ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΑΡ. 551/98

΄Εχει γίνει αναφορά στην πάγια νομολογία μας ως προς τις επιπτώσεις της ανεπιφύλακτης αποδοχής μιας διοικητικής πράξης αλλά δεν δικαιολογείται να επεκταθούμε εδώ στη θεωρία του πράγματος. Από τη μελέτη των δεδομένων που επικαλέστηκαν οι καθ΄ων η αίτηση δεν προκύπτει καν αποδοχή. Η θέση γραφέα καταργήθηκε ενόψει της δημιουργίας της νέας θέσης του Επιθεωρητή και ήταν η πρώτη εισήγηση των καθ΄ων η αίτηση πως η αιτήτρια αποδέκτηκε την απόλυσή της αφού διεκδίκησε και η ίδια διορισμό στη νέα θέση. ΄Οπως υποστήριξαν, η μεταγενέστερη αντίδρασή της, όταν απέτυχε στις εξετάσεις και επελέγη άλλος, δεν αίρει τις συνέπειες από τη διεκδίκηση της θέσης. Αναμφιβόλως ενδεχόμενη επιτυχία της αιτήτριας και διορισμός της στη νέα θέση θα επαγόταν απώλεια της προηγούμενης. Δεν μπορώ όμως να δεκτώ πως, αυτή καθ΄εαυτή η διεκδίκηση σήμαινε και αποδοχή πως, ούτως ή άλλως, θα έχανε τη θέση της.

Αποτέλεσε κεντρικό σημείο αντιγνωμίας η φύση και οι όροι υπηρεσίας της αιτήτριας. Κατά τους καθ΄ων η αίτηση ήταν "έκτακτη" υπάλληλος και αυτό ήταν προσδιοριστικό της ένταξης της περίπτωσης στον τομέα του ιδιωτικού δικαίου. Καταγράφω και την εναλλακτική τους εισήγηση. Και μόνιμη υπάλληλος να ήταν η αιτήτρια δεν κατείχε "οργανική" θέση και η απόλυσή της θα ήταν και πάλιν ζήτημα ιδιωτικού δικαίου. Και εφόσον όμως θα κρινόταν ότι η πράξη μπορεί να αναθεωρηθεί δυνάμει του ΄Αρθρου 146 του Συντάγματος, η ιδιότητά της ως "έκτακτη" ήταν πλέον προσδιοριστική των δυνατοτήτων που υπήρχαν για απόλυσή της. Για να επισημάνουν όμως στη συνέχεια σε σχέση με το τελευταίο πως, εν πάση περιπτώσει, εδώ έχουμε απόλυση για λόγους άσχετους προς τη φύση ή τους όρους υπηρεσίας της αιτήτριας. Απολύθηκε λόγω κατάργησης της θέσης και αυτή θα ήταν η αναγκαστική συνέπεια, όποιοι και αν ήταν αυτοί. Αμφισβήτησαν συναφώς την ύπαρξη καν δυνατότητας ακύρωσης της απόφασης για κατάργηση της θέσης όχι μόνο γιατί δεν προτάθηκαν λόγοι που να τη δικαιολογούν αλλά και γιατί η προσφυγή αφορά μόνο στην απόλυσή της.

Αυτές οι γενικές γραμμές σε σχέση με τις αντίστοιχες θέσεις, αποτέλεσαν τον πυρήνα εκτεταμένης επιχειρηματολογίας και από τις δυο πλευρές. Στο πλαίσιο της συζητήθηκαν τα Άρθρα 122 και 125 του Συντάγματος, κατά πρώτο λόγο σε σχέση με την έννοια της "δημόσιας υπηρεσίας" και την ενδεχόμενη ένταξή της περίπτωσης ως τέτοιας, στον τομέα του δημοσίου δικαίου. ΄Εγινε συναφώς αναφορά σε σειρά αποφάσεων αναφορικά με τα κριτήρια διάκρισης μεταξύ θεμάτων που εμπίπτουν αντιστοίχως στον τομέα του ιδιωτικού ή του δημοσίου δικαίου. Κατά δεύτερο λόγο σε σχέση με την ασφάλεια υπηρεσίας που αυτά, κατά την εισήγηση της αιτήτριας, συνεπάγονται. Η εισήγηση της αιτήτριας ήταν πως εφόσον δεν ήταν έκτακτη υπάλληλος, μόνο μετά από καταδίκη της για πειθαρχικό παράπτωμα θα ήταν δυνατό να απολυθεί. Επίσης συζητήθηκε το άρθρο 20(3) του περί Χωρίων (Διοίκηση και Βελτίωση) Νόμου Κεφ. 243, όπως τροποποιήθηκε, (ο νέος περί Κοινοτήτων Νόμος του 1999, Ν. 86(Ι)/99 είναι μεταγενέστερος), σύμφωνα με το οποίο

Mελέτησα τις εισηγήσεις και τα επιχειρήματα των δυο πλευρών και έχω καταλήξει πως, πράγματι, η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί ακόμα και αν η αιτήτρια δεν ήταν "έκτακτη" υπάλληλος. Θα αναφερθώ στους λόγους στη συνέχεια αλλά θεωρώ ορθό, παρά την κατάληξη στην οποία έχω αχθεί, να καταγράψω και την άποψή μου αναφορικά με τη φύση της υπηρεσίας της αιτήτριας, σε συνάρτηση προς την οποία άλλωστε αναπτύχθηκε η εισήγηση πως το ζήτημα είναι ιδιωτικού δικαίου. Ακόμα και στην περίπτωση που ήταν δεδομένη η φύση της υπηρεσίας ως "δημόσιας" με την έννοια του άρθρου 122 του Συντάγματος, αυτό δεν προσμέτρησε σε σχέση με τις διεκδικήσεις μονιμότητας ή της δυνατότητας απόλυσης. Τα δύο, όπως ουσιαστικά κρίθηκε στην George Y. Rossides v. The Republic 3 RSCC 95 είναι ασύνδετα. Η φύση της υπηρεσίας, σε σειρά άλλων υποθέσεων, κρίθηκε σχετική με την ένταξη της απόλυσης στο δημόσιο δίκαιο και συνεπώς, μεταξύ άλλων, στην αρμοδιότητα της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας κατά τα άρθρα 122 και 125 του Συντάγματος. (Βλ. Doloros Loizou and Another v. CITA 4 RSCC 48, Pentelidou v. Republic 4 RSCC 100). Από την άλλη, στην Georghia Papakyriakou v. The Health Services of Cyprus, through the Ministry of Health of the Cyprus Republic (1970) 3 CLR 351, o Τριανταφυλλίδης Δ., (όπως ήταν τότε) με αναφορά στην απόφαση της Ολομέλειας στην Paschalidou v. Republic (1969) 3 CLR 297, έκρινε πως η εργοδότηση της αιτήτριας επί μακρό μή εκ των προτέρων καθορισμένο χρονικό διάστημα, κατά τη συνήθη πορεία της ικανοποίησης αναγκών της δημόσιας υπηρεσίας, ήταν ζήτημα δημοσίου δικαίου ανεξάρτητα από το κατά πόσο καλυπτόταν ως "δημόσια υπηρεσία" από το άρθρο 122 του Συντάγματος. ΄Οπως εξηγήθηκε, η επίπτωση της τέτοιας ένταξης απλώς θα έθετε το ζήτημα της απόλυσής της υπό την αρμοδιότητα της ΕΔΥ. Επειδή δε, όπως θα δούμε, και στην παρούσα περίπτωση έγινε από τους καθ΄ων η αίτηση αναφορά στην ελληνική βιβλιογραφία και στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας αναφορικά με το πότε ορισμένη εργοδότηση εμπίπτει στον τομέα του δημοσίου δικαίου, είναι χρήσιμο να έχουμε υπόψη και την επισήμανση στην πιο πάνω υπόθεση πως είναι διαφορετική η δομή της δημόσιας υπηρεσίας στην Ελλάδα. (Βλ. και Αndrokli ν. Republic (1985) 3 CLR 11, Zavros v. District Officer Paphos (1986) 3 CLR 44).

Μετά, πρέπει να δούμε τις συνθήκες πρόσληψης και υπηρεσίας της αιτήτριας. Είναι γεγονός ότι υπάρχουν ορισμένα έγγραφα, εσωτερικής χρήσης θα έλεγα, που την περιγράφουν ως "έκτακτη". Πρόκειται για ορισμένες αποδείξεις πληρωμής μισθού (τεκμήριο 4 και 5). Επίσης για ένα "analysis book" (τεκμήριο 3) και για τους προϋπολογισμούς των ετών 1994 - 1997 (τεκμήρια 6 - 9) όπου γίνεται αναφορά σε μισθούς για έκτακτο προσωπικό. Δεν θα θεωρούσα ότι τα πιο πάνω είναι αφ΄εαυτών προσδιοριστικά του καθεστώτος κάτω από το οποίο υπηρετούσε η αιτήτρια, (άλλωστε οι αποδείξεις αναφέρονται μόνο στο 1995). Πολύ λιγότερο όταν υπάρχει ενώπιόν μου, ως στοιχείο του φακέλου (βλ. μπλέ 85 του τεκμηρίου 10) έγγραφο που περιγράφεται ως "Κατάσταση Υπηρετούντος Προσωπικού" που στάληκε από τον ΄Επαρχο στις 5.6.97 στο Υπουργείο Εσωτερικών, σύμφωνα με το οποίο η αιτήτρια θα αφυπηρετούσε στο 60 έτος της ηλικίας της, δηλαδή το 2030. Ανεξάρτητα από αυτά σειρά άλλων στοιχείων δείχνουν πως κάθε άλλο παρά ήταν έκτακτη. ΄Εχουμε το έγγραφο του πρώτου διορισμού της. Δεν αναφέρεται σε οτιδήποτε θα μπορούσε να οδηγήσει προς τέτοια κατεύθυνση. Αποφασίστηκε και της προσφέρθηκε διορισμός, τον οποίο αποδέκτηκε, ως επιλαχούσα, όταν ο επιτυχών υπάλληλος τελικά δεν αποδέκτηκε διορισμό. (Βλ. μπλέ 3, 4 και 5 του τεκμηρίου 9). Αναφέρεται ότι της προσφέρεται θέση γραφέα με πρώτο μισθό £160 το μήνα χωρίς οποιοδήποτε άλλο προσδιορισμό. Αντίθετα, δίνεται η εικόνα της διάρκειας αφού, όπως αποφασίστηκε, ο μισθός της θα αυξανόταν σε £180 το μήνα και θα της καταβαλλόταν και 13ος μισθός, "μετά τους 6 μήνες υπηρεσίας." Επιπρόσθετα, σύμφωνα με απόσπασμα από τα πρακτικά της συνεδρίας του Συμβουλίου, ημερομηνίας 16.11.93, το Συμβούλιο, αφού έλαβε υπόψη, όπως σημειώνει, την ευδόκιμη υπηρεσία της, "αποφάσισε όπως την εντάξει στο μόνιμο προσωπικό του Συμβουλίου από δε την 1.10.93 παραχωρείται σ΄αυτή μηνιαίος μισθός £200." Ως προς το τελευταίο οι καθ΄ων η αίτηση, με εκτεταμένη αναφορά στη νομολογία, εισηγούνται πως παρέμεινε internum και δεν τελειώθηκε ως εκτελεστή πράξη αφού η απόφαση, όπως ισχυρίζονται, δεν γνωστοποιήθηκε στην αιτήτρια. Δεν μπορώ να συμφωνήσω επ' αυτού. Η ευνοϊκή για την αιτήτρια απόφαση εφαρμόστηκε στην πράξη. Είχε η ίδια ζητήσει μονιμοποίηση και αύξηση μισθού με επιστολή ίδιας ημερομηνίας (16.11.93) και είναι αυτόδηλο πως η απόφαση που περιλάμβανε αύξηση μισθού ο οποίος της καταβαλλόταν έκτοτε της γνωστοποιήθηκε. Υπηρέτησε δε έκτοτε αδιαλείπτως ως το 1998 πάνω στη νέα βάση.

Ομοίως θεωρώ αβάσιμη και την εισήγηση πως η εργοδότηση της αιτήτριας εμπίπτει στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου. Το επιχείρημα δε αφορούσε στον φορέα ή στην εν γένει ένταξη της εργοδότησης από το Συμβούλιο Βελτιώσεως στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου. Συναρτήθηκε αποκλειστικά προς τη φύση της υπηρεσίας της αιτήτριας και, στη συνέχεια, στη φύση τής θέσης την οποία κατείχε. Αυτή δεν ήταν, κατά την εισήγηση των καθ΄ων η αίτηση, "οργανική" και έτσι δεν αλλάζει την κατάσταση η ενδεχόμενη κρίση πως δεν ήταν έκτακτη. Αυτά δεν εναρμονίζονται προς την πιο πάνω νομολογία σύμφωνα με την οποία ακόμα και η περίπτωση προσωρινών υπαλλήλων τοποθετημένων σε μή θεσμοθετημένες θέσεις, εφόσον ήταν το αποτέλεσμα άσκησης δημόσιας εξουσίας προβλεπομένης από νόμο, κατά τη συνήθη πορεία ικανοποίησης των αναγκών, εμπίπτει στο τομέα του δημοσίου δικαίου. Εν πάση περιπτώσει, δεν έχει τεκμηριωθεί και η άποψη πως η θέση που κατείχε η αιτήτρια δεν ήταν "οργανική". Δεν σχολιάστηκε το γεγονός ότι η θέση είχε προκηρυχθεί, ότι τη διεκδίκησαν περισσότεροι του ενός, ότι διορίστηκε η αιτήτρια ως η δεύτερη επιλαχούσα, ότι διεπόταν από συγκεκριμένο σχέδιο υπηρεσίας που βρίσκεται στο φάκελο και ότι στόχευε στην ικανοποίηση σταθερών αναγκών. Περαιτέρω η άποψη των καθ΄ων η αίτηση είναι αντιφατική γιατί παραγνωρίζει το γεγονός ότι ακριβώς το Συμβούλιο, ενόψει της ύπαρξης της θέσης, αποφάσισε την κατάργηση της οπότε και απέλυσε την αιτήτρια. Με τα πιο πάνω συμπληρώνονται όσα θα ήταν χρήσιμο να λεχθούν αναφορικά με τα προκαταρκτικά ζητήματα που συζητήθηκαν. Θα αιτιολογήσω τώρα την κρίση μου πως, παρόλα αυτά, η προσφυγή δεν μπορεί να επιτύχει.

Η κατάργηση θέσης είναι θεσμός διαφορετικός από τον τερματισμό της υπηρεσίας του υπαλλήλου. Αυτό υποδείχθηκε πολύ νωρίς στην υπόθεση Rossides (ανωτέρω) όταν εξηγήθηκε πως η κατάργηση τμήματος ήταν αρμοδιότητα της Αρχής Ηλεκτρισμού και όχι της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας στην οποία ενέπιπτε η αρμοδιότητα απόλυσης υπαλλήλου. Το ίδιο και στην Tatianos Georghiou v. EAG a.o. 1965 3 CLR 177 στην οποία η Ολομέλεια άφησε ανοικτό το κατά πόσο θα ήταν καν δεκτική αναθεώρησης κατά το ΄Αρθρο 146 του Συντάγματος η κατάργηση θέσης ως ενδεχομένως οργανική πράξη. Δεν χρειάστηκε να απαντηθεί το ερώτημα γιατί θεωρήθηκε ότι δεν υπήρχε στην πραγματικότητα, γνήσια κατάργηση. Αυτή ήταν στενά συνδεδεμένη προς τη διαδικασία πλήρωσης θέσης, απέβλεπε ουσιαστικά στην ανακοπή του αποφασισθέντος διορισμού συγκεκριμένου υπαλλήλου και θεωρήθηκε ότι υπέκειτο, γι΄αυτό το λόγο, στο ΄Αρθρο 146.

Ούτε και στην παρούσα υπόθεση δικαιολογείται να επεκταθούμε σ΄αυτά. Ακόμα και αν θεωρούσαμε πως ελέγχεται η κατάργηση, αφού μάλιστα αυτή προέρχεται από το ίδιο το Συμβούλιο που αποφάσισε ως συνέπειά της και την απόλυση, ακόμα δε και πως το θέμα αποτελεί αντικείμενο της προσφυγής έστω παρεπιπτόντως, δεν έχουν τεκμηριωθεί λόγοι για τους οποίους θα ήταν δυνατό να ακυρωθεί. Η αιτήτρια αναφέρθηκε σε έλλειψη αιτιολόγησης, παράβαση των αρχών της χρηστής διοίκησης, σε έλλειψη έρευνας ως προς τη φύση της θέσης που κατείχε, σε κατάχρηση εξουσίας και σε αλλότρια κίνητρα. Δεν υπάρχει κανένα στοιχείο που να παρέχει έστω ένδειξη πως το Συμβούλιο δεν κινήθηκε από γνήσιο κίνητρο καλύτερης αντιμετώπισης των αναγκών. Πρόκειται για μικρό οργανισμό, διαπιστώθηκε η ανάγκη για διορισμό Επιθεωρητή προς εκτέλεση περαιτέρω καθηκόντων και είναι σαφές πως η κατάργηση ήταν το αποτέλεσμα της διαπίστωσης πως ο ίδιος θα μπορούσε και θα έπρεπε να εκτελεί και τα περιορισμένα καθήκοντα του γραφέα. Επιχειρήθηκε να συνδεθεί η απόφαση προς την αλλαγή, μετά από εκλογές, στη σύνθεση του Συμβουλίου. Αυτή όμως είχε γίνει προ ετών και παλαιές σκέψεις, του 1994, για κατάργηση, δεν υλοποιήθηκαν. Επίσης παρέμεινε αιωρούμενο το επιχείρημα πως χρειαζόταν νόμος για την κατάργηση θέσης στο Συμβούλιο. ΄Εγινε αναφορά στην απόφαση του Καλλή Δ. στην ΄Ελενα Νικολάου Κουπεπίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας Προσφυγή 279/97 κ.α. 22.12.98 αλλά εκεί το θέμα αφορούσε στη δημόσια υπηρεσία. Κρίθηκε συναφώς πως ο προϋπολογισμός ήταν νόμος δια του οποίου μπορούσε να επέλθει το αποτέλεσμα της κατάργησης. Η αιτήτρια υποστήριξε εναλλακτικά πως το ζήτημα ξεφεύγει, εν πάση περιπτώσει, της αρμοδιότητας του Συμβουλίου. ΄Ηταν και εδώ ζήτημα του προϋπολογισμού και αυτός, όσο και αν δεν ήταν νόμος στην περίπτωση του Συμβουλίου, θα έπρεπε να εγκριθεί από το Υπουργικό Συμβούλιο και να κατατεθεί στη Βουλή. Ζήτησα τεκμηρίωση αυτής της θέσης και κατά τη νέα ημερομηνία αυτή εγκαταλείφθηκε. Ο προϋπολογισμός του Συμβουλίου, σύμφωνα με το άρθρο 40 του Κεφ. 243, συντάσσεται από τον ΄Επαρχο που είναι ο Πρόεδρος του και εγκρίνεται από το Συμβούλιο.

΄Ο,τι απομένει είναι η εξέταση των συνεπειών από την κατάργηση. Η αιτήτρια εισηγείται πως και σε τέτοια περίπτωση δεν δικαιολογείται απόλυση της αλλά παραμονή της στην υπηρεσία. Αναφέρεται στα ΄Αρθρα 122 και 125 του Συντάγματος για να υποστηρίξει πως αυτό ισχύει και για κάθε υπάλληλο στη "δημόσια υπηρεσία", χωρίς όμως να εξηγήσει πώς αυτά τα άρθρα προάγουν αυτή την άποψη. Παραγνώρισε επί του προκειμένου και το ότι, ακριβώς, προκειμένου περί δημοσίων υπαλλήλων, χρειάστηκε η ειδική κατοχύρωση του άρθρου 46 του περι Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν. 1/90). Στην Ελλάδα δε, η συνταγματικά κατοχυρωμένη μονιμότητα των δημοσίων υπαλλήλων (βλ. 103 §4 του Ελληνικού Συντάγματος) τελεί υπό την αίρεση της ύπαρξης θέσης. Οπότε, όπως σταθερά εξηγείται, η κατάργηση της επάγεται απόλυση. (Βλ. Μιχ. Στασινόπουλος - Μαθήματα Διοικητικού Δικαίου, 1957 σελ. 422, Μιχ. Δ. Στασινόπουλου - Δίκαιον των Διοικητικών Διαφορών 4η έκδοση, Μιχ. Δένδια, Διοικητικόν Δίκαιον, 5η έκδοση Τόμος Α, σελ. 364, Χρ. Φθενάκη, Σύστημα Υπαλληλικού Δικαίου, 1η έκδοση, Τόμος Γ, σελ. 365, Γ. Μ. Παπαχατζή, Σύστημα του Ισχύοντος στην Ελλάδα Διοικητικό Δίκαιο, 5η έκδοση, σελ. 361 και Α.Ι. Τάχος - Δημόσιο Υπαλληλικό Δίκαιο 3η έκδοση σελ. 224).