|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2001) 4 ΑΑΔ 825
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 555/2000
ΕΝΩΠΙΟΝ: ΚΡΑΜΒΗ, Δ.
Αναφορικά με το άρθρο 146 του Συντάγματος.
Μεταξύ:
1. Θεόδωρου Μανδρή
2. Ζαχαρία Αμβροσίου
3. Χαράλαμπου Παναγιώτου
4. Νίκου Ροδοσθένους
5. Στέλιου Στυλιανού
6. Ομηρου Γεωργίου
7. Ιάσωνα Γεωργίου
8. Κωνσταντίνου Κότσαπα
9. Γεώργιου Σεντούκα
10.Ανθούλλη Γεωργίου
11. Ιωάννη Ιωάννου
12. Χαράλαμπου Παντελή
13. Μάριου Μιχαήλ
14. Ιωάννη Νικηφορίδη
15. Παναγιώτη Αντωνίου,
Αιτητών,
και -
Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω
Υπουργού Αμυνας,
Καθ΄ης η αίτηση.
- - - - - -
14 Σεπτεμβρίου, 2001
.Για τους αιτητές: κ. Σ. Οικονομίδης.
Για τους καθ΄ων η αίτηση: κ. Α. Χριστοφόρου.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Οι αιτητές, αμέσως μετά τη θητεία τους στην Εθνική Φρουρά, διορίστηκαν στο Στρατό ως Εφεδροι Ανθυπολοχαγοί με σύμβαση. Βλ. άρθρο 10 των περί Στρατού της Δημοκρατίας Νόμων του 1990.
Διορίστηκαν αρχικά με σύμβαση ενός χρόνου η οποία, ανανεωνόταν για περαιτέρω μονοετείς περιόδους μέχρι που η τελευταία ανανεώθηκε για πέντε χρόνια μέχρι 4.10.99. Επειδή με βάση τις διατάξεις των περί Στρατού της Δημοκρατίας Νόμων του 1990 μέχρι 1997 και των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990 μέχρι 1996 οι αιτητές και άλλος ένας Αξιωματικός που υπηρετούσαν με σύμβαση στη θέση Ανθυπολοχαγού δεν πληρούσαν τις προϋποθέσεις για διορισμό στην οργανική θέση Ανθυπολοχαγού, ψηφίστηκε "Ο περί Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμός Ανθυπολοχαγών) Νόμος του 1998" Ν. 99(Ι)/98 ο οποίος τέθηκε σε ισχύ στις 4.12.98 για ρύθμιση του θέματος.
Το Υπουργείο Αμυνας μετά τη δημοσίευση του πιο πάνω Νόμου, υπέβαλε πρόταση στο Υπουργικό Συμβούλιο για το διορισμό των εν λόγω 16 Αξιωματικών στην οργανική θέση Ανθυπολοχαγού.
Το Υπουργικό Συμβούλιο με απόφασή του αρ. 50.356 ημερομηνίας 8.10.99, αποφάσισε να διορίσει σύμφωνα με το άρθρο 3 του περί Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμός Ανθυπολοχαγών) Νόμου του 1998 τους 16 συμβασιούχους ανθυπολοχαγούς σε οργανική θέση Ανθυπολοχαγού από 5.10.99 δηλαδή, την επομένη της ημερομηνίας που έληγε η σύμβαση απασχόλησής τους. Εξουσιοδότησε επίσης τον Υπουργό Αμυνας να υλοποιήσει την απόφαση.
Ο Υπουργός Αμυνας, γνωστοποίησε γραπτώς στους αιτητές την πιο πάνω απόφαση του Υπουργικού και τους κάλεσε να απαντήσουν γραπτώς αν αποδέχονται. Οι αιτητές δήλωσαν γραπτώς αποδοχή του διορισμού στη θέση από 5.10.99, σύμφωνα με τους όρους υπηρεσίας που είχαν επισυναφθεί στην προσφορά για διορισμό.
Στις 22.11.99, οι 16 ανθυπολοχαγοί μέσω του δικηγόρου τους απηύθυναν την ακόλουθη επιστολή στον Υπουργό Αμυνας:
"1. Σύμφωνα με σχετική επιστολή του Υπουργείου Αμυνας ημερ. 14 Οκτ. 1999, που στάληκε στους εν λόγω πελάτες μου, διορίζονται ως Αξιωματικοί στο Στρατό της Δημοκρατίας με το βαθμό του Ανθυπολοχαγού από 5-10.99.
2. Οπως αναφέρεται στην προαναφερθείσα επιστολή που στάληκε στους πελάτες μου, ο διορισμός τους στη θέση του Ανθυπολοχαγού στο Στρατό της Δημοκρατίας έγινε με απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 3 του περί Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμός Ανθυπολοχαγών) Νόμου του 1998 (Νόμος 99(1)/98).
3. Οπως ρητά και καθαρά αναφέρεται στο προαναφερθέν άρθρο 3 του Νόμου 99(1)/98:
".... Ανθυπολοχαγός ο οποίος υπηρετεί με σύμβαση, και ο οποίος - (α) βρισκόταν στην υπηρεσία την 31η Δεκεμβρίου 1997, και (β) ο οποίος εξακολουθεί χωρίς διακοπή, να βρίσκεται στην υπηρεσία και να υπηρετεί κατά την ημερομηνία ψήφισης του παρόντος Νόμου, διορίζεται, τηρουμένων των διατάξεων των εδαφίων (2) και (3), από το Υπουργικό Συμβούλιο σε οργανική θέση Ανθυπολοχαγού ....".
4. Είναι η θέση μου πως η προαναφερθείσα πρόνοια του Νόμου 99(1)/98, όπως είναι διατυπωμένη, δημιουργεί νομική δέσμευση στο Υπουργικό Συμβούλιο να διορίσει τους πληρούντες τις καθοριζόμενες προϋποθέσεις σε μόνιμη οργανική θέση Ανθυπολοχαγού στο Στρατό της Δημοκρατίας, από την ημερομηνία ψήφισης του Νόμου αυτού. Τη θέση μου αυτή τη στηρίζω στα παρακάτω επιχειρήματα:
4.1. Η επιτακτική που χρησιμοποίησε ο νομοθέτης στη σχετική νομική διάταξη - διορίζεται -, είναι ξεκάθαρο πως έχει την έννοια ότι οι πληρούντες τις καθορισθείσες προϋποθέσεις θεωρούνται, κατά πλάσμα δικαίου, ως διορισθέντες από την ημερομηνία που η σχετική πρόνοια απέκτησε νομική ισχύ, δηλαδή στην προκειμένη περίπτωση από την ημερομηνία της δημοσίευσής της στην επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας.
4.2. Αν ο νομοθέτης ήθελε όπως οι πληρούντες τις καθορισθείσες προϋποθέσεις διοριστούν σε χρόνο μεταγενέστερο της ημερομηνίας που η σχετική πρόνοια θα αποκτούσε νομική ισχύ, θα χρησιμοποιούσε τον όρο "θα διοριστεί" και όχι τον όρο "διορίζεται".
4.3. Με άλλα λόγια, με τον όρο που χρησιμοποίησε ο νομοθέτης στη σχετική νομική διάταξη, είναι ξεκάθαρο πως δεν ήθελε να αφήσει το χρόνο του διορισμού αυτών που πληρούσαν τις καθορισθείσες προϋποθέσεις στη διακριτική ευχέρεια του Υπουργικού Συμβουλίου. Ηθελε όπως ο διορισμός τους έχει ισχύ από την ημερομηνία που θα αποκτούσε νομική ισχύ η σχετική νομική διάταξη.
4.4. Αντίθετη με την πιο πάνω θέση θα καταστρατηγούσε το σκοπό για τον οποίο θεσπίστηκε η σχετική νομική διάταξη, γιατί θα μπορούσε να οδηγήσει σε αποτελέσματα που σίγουρα δεν τα ήθελε ο νομοθέτης. Για παράδειγμα, αν η σχετική νομική διάταξη παρείχε διακριτική ευχέρεια στο Υπουργικό Συμβούλιο να αποφασίσει το ίδιο πότε θα διόριζε τους πληρούντες τις καθορισθείσες προϋποθέσεις, τότε θα μπορούσε το Υπουργικό Συμβούλιο, καθόλα νόμιμα, να αποφάσιζε το διορισμό τους, όχι μόνο ένα ολόκληρο χρόνο μετά τη θέσπιση της σχετικής νομικής πρόνοιας, όπως έκαμε στην προκειμένη περίπτωση, αλλά και μετά από 5 ή και 10 χρόνια.
5. Ενόψει των πιο πάνω, παρακαλώ κ. Υπουργέ όπως το θέμα της ημερομηνίας του διορισμού των πελατών μου σε μόνιμη οργανική θέση Ανθυπολοχαγού στο Στρατό της Δημοκρατίας, επανεξεταστεί και ακολουθήσουν οι απαιτούμενες ενέργειες ώστε η ημερομηνία του διορισμού τους να είναι η ημερομηνία που τέθηκε σε ισχύ η σχετική νομική διάταξη που τους "διόριζε".
Το Υπουργείο Αμυνας με την επιστολή ημερ. 17.3.2000 ενημέρωσε το δικηγόρο των αιτητών ότι:
"......... σύμφωνα με σχετική νομική συμβουλή που εξασφαλίστηκε από τη Νομική Υπηρεσία της Δημοκρατίας στην οποία τέθηκε το θέμα, το Υπουργικό Συμβούλιο δεν είχε νομική υποχρέωση να διορίσει τους πελάτες σας σε μόνιμη θέση Ανθυπολοχαγού στο Στρατό από την ημερομηνία που τέθηκε σε ισχύ ο Νόμος 99(1)/98.
2. Περαιτέρω, η Νομική Υπηρεσία της Δημοκρατίας, αναφέρει ότι η φράση στο Νόμο 99(1)/98: "διορίζεται, τηρουμένων των διατάξεων (2) και (3), από το Υπουργικό Συμβούλιο", δεν σημαίνει ότι ο Νομοθέτης διέταξε το Υπουργικό Συμβούλιο να διορίσει όσους πληρούν τις σχετικές προϋποθέσεις του Νόμου αυτού σε συγκεκριμένη ημερομηνία, αλλά έδωσε τη νομική κάλυψη στο Υπουργικό Συμβούλιο να προβεί σε διορισμό, κατά παρέκκλιση της υφιστάμενης νομοθεσίας, εκείνων των προσώπων που πληρούσαν τις σχετικές προϋποθέσεις.
3. Σημειώνεται ότι οι δεκαέξι (16) οργανικές θέσεις Ανθυπολοχαγού που δημιουργήθηκαν στο Στρατό της Δημοκρατίας για το διορισμό των πελατών σας ιδρύθηκαν με τον περί Προϋπολογισμού Νόμο του 1999."
Με την παρούσα προσφυγή οι αιτητές επιζητούν την ακύρωση του περιεχομένου της πιο πάνω επιστολής του Υπουργείου Αμυνας με την οποία πληροφορούνταν για την απόρριψη του αιτήματός τους για αναδρομική ισχύ του διορισμού τους στη μόνιμη θέση του Ανθυπολοχαγού ήτοι την ημερομηνία που τέθηκε σε ισχύ ο Νόμος 99(1)/98 δυνάμει του οποίου έγινε ο διορισμός τους.
Οι καθ΄ ων η αίτηση εγείρουν προδικαστική ένσταση ισχυριζόμενοι ότι οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος να προσβάλουν την απόρριψη του αιτήματος για αναδρομική ισχύ του διορισμού τους, αφού ανεπιφύλακτα αποδέκτηκαν το διορισμό τους στη θέση ανθυπολοχαγού από 5.10.99.
Καταλυτικές συνέπειες στο δικαίωμα των αιτητών να ζητήσουν θεραπεία είναι η γραπτή δήλωση αποδοχής εκτελεστής πράξης που εξυπακούει απεμπόληση του δικαιώματος προσφυγής σύμφωνα με το άρθρο 146.2 του Συντάγματος.
Στην απόφαση της Ολομέλειας Papadopoullou & Another v. C.B.C. (1987) 3 CLR 1685 στις σελ. 1690-1691 λέχθηκε από τον Στυλιανίδη, Δ. (όπως ήταν τότε):
" For more than 20 years this Court repeatedly held that voluntary and unreserved acceptance of an administrative act or decision deprives the person concerned of a legitimate interest entitling him to file a recourse for an annulment under Article 146.2 of the Constitution. The acceptance may be expressed or implied. It must be free and voluntary, which it is not, if it has been brought about by presssure of the prejudicial consequences of non-acceptance (see Paschali v. Republic (1966) 3 CLR 593 at pp. 603-604. Piperis v. Republic (1967) 3 CLR 295 .....)".
Στοιχείο της έννοιας της εκτελεστής διοικητικής πράξης είναι η άμεση παραγωγή εννόμου αποτελέσματος που συνίσταται στη δημιουργία, τροποποίηση ή κατάλυση νομικής κατάστασης δηλαδή, δικαίωμα / υποχρέωση διοικητικού χαρακτήρα του διοικούμενου.
Η βεβαιωτική πράξη δεν είναι εκτελεστή γιατί δεν επιφέρει μεταβολή στην υφιστάμενη νομική κατάσταση του διοικούμενου εκτός αν πρόκειται περί πράξης η οποία εκδόθηκε ύστερα από νέα έρευνα της διοίκησης κατά την οποία λήφθηκαν υπόψη νέα ουσιώδη και όχι επουσιώδη νομικά ή πραγματικά στοιχεία οπότε η νέα αυτή πράξη είναι εκτελεστή.
Εχω εκθέσει την αλληλουχία των γεγονότων και των διοικητικών πράξεων και διαπιστώνω ότι η απόφαση που προσβάλλεται δεν είναι πράξη εκτελεστή. Το περιεχόμενο της επιστολής του Υπουργείου Αμυνας ημερ. 17.3.2000 αντανακλά την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημερ. 8.10.99. Η νομική κατάσταση που δημιουργήθηκε με την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημερ. 8.10.99 δεν έχει μεταβληθεί από το περιεχόμενο της επιστολής ημερ. 17.3.2000 που είναι το αντικείμενο της παρούσας προσφυγής.
Εχει κατ΄ επανάληψη τονιστεί ότι απόφαση ταυτόσημη με προηγούμενη απόφαση διοικητικής αρχής ή οργάνου μπορεί να προσλάβει εκτελεστό χαρακτήρα μόνο εφόσον είναι το απαύγασμα νέας έρευνας. Βλ. Γρηγόρης Θαλασσινός ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, ΑΕ 2119 - 29.5.98 και Αρχιμήδης Ζίττης ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, ΑΕ 2082 - 29.5.98. Εχει επίσης νομολογηθεί ότι αναζήτηση της γνώμης των νομικών συμβούλων του κράτους για την ορθότητα της ληφθείσας απόφασης δεν συνιστά αφ΄ εαυτής νέα έρευνα. Βλ. Θεοδοσίου ν. Δημοκρατίας, ΑΕ 2413 - 20.9.99.
Στην προκείμενη περίπτωση κανένα νέο νομικό ή πραγματικό στοιχείο δεν τέθηκε που θα μπορούσε εξ αντικειμένου να δικαιολογήσει τη διεξαγωγή νέας έρευνας. Χωρίς λοιπόν νέα ουσιώδη νομικά ή πραγματικά στοιχεία, η μεταγενέστερη επιστολή ημερ. 17.3.00 είναι βεβαιωτική προηγούμενης εκτελεστής πράξης της διοίκησης και ως εκ της φύσεως της δεν υπόκειται σε αναθεωρητικό έλεγχο με βάση το άρθρο 146 του Συντάγματος.
Η προσφυγή είναι απαράδεκτη και απορρίπτεται με £300.- έξοδα σε βάρος των αιτητών.
Α. Κραμβής,
Δ.
ΣΦ.