυντή του Τμήματος Ηλεκτρομηχανολογικών Υπηρεσιών δεν συμπεριελήφθη τυχαία αλλά μετά από προσεκτική μελέτη, ήταν ουσιώδης. Επίσης ότι η προσφορά των αιτητών δεν ανταποκρινόταν, οπότε και αποφασίστηκε η κατακύρωση στην ενδιαφερόμενη εταιρεία.
Έχω αναφερθεί στη βασική εισήγηση των αιτητών για άνιση μεταχείριση κατά παράβαση του Άρθρου 28 του Συντάγματος. Επί της ουσίας δεν αναπτύχθηκε αντίλογος. Η άποψη των καθ΄ων η αίτηση ήταν πως "η σοφία της διοίκησης σε σχέση με τα πιο πάνω δεν υπόκειται σε έλεγχο, εφόσο αυτή είναι ο αποκλειστικός γνώστης των αναγκών της". Παρέπεμψε ως προς αυτό στην απόφαση του Πική Δ., όπως ήταν τότε, στην Χριστόδουλος Θεοφάνους ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1033 και στο βιβλίο του Ν. Χαραλάμπους - Η δράση και ο έλεγχος της Δημόσιας Διοίκησης στη σελίδα 92 που αναφέρεται σ΄αυτή. Εναλλακτικά ότι "οι αιτητές κωλύονται να εγείρουν τους πιο πάνω ισχυρισμούς, εφόσον ουδέποτε κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού επιφύλαξαν οποιοδήποτε δικαίωμα τους αναφορικά με τον όρο αυτό και τη νομιμότητά του". Παραπέμπουν γι΄αυτό στο Θ. Τσάτσο - (1971) Αίτησις Ακυρώσεως σελ. 40 κ.επ., σε σχέση με το ότι "η ελεύθερη και ανεπιφύλακτη αποδοχή του διοικουμένου αποστερεί αυτόν από το έννομο συμφέρον να προσβάλει οποιαδήποτε τέτοια πράξη (όρος προκήρυξης, στην παρούσα περίπτωση)". Κατά τα άλλα, επιχειρηματολογούν σε σχέση με το ουσιώδες του όρου και τη νομιμότητα του επακόλουθου αποκλεισμού των αιτητών, αφού η προσφορά τους δεν ανταποκρινόταν.
Δεν έχουμε στην παρούσα περίπτωση οποιαδήποτε αποδοχή που θα στερούσε τους αιτητές του εννόμου συμφέροντος για προσβολή της διοικητικής πράξης. Ο αποκλεισμός τους κατ΄εφαρμογή του επίμαχου όρου αποτελεί ακριβώς το νομιμοποιητικό τους έρεισμα για την αμφισβήτηση, στο πλαίσιο της προσβολής της κατακύρωσης, της καθόλου νομιμότητάς του. Έχω αναφερθεί από την αρχή στη δυνατότητα και εναλλακτικού ισχυρισμού για ανταπόκριση στον όρο αλλά προσθέτω εδώ πως η εισήγηση των καθ΄ων η αίτηση παραγνωρίζει και τις εξ΄αρχής αλλά και διαρκούσας της διαδικασίας, διαμαρτυρίες των αιτητών.
Η αναφορά στη Θεοφάνους (ανωτέρω), στη διακριτική ευχέρεια της αρμόδιας αρχής, ως βρισκόμενης σε ιδανική θέση να γνωρίζει τις ανάγκες, για καθορισμό των προϋποθέσεων για συμμετοχή και για καταρτισμό των όρων των προσφορών, κάθε άλλο παρά σημαίνει αναγνώριση δυνατότητας για αυθαιρεσία που πλήττει την αρχή της ισότητας. Η κανονιστικής φύσης θέσπιση των όρων δημόσιου διαγωνισμού υπόκειται στην αρχή της ισότητας (βλ. C & H Heat Flow Ltd v. Δημοκρατίας (2000) 4 Α.Α.Δ. 168) και δεν έχω καμιά αμφιβολία πως αυτή παραβιάστηκε στην προκείμενη περίπτωση.
Καθιερώθηκε προνομιακή μεταχείριση που απέληξε σε είδος ολιγοπωλίου, χωρίς εύλογο έρεισμα. Το κατά πόσο ορισμένη προσφορά θα ανταποκρινόταν στις λεπτομερείς τεχνικές προδιαγραφές που η διοίκηση, κατά την άσκηση της διακριτικής της εξουσίας, θεώρησε επιβαλλόμενες, ήταν αδιάφορο. Όπως και το κατά πόσο ο οποιοσδήποτε προσφοροδότης θα είχε κάθε εχέγγυο, υπό το βάρος μάλιστα ασφαλιστικών δικλείδων που προβλέφθηκαν για εγγυήσεις και ελέγχους, για την παράδοση λεωφορείων καθόλα σύμφωνων με τις προδιαγραφές. Θα έπρεπε να είχαν τα ίδια τα λεωφορεία, όσο επιτυχημένης κατασκευής και αν ήταν, και ιστορία προγενέστερης επιτυχημένης χρήσης. Αυτός ο πρόσθετος όρος, που απέκλειε τη δυνατότητα οποιουδήποτε, όσο σοβαρός και αξιόπιστος κατασκευαστής και αν ήταν, να επεκταθεί στον τομέα και που υποχρέωνε τη συναλλαγή μόνο με τον υπάρχοντα "κλειστό κύκλο", απολήγει αυθαίρετος. Όπως ήταν αυθαίρετη και η θεώρηση πως, ακόμα και μέσα στα πλαίσια της λογικής της "επιτυχημένης χρήσης", δεν αρκούσε αυτή να αναφέρεται στην κατασκευή λεωφορείων αλλά έπρεπε να αφορά ειδικά σε τέτοια λεωφορεία. Όπως έχουμε δει, ο εμπειρογνώμονας προς τον οποίο τέθηκε το ερώτημα ήταν κάθετος ως προς αυτό. Δεν υπήρχαν ουσιώδεις διαφορές μεταξύ των δυο και δεν ήταν δικαιολογημένος ο φόβος πως ένας έμπειρος κατασκευαστής θα είχε δυσκολία να ανταποκριθεί στις προδιαγραφές που τέθηκαν. Όσα οι υπηρεσιακοί ανέφεραν για το δημόσιο συμφέρον αποτελούν γενικότητες που κάθε άλλο παρά αδυνάτισαν όσα τα υπόλοιπα στοιχεία του φακέλου, όπως τα παρέθεσα, δείχνουν.
Καταλήγω ότι ο επίμαχος όρος παραβίασε την αρχή της ισότητας και ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, που λήφθηκε αφού αποκλείστηκαν οι αιτητές κατ' εφαρμογή του, είναι άκυρη.
Η προσφυγή επιτυγχάνει, με έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.