Xαραλάμπους Aνδρέας N. ν. Kυπριακής Δημοκρατίας (2000) 4 ΑΑΔ 49

(2000) 4 ΑΑΔ 49

3 Φεβρουαρίου, 2000

[ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ/στής]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

ΑΝΔΡΕΑΣ Ν. ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΥΣ,

Αιτητής,

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ

ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,

Καθ' ων η αίτηση.

(Υπόθεση Αρ. 594/1997)

Αναθεωρητική Δικαιοδοσία ― Δεδικασμένο από ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου ― Έννοια και όρια ― Προσδιορισμός της ταυτότητας του επιδίκου θέματος ως προϋπόθεση για την παραγωγή δεδικασμένου ― Η ακυρωτική απόφαση στηρίχθηκε σε ανακριβή γεγονότα στην κριθείσα περίπτωση ― Δεν παρήγαγε δεδικασμένο ― Θεωρία και νομολογία ― Περιστάσεις.

Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Προαγωγές ― Συστάσεις Προϊσταμένου ― Χηρεία της θέσης του Προϊσταμένου του Τμήματος και παροχή συστάσεων από το Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου για το λόγο αυτό ― Κρίθηκε νόμιμη ― Περιστάσεις.

Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Προαγωγές ― Συστάσεις Προϊσταμένου ― Αιτιολογία ― Κατά πόσο ο Προϊστάμενος οφείλει να αναφέρει στη σύσταση τους συνεργάτες του από τους οποίους έλαβε πληροφορίες σχετικές με τους υποψηφίους για προαγωγή.

Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Προαγωγές ― Προσόντα ― Πρόσθετα προσόντα τα οποία δεν προβλέπονται από το σχέδιο υπηρεσίας της υπό πλήρωση θέσης ― Βαρύτητα.

Αναθεωρητική Δικαιοδοσία ― Αναθεωρητικός έλεγχος ― Προαγωγές στη δημόσια υπηρεσία ― Ανέλεγκτη η ουσιαστική κρίση της ΕΔΥ εφόσον δεν αποδεικνύεται έκδηλη υπεροχή.

Ο αιτητής προσέβαλε με την προσφυγή του την προαγωγή την ενδιαφερομένων μερών στη θέση Ανώτερου Υγειονομικού Επιθεωρητή 2ης Τάξης, αντί του ιδίου.

Το Ανώτατο Δικαστήριο, απορρίπτοντας την προσφυγή, αποφάσισε ότι:

1. Η αρχή του δεδικασμένου απαγορεύει όπως η διοίκηση εκδόσει, ευθέως ή εμμέσως όμοια ακριβώς πράξη προς την ακυρωθείσα. Η έννοια της όμοιας προς την ακυρωθείσα πράξη από την έκδοση της οποίας οφείλει να απέχει η διοίκηση, όπως αναφέρει και η Δήμητρα Κοντόγιωργα - Θεοχαροπούλου, στη μελέτη «Αι συνέπειαι της ακυρώσεως διοικητικής πράξεως έναντι της διοικήσεως κατόπιν ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως», σελ. 34 και επ., συνδέεται στενά με τον προσδιορισμό του κριθέντος ζητήματος, δηλαδή με το θέμα της έκτασης του δεδικασμένου εκ της ακυρωτικής απόφασης.

Για να ισχύσει ένσταση δεδικασμένου θα πρέπει να υπάρχει ταυτότητα του επίδικου θέματος με τη φυσική έννοια (eadem res), αλλά και υπό τη δικαστική έννοια (eadem quaestio). Γενικά δεν μπορεί να υπάρχει ταυτότητα επίδικου θέματος (eadem quaestio) και συνεπώς ούτε και κώλυμα λόγω δεδικασμένου, εκτός αν όλα τα αμφισβητούμενα θέματα στη διαδικασία κατά την οποία εγείρεται θέμα δεδικασμένου ήταν επίσης αντικείμενο αμφισβήτησης κατά τη δικαστική διαδικασία που κατέληξε στη δικαστική απόφαση η οποία εγείρεται ως κώλυμα. Τονίζεται και πάλιν ότι τα επίδικα θέματα των δύο διαδικασιών θα πρέπει να είναι τα ίδια και όχι απλώς παρόμοια.

Ακόμα κι όταν, με τον ένα ή τον άλλο τρόπο, παρουσιάζεται ότι στην προηγούμενη διαδικασία το Δικαστήριο αποφάσισε ρητά το ίδιο επίδικο θέμα, όπως παρουσιάζεται στη νέα διαδικασία, δεν καταλήγουμε πάντα σε δεδικασμένο.

Έχει ήδη παρατηρηθεί ότι στην προσφυγή Αρ. 92/96 το Δικαστήριο αναφέρει ότι δεν αντιμετωπίζεται περίπτωση χηρείας της θέσης. Το γεγονός της χηρείας της θέσης του Προϊστάμενου του Τμήματος δεν ετέθη ενώπιον του Δικαστηρίου, το οποίο εξέδωσε την απόφαση βασισμένο σε ανακριβή γεγονότα.

Στην πραγματικότητα ο Διευθυντής των Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας κ. Γεώργιος Μαλιώτης είχε αφυπηρετήσει στις 28.2.1995, ενώ η ακυρωθείσα απόφαση της Επιτροπής ελήφθη στις 10.11.1995.

Η επανέκδοση της πράξης που στηρίζεται σε σύγχρονα και όχι επιγενόμενα της ακυρωθείσας πράξης πραγματικά στοιχεία είναι δυνατή, εφ' όσον για πρώτη φορά τα στοιχεία αυτά λαμβάνονται υπ' όψιν από τη διοίκηση, δεν είχαν δε υποπέσει ούτε στην αντίληψη του δικαστή κατά την ακυρωτική δίκη και συνεπώς δεν κρίθηκαν από αυτόν ούτε ευθέως, ούτε παρεμπιπτόντως. Η εμμονή της διοίκησης στο περιεχόμενο της ακυρωθείσας πράξης δεν παραβιάζει το δεδικασμένο, εφ' όσον η διοίκηση προσφεύγει σε νέα πρόσθετα στοιχεία, διευρύνοντα την πραγματική βάση της δεύτερης πράξης και των οποίων γίνεται επίκληση για πρώτη φορά και τα οποία στηρίζουν τη νέα της κρίση.

Στην παρούσα περίπτωση η απόφαση δεν μπορεί να δημιουργήσει δεδικασμένο, μια και το Δικαστήριο αποφάνθηκε μεν περί της νομιμότητας ή μη της διοικητικής πράξης, αλλά επί τη βάσει των περιστατικών που τέθηκαν μεν ενώπιόν του ως πραγματικά, ενώ στην πραγματικότητα το υπόβαθρο ήταν διαφορετικό. Δεν έχουμε υπαγωγή των αυτών πραγματικών περιστατικών, ενώ παράλληλα επισημαίνεται η έλλειψη κοινού στοιχείου. Δεν υφίσταται έτσι ταυτότητα ανάμεσα στο δικαίωμα που κρίθηκε τελεσίδικα και σ' αυτό που τελεί υπό κρίση. Το Δικαστήριο θα κατέληγε σε άδικα και εν πολλοίς παράλογα αποτελέσματα, αν δικαστική απόφαση που ουσιαστικά δεν ανταποκρίνεται στα σωστά δεδομένα δημιουργούσε δεδικασμένο και δέσμευε τη διοίκηση. Εν όψει όλων των πιο πάνω το Δικαστήριο καταλήγει ότι δεν υπάρχει παραβίαση του δεδικασμένου.

2. Ο αιτητής προβάλλει επίσης σειρά άλλων λόγων για ακύρωση. Ένας από αυτούς βασίζεται στην παράλειψη της Επιτροπής να προσκαλέσει τον Προϊστάμενο για νέα σύσταση.

Όπως διαπιστώθηκε προηγουμένως η θέση του Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας εξακολουθούσε κατά την επανεξέταση να χηρεύει. Όπως επίσης διαπιστώθηκε, η σύσταση του Γενικού Διευθυντή δεν έπασχε ώστε να παύσει να αποτελεί στοιχείο κρίσης. Απλά, ενώπιον του Δικαστηρίου δεν τέθηκε το υπόβαθρο που θα έδειχνε ότι ο Γενικός Διευθυντής ήταν το αρμόδιο κατά νόμο όργανο για σύσταση. Ορθά η Επιτροπή δεν προχώρησε στην εκ νέου κλήση του Γενικού Διευθυντή για υποβολή σύστασης.

3. Ο αιτητής προβάλλει επίσης τον ισχυρισμό ότι στην έννοια "Προϊστάμενος Τμήματος" δεν περιλαμβάνεται ο Γενικός Διευθυντής, αφού αυτός έχει δικαίωμα να προβαίνει σε σύσταση μόνο για τους υπάλληλους και τις θέσεις που δεν υπάγονται σε τμήμα. Η συγκεκριμένη υπηρεσία είναι Τμήμα και συνεπώς στην έννοια "Προϊστάμενος Τμήματος" του Άρθρου 2 του Ν.1/90 δεν περιλαμβάνεται ο Γενικός Διευθυντής.

Και η θέση αυτή θα πρέπει να απορριφθεί. Συστάσεις από άλλο λειτουργό, εκτός από τον προϊστάμενο του τμήματος μπορούν να γίνουν όταν η θέση του προϊστάμενου χηρεύει ή ο ίδιος απουσιάζει από τα καθήκοντά του λόγω ανυπέρβλητου αντικειμενικού κωλύματος και πάντα εφ' όσον ορίζεται λειτουργός που ασκεί τα καθήκοντα του προϊσταμένου του τμήματος. Στην παρούσα υπόθεση όπως έχουμε δει, η θέση του Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας χήρευε και συνεπώς ο Γενικός Διευθυντής νόμιμα μπορούσε να προβεί σε σύσταση.

4. Περαιτέρω προβάλλεται το επιχείρημα ότι εν πάση περιπτώσει η σύσταση δεν είναι αιτιολογημένη, γιατί δεν αποκαλύπτει τους συνεργάτες του Διευθυντή και τις περιστάσεις κάτω από τις οποίες αυτοί σχημάτισαν γνώμη για την εργασία, το ενδιαφέρον και τις ικανότητες των υποψήφιων. Ούτε ο ισχυρισμός αυτός ευσταθεί. Κατ' αρχήν η σύσταση είναι απόλυτα αιτιολογημένη, αφού ο Διευθυντής προβαίνει σε σαφή αναφορά στα κριτήρια πάνω στα οποία βασίζεται. Περαιτέρω συγκρίνει μεταξύ τους τους διάφορους υποψήφιους και καταλήγει στην αξιολόγησή τους δίδοντας συγκεκριμένη και σαφή αιτιολογία. Αναφέρεται μάλιστα και σε κάποια επιπρόσθετα προσόντα τα οποία υποψήφιος διέθετε, εξηγώντας γιατί δεν ήταν αρκετά για επιλογή του.

Ως προς δε το επιχείρημα ότι η σύσταση του Γενικού Διευθυντή δεν είναι αιτιολογημένη γιατί αναζήτησε πληροφορίες από συνεργάτες του, μια και ο ίδιος δεν είχε άμεση εποπτεία, αρκεί να αναφερθεί ότι, πέραν των διαβουλεύσεων, ο Γενικός Διευθυντής, όπως και ο ίδιος ανέφερε στην Επιτροπή, μελέτησε τους φακέλους και των 29 προσοντούχων υποψήφιων. Έλαβε επίσης υπ' όψιν τα νομολογημένα κριτήρια στο σύνολό τους. Ο Προϊστάμενος Τμήματος δεν είναι ανάγκη να γνωρίζει προσωπικά τους υποψήφιους, αφού μπορεί να εξασφαλίσει πληροφορίες από άλλους προϊστάμενους τους, πληροφορίες οι οποίες μάλιστα δεν απαιτείται καν να καταγράφονται.

5. Τέλος ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή απέτυχε να επιλέξει αξιοκρατικά τους πραγματικά καλύτερους, ενώ δεν δόθηκε ειδική βαρύτητα στα επιπρόσθετα προσόντα του που ήταν άμεσα συνδεδεμένα με τα καθήκοντα και τις ευθύνες της θέσης. Τόσο ο αιτητής όσο και τα ενδιαφερόμενα μέρη, κατείχαν τα απαιτούμενα από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντα. Το επιπρόσθετο προσόν του, δηλαδή η συμπλήρωση εκπαιδευτικού προγράμματος σε θέματα τροφίμων σε συγκεκριμένο κολλέγιο, δεν σημαίνει αυτόματα και έκδηλη υπεροχή του. Το συγκεκριμένο προσόν δεν θεωρείται ως πλεονέκτημα από το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης και συνεπώς οριακή μόνο σημασία μπορεί να έχει.

Σε ειδική μνεία του γεγονότος της κατοχής τόσο από τον αιτητή, όσο και από άλλους υποψήφιους, προσόντων που δεν απαιτούνται από το σχέδιο υπηρεσίας ή που δεν θεωρούνται από το σχέδιο υπηρεσίας ως πλεονέκτημα ή πρόσθετο προσόν, προέβη η Επιτροπή στην απόφασή της.

6. Έχει επανειλημμένα λεχθεί ότι το ακυρωτικό δικαστήριο δεν επεμβαίνει στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του διορίζοντος οργάνου και συνεπώς πλην των περιπτώσεων που αποδεικνύεται έκδηλη υπεροχή, δεν μπορεί να επέμβει στην επιλογή της Επιτροπής, ακόμα κι' αν το ίδιο με βάση τα ενώπιόν του δεδομένα, θα κατέληγε σε διαφορετική επιλογή. Αναμφίβολα ο αιτητής δεν έχει αποδείξει έκδηλη υπεροχή έναντι των ενδιαφερομένων προσώπων και συνεπώς η απόφαση της Επιτροπής δεν ελέγχεται.

Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα.

Αναφερόμενες Υποθέσεις:

Χαραλάμπους v. Δημοκρατίας (1997) 4 Α.Α.Δ. 623,

Δημοκρατία v. Στυλιανίδη κ.ά. (1996) 3 Α.Α.Δ. 274,

Τσίκκου v. Δημοκρατίας (1997) 4 Α.Α.Δ. 643,

Moss v. Anglo-Egyprian Navigation Co. [1865] 1 Ch. App. 108,

O'Donel v. Road Transport and Tramways Commissioner (1938) 59 C.L.R. 744,

Παπαγιάννης v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 458/97, ημερ. 22/12/99,

Δημοκρατία v. Βασιλείου (1990) 3 Α.Α.Δ. 226,

Λυώνας κ.ά. v. Δημοκρατίας (1990) 3(Γ) Α.Α.Δ. 2038,

Παπαϊωάννου κ.ά. v. Δημοκρατίας (Αρ. 2) (1991) 3 Α.Α.Δ. 713,

Γεωργιάδου v. Δημοκρατίας (1990) 3(Δ) Α.Α.Δ. 2480.

Προσφυγή.

Προσφυγή από τον αιτητή κατά της προαγωγής των ενδιαφερομένων μερών στη θέση Ανώτερου Υγειονομικού Επιθεωρητή 2ης Τάξης, Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας.

Α. Σ. Αγγελίδης, για τον Αιτητή.

Π. Κληρίδης, Εισαγγελέας της Δημοκρατίας, για τους Καθ' ων η αίτηση.

Οικονόμου, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 2.

Cur. adv. vult.

ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ.: Ο αιτητής αξιώνει ακύρωση της απόφασης των καθ' ων η αίτηση που δημοσιεύτηκε στις 13.6.1997 στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας με την οποία προήχθηκαν από 1.12.1995 τα ενδιαφερόμενα μέρη στη μόνιμη θέση Ανώτερου Υγειονομικού Επιθεωρητή 2ης Τάξης, (Τακτικός Προϋπολογισμός), Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας.

Η προαγωγή έγινε με επανεξέταση, ύστερα από ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην προσφυγή αρ. 92/96 που είχε καταχωρήσει ο αιτητής, αξιώνοντας ακύρωση της απόφασης της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας (στο εξής "η Επιτροπή"), με την οποία προήχθηκαν στην ίδια θέση τα ενδιαφερόμενα μέρη από 1.12.1995.

Η επανεξέταση έγινε με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο. Στην αρχή η Επιτροπή ασχολήθηκε με το θέμα της σύστασης από τον Προϊστάμενο του Τμήματος σύμφωνα με το άρθρο 35 (4) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, Ν.1/90 όπως τροποποιήθηκε.

Έκρινε ότι ορθά είχε κληθεί στην ακυρωθείσα διαδικασία ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Υγείας, γιατί, μια και η θέση του Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας είχε καταργηθεί, υπό τις περιστάσεις ο Γενικός Διευθυντής ήταν ο αρμόδιος για υποβολή σύστασης, δυνάμει του άρθρου 35 (4) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, Ν. 1/90. Στη συνέχεια η Επιτροπή προχώρησε σε αξιολόγηση των υποψήφιων και επέλεξε τα ενδιαφερόμενα μέρη.

Με την προσφυγή εγείρεται κατ' αρχήν το επιχείρημα ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της Επιτροπής θα πρέπει να ακυρωθεί λόγω παραβίασης του δεδικασμένου. Προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι η ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην προσφυγή υπ' αρ. 92/96 δεσμεύει, δυνάμει του Άρθρου 146.5 του Συντάγματος και τη νομολογία, κάθε όργανο ή αρχή στη Δημοκρατία. Η δικαστική ακύρωση εξαφάνισε ότι έπασχε νομικά και γι' αυτό η Επιτροπή δεν μπορούσε κατά την επανεξέταση να κρίνει ως νόμιμη, ενέργεια που το Δικαστήριο έκρινε παράνομη. Η σύσταση δεν ήταν, σύμφωνα πάντα με τον αιτητή, θέμα προς επανεξέταση ή θέμα που μπορούσε να υποβληθεί σε κριτική στο στάδιο εκείνο. Παρ' όλα αυτά, η Επιτροπή προέβη σε κριτική της τότε σύστασης, για πρώτη φορά κατά την επανεξέταση. Τονίζεται ότι η αναρμοδιότητα του συστήσαντος ήταν ακριβώς και ο λόγος που οδήγησε την προηγούμενη απόφαση της Επιτροπής σε ακύρωση.

Το Δικαστήριο με την απόφασή του στην Χαραλάμπους ν. Δημοκρατίας (1997) 4 Α.Α.Δ. 623, κατέληξε ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου δεν μπορούσε να θεωρηθεί ως Προϊστάμενος Τμήματος για τους λόγους που επεξηγούνται στην απόφαση. Στην ίδια απόφαση γίνεται και αναφορά στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Στυλιανίδη κ.ά. (1996) 3 Α.Α.Δ. 274, στην οποία κρίθηκε πως η μοναδική περίπτωση κατά την οποία μπορούν να γίνουν συστάσεις από άλλο λειτουργό, εκτός από τον Προϊστάμενο του Τμήματος, είναι όταν η θέση του Προϊστάμενου χηρεύει ή ο ίδιος απουσιάζει από τα καθήκοντά του λόγω ανυπέρβλητου αντικειμενικού κωλύματος και πάντα εφ' όσον ορίζεται λειτουργός που ασκεί τα καθήκοντα του Προϊστάμενου του Τμήματος. Στην απόφαση αναφέρεται εμφανώς ότι το Δικαστήριο δεν αντιμετώπιζε περίπτωση χηρείας της θέσης του Προϊστάμενου ή απουσίας του από τα καθήκοντά του, αφού ένας τέτοιος ισχυρισμός δεν τέθηκε ενώπιόν του.

Στην πραγματικότητα η θέση του Προϊστάμενου χήρευε. Επομένως, σύμφωνα με το συνήγορο των καθ' ων η αίτηση, η ακύρωση της πράξης στην προσφυγή 92/96 δεν οφειλόταν στην πραγματικότητα στο ότι ο Γενικός Διευθυντής ήταν αναρμόδιος, αφού δεν τέθηκε υπ' όψιν του Δικαστηρίου το γεγονός της χηρείας της θέσης του Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών.

Αξίζει να σημειωθεί ότι ο ίδιος Δικαστής, την ίδια ημέρα, εξέδωσε απόφαση σε παρόμοια υπόθεση (Τσίκκου ν. Δημοκρατίας (1997) 4 Α.Α.Δ. 643) με την οποία απέρριψε την προσφυγή, με το αιτιολογικό ότι ορθά σε σύσταση προέβη ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου, λόγω χηρείας της θέσης του Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας. Θα πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι κατά την επανεξέταση η Επιτροπή σημειώνει το συμπέρασμα του Δικαστηρίου στην υπόθεση Τσίκκου ν. Δημοκρατίας, ανωτέρω, καταλήγοντας ότι αφού κατά το χρόνο της σύστασης χήρευε η θέση του Διευθυντή, νόμιμα μπορούσε συστήνων λειτουργός να είναι ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Υγείας.

Με βάση τα πιο πάνω η Επιτροπή έκρινε ότι η κλήση εκ νέου του Γενικού Διευθυντή για νέα σύσταση κατά την επανεξέταση δεν ήταν αναγκαία, αφού κατά την επανεξέταση η θέση του Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας εξακολουθούσε να χηρεύει. Έτσι έλαβε υπ' όψιν τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή ως πραγματικό γεγονός που υφίστατο κατά το χρόνο λήψης της αρχικής απόφασης και προχώρησε στην αξιολόγησή της.

Η απόφαση στην προσφυγή αρ. 92/96 ακύρωσε την προαγωγή των ενδιαφερομένων μερών για δύο λόγους: Λόγω αναρμοδιότητας του οργάνου του οποίου η κατά νόμο απαιτούμενη γνωμοδότηση προηγήθηκε της προσβαλλόμενης πράξης και λόγω παραβίασης του άρθρου 35 (4) του Ν.1/90.

Η αρχή του δεδικασμένου απαγορεύει όπως η διοίκηση εκδόσει, ευθέως ή εμμέσως όμοια ακριβώς πράξη προς την ακυρωθείσα. Η έννοια της όμοιας προς την ακυρωθείσα πράξη από την έκδοση της οποίας οφείλει να απέχει η διοίκηση, όπως αναφέρει και η Δήμητρα Κοντόγιωργα - Θεοχαροπούλου, στη μελέτη "Αι συνέπειαι της ακυρώσεως διοικητικής πράξεως έναντι της διοικήσεως κατόπιν ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως", σελ. 34 και επ., συνδέεται στενά με τον προσδιορισμό του κριθέντος ζητήματος, δηλαδή με το θέμα της έκτασης του δεδικασμένου εκ της ακυρωτικής απόφασης.

Στη σελ. 41 της πιο πάνω μελέτης γίνεται αναφορά στον προσδιορισμό της νομικής ταυτότητας της διοικητικής πράξης:

"Διά τον προσδιορισμόν της νομικής ταυτότητος της διοικητικής πράξεως είναι σωρευτικώς κρίσιμα πλείονα στοιχεία αυτής. Τοιαύτα στοιχεία είναι: το πρόσωπον εις το οποίον αφορά η πράξις, το αρμόδιον προς έκδοσιν της πράξεως όργανον, ο τύπος ο οποίος ακολουθείται διά την έκδοσιν αυτής, το νομικόν και πραγματικόν καθεστώς βάσει του οποίου εκδίδεται αυτή, συμπεριλαμβανομένου και του νομικού χαρακτηρισμού των πραγματικών περιστατικών, ο χρόνος ενάρξεως της ουσιαστικής ισχύος της πράξεως, ο σκοπός διά τον οποίον επιχειρείται η πράξις κ.ο.κ.

Η διοικητική πράξις δεν εκλαμβάνεται μόνον ως δήλωσις βουλήσεως περιεχομένη εις το τυπικόν "διατακτικόν" της πράξεως και επαγομένη ωρισμένα έννομα αποτελέσματα, αλλ' ως μία λογική διεργασία και διαδικασία, ως σύμπλεγμα διαδικασίας, τύπου και περιεχομένου, αντικειμένου της πράξεως και νομικής και πραγματικής βάσεως αυτής, αντικειμένου και σκοπού της πράξεως.

Κατά συνέπειαν, η διαπίστωσις της ταυτότητος της διοικητικής πράξεως δεν είναι ποτέ αυτόματος. Διά να εξευρεθή εάν η δευτέρα πράξις είναι ομοία ακριβώς προς την ακυρωθείσαν, υπάρχει ανάγκη λεπτομερούς συγκρίσεως των στοιχείων της ακυρωθείσης πράξεως προς την δευτέραν πράξιν. Απαιτείται λεπτομερής παραλληλισμός της δευτέρας πράξεως προς την αιτιολογίαν της ακυρωτικής αποφάσεως, ήτοι προς το αναγκαίον στήριγμα του διατακτικού της αποφάσεως, προκειμένου να διαπιστωθεί εάν και κατά πόσον επαναλαμβάνεται η παρανομία της ακυρωθείσης πράξεως εις την δευτέραν πράξιν, ήτοι ο ειδικός λόγος διά τον οποίον ηκυρώθη η πράξις.

Άνευ της τοιαύτης συγκρίσεως δεν είναι δυνατόν να διαπιστωθεί εάν υπάρχη επάνοδος ή μη επί του κριθέντος ζητήματος, το οποίον επέλυσεν ο δικαστής με δύναμιν δεδικασμένου και επί του οποίου δεν δύναται να επανέλθη η Διοίκησις. Δηλαδή, δεν είναι δυνατόν να διαπιστωθή εάν πρόκειται ακριβώς περί ομοίας ή όχι πράξεως προς την ακυρωθείσαν.

Συνεπώς, το κρισιμώτερον στοιχείον της εννοίας της ομοίας ή μη πράξεως προς την ακυρωθείσαν ευρίσκεται εις συνάρτησιν με τον λόγον διά τον οποίον ηκυρώθη η πράξις. Διά να κριθή μία διοικητική πράξις ομοία ακριβώς προς την ακυρωθείσαν, δεν αρκεί να επάγεται τα αυτά ως και η ακυρωθείσα έννομα αποτελέσματα, αλλά εκδοθείσα υπό τα αυτά πραγματικά περιστατικά και υπό το αυτό νομικόν καθεστώς (ταυτότης πραγματικής και νομικής αιτίας), θα πρέπει να φέρη και την αυτήν εξωτερική ή εσωτερικήν παρανομίαν (ταυτότης νομικής πλημμελείας). "

Για να ισχύσει ένσταση δεδικασμένου θα πρέπει να υπάρχει ταυτότητα του επίδικου θέματος με τη φυσική έννοια (eadem res), αλλά και υπό τη δικαστική έννοια (eadem quaestio). Γενικά δεν μπορεί να υπάρχει ταυτότητα επίδικου θέματος (eadem quaestio) και συνεπώς ούτε και κώλυμα λόγω δεδικασμένου, εκτός αν όλα τα αμφισβητούμενα θέματα στη διαδικασία κατά την οποία εγείρεται θέμα δεδικασμένου ήταν επίσης αντικείμενο αμφισβήτησης κατά τη δικαστική διαδικασία που κατέληξε στη δικαστική απόφαση η οποία εγείρεται ως κώλυμα (Moss v. Anglo-Egyptian Navigation Co. [1865] 1 Ch. App. 108. Βλέπε επίσης Spencer-Bower and Turner, The Doctrine of Res Judicata, δεύτερη έκδοση, σελ. 172). Τονίζεται και πάλιν ότι τα επίδικα θέματα των δύο διαδικασιών θα πρέπει να είναι τα ίδια και όχι απλώς παρόμοια (O' Donel v. Road Transport and Tramways Commissioner (1938) 59 C.L.R. 744).

Ακόμα κι' όταν, με τον ένα ή τον άλλο τρόπο, παρουσιάζεται ότι στην προηγούμενη διαδικασία το Δικαστήριο αποφάσισε ρητά το ίδιο επίδικο θέμα όπως παρουσιάζεται στη νέα διαδικασία, δεν καταλήγουμε πάντα σε δεδικασμένο.

Ο Νικόλαος Νίκας στη σελ. 136 της μελέτης του "Το Έννομο Συμφέρον", αναφέρει:

"Η διάγνωση που κατοχυρώνεται με δεδικασμένο δεν είναι μόνο το συμπέρασμα του δικανικού συλλογισμού. Το συμπέρασμα του δικανικού συλλογισμού καταφάσκει ταυτόχρονα και τη διάγνωση του πραγματικού υλικού και την υπαγωγή του στον προσήκοντα κανόνα δικαίου. Μ' αυτό δεν σημαίνει όμως ότι δημιουργείται δεδικασμένο και ως προς την αλήθεια της μείζονος ή ελάσσονος προτάσεως αυτοτελώς. Ναι μεν δημιουργείται δεδικασμένο που καταλαμβάνει το δικανικό συλλογισμό ως σύνολο, πλην όμως δεν δημιουργείται δεδικασμένο μεμονωμένα και ως προς την αλήθεια των μερών του δικανικού αυτού συλλογισμού. Με βάση τη διαπίστωση αυτή θα πρέπει να αποκλεισθεί κάθε σκέψη δημιουργίας βλάβης από τις αιτιολογίες της αποφάσεως που δέν έχουν προσόντα διατακτικού."

Έχουμε ήδη παρατηρήσει ότι στην προσφυγή Αρ. 92/96 το Δικαστήριο αναφέρει ότι δεν αντιμετωπίζεται περίπτωση χηρείας της θέσης. Το γεγονός της χηρείας της θέσης του Προϊστάμενου του Τμήματος δεν ετέθη ενώπιον του Δικαστηρίου, το οποίο εξέδωσε την απόφαση βασισμένο σε ανακριβή γεγονότα.

Όπως επισημαίνεται και στη μελέτη της κας Κοντόγιωργα - Θεοχαροπούλου, (σελ.64) είναι δυνατή η έκδοση πράξης που έχει τα αυτά όπως και η ακυρωθείσα αποτελέσματα, εφ' όσον η νέα πράξη έχει διάφορη πραγματική βάση της ακυρωθείσας, δηλαδή εφ' όσον η πράξη εκδίδεται, είτε λόγω επιγενόμενης μεταβολής της πραγματικής κατάστασης, είτε ύστερα από νέα έρευνα της υπόθεσης και μετά από εκτίμηση στοιχείων και πραγματικών δεδομένων τα οποία υπήρχαν μεν κατά την έκδοση της ακυρωθείσας πράξης, αλλά δεν λήφθηκαν υπ' όψιν.

Η μεταβολή της πραγματικής κατάστασης παρέχει το δικαίωμα έκδοσης νέας πράξης χωρίς βέβαια αυτό να θεωρείται παραβίαση του δεδικασμένου, δοθέντος ότι το δικαστήριο αποφαίνεται περί της νομιμότητας ή μη των διοικητικών πράξεων επί τη βάσει των νομικών κανόνων και των πραγματικών περιστατικών που υφίσταντο και λήφθηκαν υπ' όψιν κατά το χρόνο της έκδοσης (ΣτΕ 3726/76 ).

Στην παρούσα περίπτωση η απόφαση δεν μπορεί να δημιουργήσει δεδικασμένο, μια και το Δικαστήριο αποφάνθηκε μεν περί της νομιμότητας ή μη της διοικητικής πράξης, αλλά επί τη βάσει των περιστατικών που τέθηκαν μεν ενώπιόν του ως πραγματικά, ενώ στην πραγματικότητα το υπόβαθρο ήταν διαφορετικό. Δεν έχουμε υπαγωγή των αυτών πραγματικών περιστατικών, ενώ παράλληλα επισημαίνεται η έλλειψη κοινού στοιχείου. Δεν υφίσταται έτσι ταυτότητα ανάμεσα στο δικαίωμα που κρίθηκε τελεσίδικα και σ' αυτό που τελεί υπό κρίση. Θα καταλήγαμε σε άδικα και εν πολλοίς παράλογα αποτελέσματα αν δικαστική απόφαση που ουσιαστικά δεν ανταποκρίνεται στα σωστά δεδομένα δημιουργούσε δεδικασμένο και δέσμευε τη διοίκηση.

Εν όψει όλων των πιο πάνω καταλήγω ότι δεν έχουμε παραβίαση του δεδικασμένου και έτσι ο λόγος αυτός θα πρέπει να απορριφθεί.

Ο αιτητής προβάλλει επίσης σειρά άλλων λόγων για ακύρωση. Ένας από αυτούς βασίζεται στην παράλειψη της Επιτροπής να προσκαλέσει τον Προϊστάμενο για νέα σύσταση. Η Επιτροπή έκρινε ότι, όχι μόνο η πρόσκληση δεν ήταν αναγκαία, αλλά αντίθετα δεν ενδεικνυόταν νέα σύσταση. Σύμφωνα με τον αιτητή, όταν το προπαρασκευαστικό στάδιο της τελικής διοικητικής πράξης κριθεί από το Δικαστήριο ως άκυρο, η επανεξέταση θα πρέπει να αρχίσει από το σημείο στο οποίο σημειώθηκε η ακυρότητα. Άρα, σύμφωνα πάντα με τον αιτητή, από τη στιγμή που εξαφανίστηκε με τη δικαστική απόφαση η τότε σύσταση του Προϊστάμενου, κατά την επανεξέταση θα έπρεπε απαραίτητα να κληθεί ο αρμόδιος προϊστάμενος για να προβεί σε σύσταση.

Η θέση αυτή δεν είναι ορθή. Όπως είδαμε προηγουμένως η θέση του Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας εξακολουθούσε κατά την επανεξέταση να χηρεύει. Όπως επίσης είδαμε, η σύσταση του Γενικού Διευθυντή δεν έπασχε ώστε να παύσει να αποτελεί στοιχείο κρίσης. Απλά, ενώπιον του Δικαστηρίου δεν τέθηκε το υπόβαθρο που θα έδειχνε ότι ο Γενικός Διευθυντής ήταν το αρμόδιο κατά νόμο όργανο για σύσταση. Ορθά η Επιτροπή δεν προχώρησε στην εκ νέου κλήση του Γενικού Διευθυντή για υποβολή σύστασης.

Ο αιτητής προβάλλει επίσης τον ισχυρισμό ότι στην έννοια "Προϊστάμενος Τμήματος" δεν περιλαμβάνεται ο Γενικός Διευθυντής, αφού αυτός έχει δικαίωμα να προβαίνει σε σύσταση μόνο για τους υπάλληλους και τις θέσεις που δεν υπάγονται σε τμήμα. Η συγκεκριμένη υπηρεσία είναι Τμήμα και συνεπώς στην έννοια "Προϊστάμενος Τμήματος" του άρθρου 2 του Ν.1/90 δεν περιλαμβάνεται ο Γενικός Διευθυντής.

Και η θέση αυτή θα πρέπει να απορριφθεί. Συστάσεις από άλλο λειτουργό, εκτός από τον προϊστάμενο του τμήματος μπορούν να γίνουν όταν η θέση του προϊστάμενου χηρεύει ή ο ίδιος απουσιάζει από τα καθήκοντά του λόγω ανυπέρβλητου αντικειμενικού κωλύματος και πάντα εφ' όσον ορίζεται λειτουργός που ασκεί τα καθήκοντα του προϊσταμένου του τμήματος (βλέπε Δημοκρατία ν. Στυλιανίδη, ανωτέρω, Τσίκκου ν. Δημοκρατίας (1997) 4 Α.Α.Δ. 643 και Παπαγιάννης ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 458/97, ημερ. 22.12.1999). Στην παρούσα υπόθεση όπως έχουμε δει, η θέση του Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας χήρευε και συνεπώς ο Γενικός Διευθυντής νόμιμα μπορούσε να προβεί σε σύσταση.

Περαιτέρω προβάλλεται το επιχείρημα ότι εν πάση περιπτώσει η σύσταση δεν είναι αιτιολογημένη γιατί δεν αποκαλύπτει τους συνεργάτες του Διευθυντή και τις περιστάσεις κάτω από τις οποίες αυτοί σχημάτισαν γνώμη για την εργασία, το ενδιαφέρον και τις ικανότητες των υποψήφιων. Ούτε ο ισχυρισμός αυτός ευσταθεί. Κατ' αρχήν η σύσταση είναι απόλυτα αιτιολογημένη, αφού ο Διευθυντής προβαίνει σε σαφή αναφορά στα κριτήρια πάνω στα οποία βασίζεται. Περαιτέρω συγκρίνει μεταξύ τους τους διάφορους υποψήφιους και καταλήγει στην αξιολόγησή τους δίδοντας συγκεκριμένη και σαφή αιτιολογία. Αναφέρεται μάλιστα και σε κάποια επιπρόσθετα προσόντα τα οποία υποψήφιος διέθετε, εξηγώντας γιατί δεν ήταν αρκετά για επιλογή του.

Ως προς δε το επιχείρημα ότι η σύσταση του Γενικού Διευθυντή δεν είναι αιτιολογημένη γιατί αναζήτησε πληροφορίες από συνεργάτες του, μια και ο ίδιος δεν είχε άμεση εποπτεία, αρκεί να αναφερθεί ότι, πέραν των διαβουλεύσεων, ο Γενικός Διευθυντής, όπως και ο ίδιος ανέφερε στην Επιτροπή, μελέτησε τους φακέλους και των 29 προσοντούχων υποψήφιων. Έλαβε επίσης υπ' όψιν τα νομολογημένα κριτήρια στο σύνολό τους (για το περιεχόμενο που πρέπει να έχει η σύσταση του Προϊσταμένου βλέπε σχετικά και Δημοκρατία ν. Βασιλείου (1990) 3 Α.Α.Δ. 226).

Έχει αποφασιστεί ότι ο Προϊστάμενος Τμήματος δεν είναι ανάγκη να γνωρίζει προσωπικά τους υποψήφιους, αφού μπορεί να εξασφαλίσει πληροφορίες από άλλους προϊστάμενους τους, πληροφορίες οι οποίες μάλιστα δεν απαιτείται καν να καταγράφονται (βλέπε Λυώνας κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3(Γ) Α.Α.Δ. 2038 και Παπαϊωάννου & Άλλοι ν. Δημοκρατίας (Αρ. 2) (1991) 3 Α.Α.Δ. 713. Βλέπε επίσης Γεωργιάδου ν. Δημοκρατίας (1990) 3(Δ) Α.Α.Δ. 2480).

Τέλος ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή απέτυχε να επιλέξει αξιοκρατικά τους πραγματικά καλύτερους, ενώ δεν δόθηκε ειδική βαρύτητα στα επιπρόσθετα προσόντα του που ήταν άμεσα συνδεδεμένα με τα καθήκοντα και τις ευθύνες της θέσης. Τόσο ο αιτητής όσο και τα ενδιαφερόμενα μέρη, κατείχαν τα απαιτούμενα από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντα. Το επιπρόσθετο προσόν του, δηλαδή η συμπλήρωση εκπαιδευτικού προγράμματος σε θέματα τροφίμων σε συγκεκριμένο κολλέγιο, δεν σημαίνει αυτόματα και έκδηλη υπεροχή του. Το συγκεκριμένο προσόν δεν θεωρείται ως πλεονέκτημα από το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης και συνεπώς οριακή μόνο σημασία μπορεί να έχει.

Έχει επανειλημμένα λεχθεί ότι το ακυρωτικό δικαστήριο δεν επεμβαίνει στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του διορίζοντος οργάνου και συνεπώς πλην των περιπτώσεων που αποδεικνύεται έκδηλη υπεροχή, δεν μπορεί να επέμβει στην επιλογή της Επιτροπής, ακόμα κι αν το ίδιο με βάση τα ενώπιόν του δεδομένα, θα κατέληγε σε διαφορετική επιλογή. Αναμφίβολα ο αιτητής δεν έχει αποδείξει έκδηλη υπεροχή έναντι των ενδιαφερομένων προσώπων και συνεπώς η απόφαση της Επιτροπής δεν ελέγχεται.

Εν όψει όλων των πιο πάνω η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί και συνεπώς απορρίπτεται με έξοδα εναντίον του αιτητή τα οποία υπολογίζω και επιδικάζω στις £350.

Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία