|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(1999) 4 ΑΑΔ 96
29 Ιανουαρίου, 1999
[ΚΑΛΛΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΑΝΑΣΤΑΣΗ & ΥΙΟΙ ΛΤΔ.,
Αιτητές,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΚΕΝΤΡΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 1020/97)
Προσφορές ― Όροι Προσφορών ― Ουσιώδεις όροι ― Η κρίση κατά πόσο είναι ουσιώδης ο όρος, ανήκει στο Δικαστή ― Παράβαση ουσιώδους όρου, οδηγεί σε ακύρωση της απόφασης κατακύρωσης ― Ουσιώδης θεωρείται ο όρος, η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για την απόφαση ― Στην υπόθεση, ο όρος στη προσφορά για οικοδομικό έργο, για αναβάθμιση της άδειας του εργολάβου στην κατηγορία Α, αποτελούσε όρο εξασφαλιστικό της αρτιωτέρας εκτελέσεως του έργου και ως εκ τούτου ενέπιπτε στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου λόγω της σημασίας του, ανεξάρτητα αν η πλήρωση του όρου επιβαλλόταν να γίνει πριν τη σύναψη του συμβολαίου ― Η παράλειψη της διοίκησης να εξασφαλίσει με προσάρτηση όρου στην πράξη κατακύρωσης τη συμμόρφωση με το ουσιώδη όρο της προσφοράς, αποτελεί πλημμελή άσκηση της διακριτικής ευχέρειας, με τρόπο αντίθετο προς τις αρχές του διοικητικού δικαίου.
Οι αιτητές προσέβαλαν με την προσφυγή τους, την απόφαση των καθ' ων η αίτηση, να κατακυρώσουν στο ενδιαφερόμενο μέρος την προσφορά για την ανέγερση του Γυμνασίου Επισκοπής, αντί στους ιδίους.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας την επίδικη απόφαση, αποφάσισε ότι:
H παράγρ. 1.2 που απαιτεί αναβάθμιση της άδειας του επιτυχόντος προσφοροδότη στην κατηγορία Α, αποτελεί όρο της προσφοράς. Αυτό που πρέπει να εξεταστεί είναι η σημασία του όρου εκείνου και οι συνέπειες της παράβασης τους. Στην Τamassos Tobacco Suppliers and Co. v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60 (απόφαση Πική, Δ., όπως ήταν τότε) υποδεικνύεται ότι «όρος της προσφοράς συνιστά, ανάλογα με τη σημασία του, ουσιώδη ή επουσιώδη προδιαγραφή για συμμετοχή στο διαγωνισμό. Προσφορά η οποία δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, είναι άκυρη και κατ' επέκταση δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξέτασης». Υποδεικνύεται επίσης: Η κρίση κατά πόσο ο τύπος ο οποίος παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή επουσιώδη πρόνοια, ανήκει στο δικαστή (Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιον Διοικητικού Δικαίου, έκδοση 1977, σελ. 404-405). Η νομολογία βεβαιώνει ότι το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας και υπόστασης όρου πλειοδοτικού διαγωνισμού, είναι η σημασία που ενέχει η τήρησή του για την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς. Ουσιώδης είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς».
Η διακήρυξη της δημοπρασίας είναι πράξη κανονιστικού χαρακτήρα η οποία δεσμεύει τους συναγωνιζόμενους και τη διοίκηση. Η παράβαση ουσιώδους όρου της διακήρυξης συνιστά παράβαση νόμου και συνεπάγεται ακυρότητα. Οι όροι της διακήρυξης πρέπει να ερμηνεύονται «στενώς και αυστηρώς». Η διακήρυξη δεν μπορεί να περιέχει όρους «αντικείμενους εις την κειμένην νομοθεσίαν. Δύναται όμως να περιλάβει εξασφαλιστικούς της αρτιωτέρας εκτελέσεως του έργου οσάκις ιδία πρόκειται περί εκτελέσεως ειδικών έργων». Έτσι μπορεί να απαιτηθεί εκτός από το δίπλωμα της αντίστοιχης προς την αξία του έργου τάξης και δίπλωμα κάποιας τεχνικής σχολής ή ειδική εμπειρία (Βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1929-59, σελ. 431).
Η άδεια εργολήπτη και η κατηγορία της διέπεται από τους περί Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομών και Τεχνικών Έργων Νόμους του 1973-1992 («ο Νόμος»). Μάλιστα το Άρθρο 9 του Νόμου προβλέπει ότι «κανένας εργολήπτης δεν μπορεί να υποβάλει προσφορά, αν δεν έχει την πείρα που απαιτείται σε σχέση με το οικονομικό ή τεχνικό έργο ή να αναλαμβάνει εργασία σε σχέση με οικοδομικό ή τεχνικό έργο, εκτός αν είναι κάτοχος ετήσιας άδειας, όπως προβλέπεται στον παρόντα Νόμο αναφορικά με την τάξη του εν λόγω οικοδομικού ή τεχνικού έργου». Έχει δε νομολογηθεί ότι η απουσία της ετήσιας άδειας που προβλέπεται από το Νόμο κατά τον κρίσιμο χρόνο για τη θεμελίωση του δικαιώματος για συμμετοχή αποστερεί τον προσφοροδότη του δικαιώματος συμμετοχής στο μειοδοτικό διαγωνισμό.
Ο όρος για την κατάταξη του επίδικου έργου στην «κατηγορία Α οικοδομικών έργων» και ο όρος για την κατοχή άδειας για την εκτέλεση έργων της τάξης του έργου αποτελούν όρους «εξασφαλιστικούς της αρτιωτέρας εκτελέσεως του έργου».
Πρόκειται για έργο για το οποίο το δημόσιο θα δαπανήσει ποσό της τάξεως του σχεδόν ενός εκατομμυρίου λιρών. Η άρτια εκτέλεσή του συμβάλλει στη σωστή διαχείριση του δημοσίου χρήματος και στην κατίσχυση του δημοσίου συμφέροντος. Θεωρείται επομένως ότι ο όρος «εξασφαλιστικός της άρτιας εκτέλεσης του έργου» είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς. Κρίνεται επομένως ότι η παραγ. 1.2 ήταν ουσιώδης προδιαγραφή του διαγωνισμού.
Το Ε.Μ. εμπίπτει στην παράγρ. (β) του όρου 1.2. Ωστόσο το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών δεν έχει καθόλου ασχοληθεί με τον τρόπο εφαρμογής των όσων προβλέπονται από την τελευταία παράγραφο («η σχετική παράγραφος») του όρου 1.2. Δεν έχει λάβει μέτρα για να διασφαλίσει τη συμμόρφωση του Ε.Μ. με τα όσα προβλέπονται από τη σχετική παράγραφο, ήτοι (α) υποβολή αίτησης για εξασφάλιση ετήσιας άδειας για οικοδομικά/τεχνικά έργα της τάξης του έργου και (β) υποβολή της άδειας στο αρμόδιο Τμήμα πριν την υπογραφή του συμβολαίου και το αργότερο μέσα σε 30 μέρες από την γνωστοποίηση της κατακύρωσης της προσφοράς.
Η μη ενασχόληση του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών με το πιο πάνω ζήτημα και η μη επιβολή οποιουδήποτε σχετικού όρου στο Ε.Μ. για συμμόρφωση, ως ανωτέρω, είχε σαν αποτέλεσμα την κατακύρωση της προσφοράς σε διαγωνιζόμενο ο οποίος δεν είχε τα προσόντα που διαλαμβάνονται από τον πιο πάνω ουσιώδη όρο 1.2.
Προκύπτει για εξέταση το ζήτημα που έθεσε ο ευπαίδευτος συνήγορος των καθ' ων η αίτηση. Αυτό είναι: Η αναβάθμιση της κατηγορίας της άδειας του Ε.Μ. δε σχετίζεται με τη διαδικασία κατακύρωσης αλλά αφορά ενέργειες και διαδικασίες που απαιτούνται από τους όρους της προσφοράς μετά την κατακύρωση. Τέτοιες ενέργειες και διαδικασίες δεν εμπίπτουν στη σφαίρα του διοικητικού δικαίου.
Το Δικαστήριο έχει ήδη αποφανθεί, ότι η σχετική παράγραφος αποτελεί όρο εξασφαλιστικό της άρτιας εκτέλεσης του έργου και αποτελεί ουσιώδη προδιαγραφή του διαγωνισμού. Προστίθεται ότι αποτελεί κάποιας μορφής εγγύηση ή εξασφάλιση για την ικανότητα του Ε.Μ. να εκτελέσει το επίδικο έργο.
Η εκτέλεση ενός μεγάλου οικοδομικού έργου με άρτιο τρόπο αποτελεί θέμα σωστής διαχείρισης του δημοσίου χρήματος και χρηστής διοίκησης. Συμβάλλει στην εξυπηρέτηση των συμφερόντων του ιδιοκτήτη του έργου, ο οποίος - στην παρούσα περίπτωση - είναι το Κράτος. Εξυπηρετεί επομένως το δημόσιο συμφέρον. Η κατακύρωση μιας προσφοράς πρέπει πρώτιστα να αποβλέπει στην εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και να λαμβάνεται μέσα στα πλαίσια της χρηστής διοίκησης. Το κοινό ενδιαφέρεται ιδιαίτερα για τη σωστή εφαρμογή των όρων μιας προσφοράς. Έχει δε νομολογηθεί ότι όπου υπάρχει τέτοιο ιδιαίτερο συμφέρον ή ενδιαφέρον του κοινού η διοικητική πράξη ή απόφαση ενστάσσεται στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου. (Βλ. Republic v. M.D.M. Estate Development Ltd (1982) 3 C.L.R. 642 (απόφαση της Ολομέλειας). Η ενασχόληση της διοίκησης με την ικανότητα του εργολάβου να εκτελέσει το έργο εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον και αποτελεί έκφανση της χρηστής διοίκησης. Εν όψει των προνοιών του όρου 1.2 και της σχετικής παραγράφου και για λόγους δημοσίου συμφέροντος και χρηστής διοίκησης, οι καθ' ων η αίτηση έπρεπε κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης να είχαν μεριμνήσει για το θέμα της κατηγορίας της άδειας του Ε.Μ. και να θεσπίσουν διασφαλίσεις τέτοιες που θα είναι σύμφωνες με τις επιταγές της σχετικής παραγράφου. Έπρεπε με την απόφασή τους να είχαν διασφαλίσει πλήρη συμμόρφωση του Ε.Μ. με τα όσα προβλέπονται από τη σχετική παράγραφο του όρου 1.2. Κρίνεται επομένως πως τέτοια διασφάλιση η οποία εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον και αποτελεί έκφανση της χρηστής διοίκησης, εντάσσεται στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου και υπόκειται στον ακυρωτικό έλεγχο του δικαστηρίου.
Τέτοια συμμόρφωση μπορούσε να διασφαλιστεί αν η διοίκηση κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης αποφάσιζε να προσαρτήσει όρο στην πράξη κατακύρωσης για την εξασφάλιση της σχετικής άδειας, όπως προβλέπεται από τον όρο 1.2 πριν την υπογραφή του σχετικού συμβολαίου. Η προσάρτηση όρων στις ευμενείς διοικητικές πράξεις - όπως είναι εδώ η περίπτωση - από τη διοίκηση όταν η τελευταία ασκεί διακριτική εξουσία είναι γνωστή στο διοικητικό δίκαιο.
Ποιες είναι τώρα οι συνέπειες από την απουσία ενασχόλησης της διοίκησης με τον ουσιώδη όρο 1.2;
Η προσβαλλόμενη πράξη είχε ληφθεί στα πλαίσια της άσκησης της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης. Αποτελεί καλώς εμπεδωμένη αρχή του διοικητικού δικαίου ότι η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας διέπεται από την υπεροχή του δημοσίου συμφέροντος και από τις αρχές της χρηστής διοίκησης, της ισότητας, της καλής πίστης, της αναλογικότητας και της αμεροληψίας της διοίκησης.
Το Δικαστήριο έχει ήδη αποφανθεί ότι για λόγους δημόσιου συμφέροντος και χρηστής διοίκησης, η διοίκηση έπρεπε κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης να είχε μεριμνήσει για το θέμα της κατηγορίας της άδειας του Ε.Μ. και να θεσπίσει διασφαλίσεις σύμφωνες με τις επιταγές του όρου 1.2. Ωστόσο η διοίκηση δεν έχει καθόλου ασχοληθεί με τέτοιο θέμα. Έπεται πως στην άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας αγνόησε την υπεροχή του δημόσιου συμφέροντος και τις αρχές της χρηστής διοίκησης. Έχει, επομένως, ασκήσει τη διακριτική της ευχέρεια με πλημμελή τρόπο γιατί έχει ενεργήσει με τρόπο αντίθετο προς τις αρχές του διοικητικού δικαίου.
∏ ÚÔÛÊ˘Á‹ ÂÈÙ˘Á¯¿ÓÂÈ Ì €ÍÔ‰·.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Τamassos Tobacco Suppliers and Co. v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60,
Republic v. M.D.M. Estate Development Ltd (1982) 3 C.L.R. 642,
Republic v. Georghiades (1972) 3 C.L.R. 594.
Προσφυγή.
Προσφυγή εναντίον της απόφασης των καθ' ων η αίτηση με την οποία κατακύρωσαν την προσφορά για την ανέγερση του�Γυμνασίου Επισκοπής στο Ενδιαφερόμενο Μέρος.
Ελ. Ελευθερίου για Τ. Παπαδόπουλο, για τους Αιτητές.
Γ. Λαζάρου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΚΑΛΛΗΣ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή η αιτήτρια ζητά την πιο κάτω θεραπεία:
"1. Δήλωση ή/και απόφαση του Σεβαστού Δικαστηρίου ότι η πράξη ή/και απόφαση των Καθ' ων η αίτηση, η οποία περιήλθε στην γνώση των Αιτητών κατά ή περί την 22.10.1997 και με την οποία πληροφορήθηκαν ότι η προσφορά τους για την ανέγερση Γυμνασίου Επισκοπής δεν έγινε δεκτή από το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών, είναι άκυρη και στερείται οποιουδήποτε νομίμου αποτελέσματος.
2. Δήλωση ή/και απόφαση του Σεβαστού Δικαστηρίου ότι η πράξη ή/και απόφαση των Καθ' ων η αίτηση με την οποία κατακύρωσαν την προσφορά για την ανέγερση του Γυμνασίου Επισκοπής στο Ενδιαφερόμενο Μέρος Εταιρεία Λάμπρος Κυπριανού Λτδ, είναι άκυρη και στερείται οποιουδήποτε νομίμου αποτελέσματος."
Τα πραγματικά περιστατικά τα οποία περιβάλλουν την προσφυγή.
Η αιτήτρια εταιρεία ασχολείται, ανάμεσα σ' άλλα, με την εκτέλεση οικοδομικών και τεχνικών έργων κατηγορίας Α. Βρίσκεται στην Α Τάξη από απόψεως έργων πείρας, εξοπλισμού και προσωπικού και στην Α Τάξη από πλευράς ετήσιας άδειας οικοδομικών έργων. Υπέβαλε προσφορά για την ανέγερση του Γυμνασίου Επισκοπής μαζί με 15 άλλους προσφοροδότες. Οι 16 προσφορές αξιολογήθηκαν από τις Τεχνικές Υπηρεσίες του Υπουργείου Παιδείας. Η έκθεση των τελευταίων υποβλήθηκε στο Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών στις 22.5.97.
Με την έκθεση εκείνη η Επιτροπή εισηγήθηκε την κατακύρωση της προσφοράς στο Ε.Μ. "νοουμένου ότι πριν την κατακύρωση θα προσκομίσει τις τεχνικές προδιαγραφές των μηχανημάτων και υλικών για την εγκατάσταση της κεντρικής θέρμανσης τα οποία να είναι εντός προδιαγραφών. Επίσης θα πρέπει να καθορίσει τον κατασκευαστή της στέγης και να αναβαθμίσει την άδεια εγγραφής του σε Α".
Ενώπιον του Συμβουλίου Προσφορών τέθηκε και επιστολή των δικηγόρων της αιτήτριας ημερ. 20.5.97 με την οποία υποδεικνύετο, ανάμεσα σ΄ άλλα, ότι η προσφορά της εταιρείας Λάμπρος Κυπριανού Λτδ. ("το Ε.Μ.") "δεν είναι επιτρεπτό να ληφθεί υπόψη διότι δεν συμμορφώνεται με ουσιώδεις προϋποθέσεις των εγγράφων προσφοράς αναφορικά με τεχνικά και λοιπά στοιχεία που θάπρεπε να την συνοδεύουν". Το Κεντρικό Συμβούλιο αποφάσισε "όπως αναβάλει τη συζήτηση του θέματος μέχρι να ληφθεί νέα έκθεση της Επιτροπής Προσφορών του Υπουργείου Παιδείας και Πολιτισμού στην οποία:
(α) Να αξιολογούνται όλες οι προσφορές που υποβλήθηκαν.
(β) Να σχολιάζεται η έκθεση/αξιολόγηση των Συμβούλων Μηχανικών, Διον. Τουμαζής και Συνεργάτες ημερ. 16.4.97.
(γ) Να σχολιάζεται η επιστολή των δικηγόρων της αιτήτριας ημερ. 20.5.97."
Σύμφωνα με τη νέα έκθεση της πιο πάνω Επιτροπής - η οποία διαβιβάσθηκε στο Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών στις 3.7.97:
(α) Η προσφορά που υπέβαλε η αιτήτρια είναι σύμφωνα με τους όρους ζήτησης προσφορών και χωρίς ελλείψεις.
(β) Το Ε.Μ. παρέλειψε "να αναφέρει το όνομα του κατασκευαστή της στέγης. Επίσης παρέλειψε να δώσει πληροφορίες για τα μηχανήματα και υλικά για την εγκατάσταση κεντρικής θέρμανσης. Όμως έχει κοστολογήσει τα μηχανολογικά με τιμές που είναι αποδεκτές και θα πρέπει να προσκομίσει τεχνικούς καταλόγους για να επιβεβαιωθεί εάν τα μηχανήματα και υλικά που κοστολόγησε είναι εντός προδιαγραφών. Επίσης παρέλειψε να δώσει τιμή μονάδος στην παράγραφο Θ για εκσκαφή με χρήση κομπρεσόρου."
Η Επιτροπή σχολίασε ως πιο κάτω την επιστολή των δικηγόρων της αιτήτριας:
"Είναι γεγονός ότι ο εργολάβος δεν υπέβαλε στοιχεία για τον κατασκευαστή και τα μηχανήματα κεντρικής θέρμανσης καθώς και τον κατασκευαστή της στέγης. Η Επιτροπή Αξιολόγησης ακολουθώντας την μέχρι τώρα διαδικασία εισηγήθηκε πριν την κατακύρωση της εργασίας στον χαμηλότερο προσφοροδότη, να προσκομίσει τούτος τα απαραίτητα πιστοποιητικά. Αν όμως σύμφωνα, με την επιστολή του κ. Τ. Παπαδόπουλου, παράγραφος 3, η εκ των υστέρων συμπλήρωση των προσφορών με τα ελλειπόντα στοιχεία είναι ανεπίτρεπτη με βάση νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, η Επιτροπή δεν έχει νομικές γνώσεις για να εκφράσει άποψη επί του θέματος."
Σύμφωνα με την ανάλυση της προσφοράς από τους Συμβούλους Μηχανικούς η τιμή της προσφοράς του Ε.Μ. χωρίς Φ.Π.Α. ήταν £980.000,00 και με Φ.Π.Α. £1058.400,00. Παρουσίαζε τις πιο κάτω παραλείψεις εγγράφων: "Πίνακας μηχανημάτων, μηχανολογικών, όνομα κατασκευαστή στέγης, εκσκαφές και χωματουργικά, να οριστεί τιμή μονάδος στην παραγ. Θ". Η τιμή της προσφοράς της αιτήτριας ήταν £1009.244,00 χωρίς Φ.Π.Α. και £10899,983.70 με Φ.Π.Α.. Ήταν "η χαμηλότερη που πληρεί όλες τις απαιτήσεις των εγγράφων προσφορών. Επί πλέον ο προσφοροδότης εφαρμόζει διαδικασίες διασφάλισης ποιότητας σύμφωνα με το πρότυπο 150 9002 και έχει διαδικασίες για υγεία και ασφάλεια".
Οι πιο πάνω εκθέσεις εξετάστηκαν από το Γενικό Συμβούλιο Προσφορών στις 10.7.97. Αποφασίσθηκε να αναβληθεί η περαιτέρω εξέταση του θέματος "μέχρις ότου υποβληθεί από το Υπουργείο Παιδείας και Πολιτισμού εμπεριστατωμένη συμπληρωματική έκθεση που να καλύπτει το φάσμα της προσφοράς".
Με την συμπληρωματική έκθεση τα δύο από τα τρία μελη της Επιτροπής του Υπουργείου Παιδείας εισηγήθηκαν την κατακύρωση του έργου στο χαμηλότερο προσφοροδότη ο οποίος ήταν το Ε.Μ.. Διευκρίνισαν ότι οι πιο πάνω παραλείψεις ήταν μηδαμινής σημασίας. Το τρίτο μέλος της Επιτροπής - ο κ. Νίκος Κ. Μιχαηλίδης - διαφώνησε. Ήταν της άποψης ότι οι ελλείψεις που παρουσιάζουν ορισμένες προσφορές "θεωρούνται ουσιώδεις και καθιστούν τούτες αδιευκρίνιστες". Εισηγήθηκε την κατακύρωση της προσφοράς στην αιτήτρια.
Η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε στις 18.9.97 από το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών. Καθώς φαίνεται από το σχετικό πρακτικό το Συμβούλιο μελέτησε το όλο θέμα έχοντας στη διάθεσή του όλες τις πιο πάνω αξιολογήσεις. Αφού έκαμε αναφορά στις παραλείψεις που παρουσίαζε η προσφορά του Ε.Μ. κατέληξε με τις πιο κάτω διαπιστώσεις:
(1) Η μη αναφορά του ονόματος του κατασκευαστή της μεταλλικής στέγης δεν αποτελεί παράλειψη. Όσον αφορά το (β) ανωτέρω, η σχετική πρόνοια στα έγγραφα προσφοράς (Μέρος Α2, Γενικοί Τεχνικοί Όροι, παρ. 14) αναφέρει:-
"Ο εργολάβος μαζί με την προσφορά του οφείλει να υποβάλει τεχνικές προδιαγραφές και άλλες λεπτομέρειες για τα υλικά, εξαρτήματα, συσκευές και μηχανήματα που θα ενσωματωθούν στο έργο."
(2) Οι προσφοροδότες παρέλειψαν να συμπληρώσουν τον πίνακα ΠΚΘ1 - Τόμος Πίνακες, όμως τα περισσότερα στοιχεία/πληροφορίες που ζητούνται στον πίνακα αυτό, έχουν δοθεί στην 'Ανάλυση Προφοράς - Μηχανολογική Εγκατάσταση - Τόμος Ανάλυση Προσφοράς/Τεύχος Αρ. 365-2.ΕΑ'.
(3) Το σύνολο της δαπάνης (όπως φαίνεται στην προσφορά) για την εγκατάσταση κεντρικής θέρμανσης ανέρχεται σε £20.385. Για ορισμένα είδη του καταλόγου με επικεφαλίδα 'Κεντρική Θέρμανση' συνολικής αξίας (ως η προσφορά) £7.170 δεν έχουν δοθεί λεπτομέρειες, ενώ για τα υπόλοιπα είδη αξίας £13.215 έχουν δοθεί στοιχεία (κατασκευαστής/μοντέλο).
Η αξία των ειδών για τα οποία δεν δόθηκαν λεπτομέρειες/στοιχεία αποτελούν το 0,73% του συνολικού ύψους της προσφοράς (£980.000).
Όλα τα πιο πάνω θεωρήθηκαν από το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών "ως μη ουσιώδεις/παραλείψεις και κατά συνέπεια η προσφορά - του Ε.Μ. - όπως υποβλήθηκε θεωρείται έγκυρη". Στη συνέχεια το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών αποφάσισε την κατακύρωση της προσφοράς στο Ε.Μ. για ποσό £980,000.00 συν Φ.Π.Α..
Σε σχέση με την προσφορά της αιτήτριας το Συμβούλιο παρατήρησε ότι ήταν "η τρίτη φθηνότερη προσφορά ύψους £1.009,28 συν £80.739,54 Φ.Π.Α. = £1.089.983,82". Παρατήρησε επίσης:
"Ο παριστάμενος στη συνεδρία ιδιώτης μελετητής κ. Διον. Τουμαζής ανέφερε ότι παρόλο ότι στην έκθεσή του αναφέρεται ότι οι προσφοροδότες αυτοί '... πληρούν όλες τις απαιτήσεις της προσφοράς αυτής' από την έκθεση των κ.κ. Josephides & Associates (Ιδιώτες Σύμβουλοι Ηλεκτρολόγοι/Μηχανολόγοι) φαίνεται ότι δεν έχουν υποβάλει τους προτεινόμενους κατασκευαστές των ηλεκτρολογικών υλικών, γεγονός που αποτελεί παράλειψη."
Η αιτήτρια υπέβαλε ότι το Ε.Μ. δεν πληρούσε τους όρους της προσφοράς ικανότητας εκτέλεσης του έργου επειδή παρέλειψε να αναβαθμίσει την άδεια εγγραφής του σε Α κατηγορία.
Έρεισμα για τον πιο πάνω λόγο ακύρωσης ήταν οι πρόνοιες της παραγ. 1.2 των όρων του συμβολαίου οι οποίοι αποτελούσαν μέρος των "εγγράφων προσφοράς". Παραθέτω την παραγ. 1.2:
"1.2 Κατηγορία Έργου
Το έργο είναι κατηγορίας Α οικοδομικών Έργων. Δικαίωμα υποβολής έχουν οι εργολήπτες:
(α) που κατέχουν ετήσια άδεια του Συμβουλίου Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών, ανανεωμένη για το τρέχον έτος για την εκτέλεση οικοδομικών/τεχνικών έργων της τάξης του έργου ή ανώτερης
ή
(β) που κατέχουν ετήσια άδεια κατώτερης τάξης αλλά κατέχουν
πιστοποιητικό του Συμβουλίου εγγραφής και ελέγχου εργοληπτών που να φαίνεται ότι διαθέτουν τουλάχιστον την πείρα για οικοδομικά/τεχνικά έργα της τάξης του έργου.
Οι εργολήπτες που αναφέρονται στο (α) πιο πάνω πρέπει να υποβάλουν με την προσφορά τους αντίγραφο της ετήσιας άδειάς τους.
Οι εργολήπτες που αναφέρονται στο (β) πιο πάνω πρέπει να υποβάλουν με την προσφορά τους εκτός από το αντίγραφο της ετήσιας άδειάς τους και αντίγραφο πιστοποιητικού του Συμβουλίου εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών στο οποίο να φαίνεται η κατάταξή τους όσον αφορά την πείρα, τον εξοπλισμό και το μόνιμο υπαλληλικό προσωπικό.
Η ετήσια άδεια θα πρέπει να αναφέρεται ονομαστικά στον προσφοροδότη. Σε περίπτωση που ο προσφοροδότης είναι εταιρεία ή συνεταιρισμός η ετήσια άδεια θα πρέπει να έχει εκδοθεί για τον προσφοροδότη, εταιρεία ή συνεταιρισμό.
Οι προσφοροδότες που εμπίπτουν στο (β) πιο πάνω αναλαμβάνουν την υποχρέωση να υποβάλουν αίτηση στο Συμβούλιο Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών για εξασφάλιση ετήσιας άδειας για οικοδομικά/τεχνικά έργα της τάξης του έργου ή ανώτερης, μέσα σε 7 μέρες από την ημέρα που τους γνωστοποιείται η κατακύρωση της προσφοράς. Η ετήσια άδεια θα πρέπει να εξασφαλιστεί και να υποβληθεί στο αρμόδιο τμήμα πριν την υπογραφή του σχετικού συμβολαίου και το αργότερο μέσα σε 30 μέρες από την γνωστοποίηση της κατακύρωσης της προσφοράς."
Σύμφωνα με το ενώπιόν μου υλικό (βλ. επιστολή του Συμβουλίου Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων" ημερ. 8.4.98) το Ε.Μ. "αναβαθμίστηκε από απόψεως έργων, πείρας και εξοπλισμού στην Α Τάξη και από απόψεως προσωπικού και έκδοση ετήσιας άδειας Β Τάξης οικοδομικών έργων, στις 25.10.94". Έκτοτε και μέχρι τις 8.4.98 "διατηρεί την ίδια κατάταξη. Από τα στοιχεία που διατηρεί το Συμβούλιο δεν φαίνεται να έχει υποβληθεί οποιαδήποτε αίτηση για αναβάθμιση και έκδοση ετήσιας άδειας Α Τάξης οικοδομικών έργων".
Διαπιστώνω, επομένως, ότι:
(1) Το Ε.Μ. εμπίπτει στην παραγ. (β) του πιο πάνω όρου 1.2.
(2) Το Ε.Μ. δεν είχε υποβάλει αίτηση για εξασφάλιση ετήσιας άδειας "για οικοδομικά/τεχνικά έργα της τάξης του έργου μέσα σε 7 μέρες από την ημέρα που του γνωστοποιήθηκε η κατακύρωση της προσφοράς.
(3) Το Ε.Μ. δεν εξασφάλισε και δεν υπόβαλε στο αρμόδιο Τμήμα πριν την υπογραφή του σχετικού συμβολαίου και το αργότερο μέσα σε 30 μέρες από την γνωστοποίηση της κατακύρωσης της προσφοράς την ετήσια άδειά του.
Με αφορμή την παράλειψη του Ε.Μ. να υποβάλει αίτηση για αναβάθμιση της κατηγορίας του ο ευπαίδευτος συνήγορος της αιτήτριας υπέβαλε ότι η σκοπιμότητα της παράλειψης είναι εμφανής. Για να αναβαθμίσει την κατηγορία του προσωπικού σε Α θα έπρεπε το Ε.Μ. να προσλάβει "τουλάχιστον κι' άλλους πολιτικούς μηχανικούς ή αρχιτέκτονες, πράγμα που θα προϋπόθεται περισσότερους μισθούς σε πτυχιούχους, δηλαδή υψηλόμισθους και έτσι τα κέρδη του θα ήταν λιγότερα". Αν αναγκαζόταν να προσλάβει τους υπαλλήλους αυτούς "θα έπρεπε ενδεχομένως να αναπροσαρμόσει την προσφερθείσα του τιμή πράγμα που θα σήμαινε αναπροσαρμογή της υποβολής της προσφοράς εκ των υστέρων, ανεπίτρεπτο κατά τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου και στη θεωρία του διοικητικού δικαίου".
Ο ευπαίδευτος συνήγορος της αιτήτριας υποστήριξε επίσης ότι ο όρος για την εξασφάλιση άδειας για την κατηγορία του έργου ήταν ουσιώδης και αυτό δεν αμφισβητείται από τη διοίκηση. Στην έκθεση της Επιτροπής Προσφορών ημερ. 9.5.97 υπάρχει εισήγηση για την κατακύρωση της προσφοράς στο Ε.Μ. "νοουμένου ότι θα αναβαθμίσει την άδεια εγγραφής του σε Α".
Από την άλλη ο ευπαίδευτος συνήγορος των καθ' ων η αίτηση υποστήριξε ότι μόνο οι πράξεις του δημοσίου μέχρι την κατακύρωση της προσφοράς εμπίπτουν στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου και όχι οι διαδικασίες που ακολουθούν. Το γεγονός ότι το Ε.Μ. δεν αναβάθμισε την άδειά του στην κατηγορία Α δεν σχετίζεται με την διαδικασία κατακύρωσης αλλά αφορά ενέργειες και διαδικασίες που απαιτούνται από τους όρους της προσφοράς μετά την κατακύρωση. Επομένως - συνεχίζει η εισήγηση - το ζήτημα αυτό δεν εμπίπτει στη σφαίρα του διοικητικού δικαίου.
Η πιο πάνω παραγ. 1.2 αποτελεί όρο της προσφοράς. Αυτό που πρέπει να εξεταστεί είναι η σημασία του όρου εκείνου και οι συνέπειες της παράβασης του. Στην Tamassos Tobacco Suppliers and Co. v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60 (απόφαση Πική, Δ., όπως ήταν τότε) υποδεικνύεται ότι "όρος της προσφοράς συνιστά, ανάλογα με τη σημασία του, ουσιώδη ή επουσιώδη προδιαγραφή για συμμετοχή στο διαγωνισμό. Προσφορά η οποία δεν πληρεί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, ειναι άκυρη και κατ' επέκταση δε μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξέτασης". Υποδεικνύεται επίσης: "Η κρίση κατά πόσο ο τύπος ο οποίος παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή επουσιώδη πρόνοια, ανήκει στο δικαστή (Σπηλιωτόπουλος, 'Εγχειρίδιον Διοικητικού Δικαίου', έκδοση 1977, σε. 404-405). Η νομολογία βεβαιώνει ότι το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας και υπόστασης όρου πλειοδοτικού διαγωνισμού, είναι η σημασία που ενέχει η τήρηση του για την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς. Ουσιώδης είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς".
Η διακήρυξη της δημοπρασίας είναι πράξη κανονιστικού χαρακτήρα η οποία δεσμεύει τους συναγωνιζόμενους και τη διοίκηση. Η παράβαση ουσιώδους όρου της διακήρυξης συνιστά παράβαση νόμου και συνεπάγεται ακυρότητα. Οι όροι της διακήρυξης πρέπει να ερμηνεύονται "στενώς και αυστηρώς". Η διακήρυξη δεν μπορεί να περιέχει όρους "αντικείμενους εις την κειμένην νομοθεσίαν. Δύναται όμως να περιλάβει εξασφαλιστικούς της αρτιωτέρας εκτελέσεως του έργου οσάκις ιδία πρόκειται περί εκτελέσεως ειδικών έργων". Έτσι μπορεί να απαιτηθεί εκτός από το δίπλωμα της αντίστοιχης προς την αξία του έργου τάξης και δίπλωμα κάποιας τεχνικής σχολής ή ειδική εμπειρία (Βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1929-59, σελ. 431).
Η άδεια εργολήπτη και η κατηγορία της διέπεται από τους περί Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων Νόμους του 1973-1992 ("ο Νόμος"). Μάλιστα το άρθρο 9 του Νόμου προβλέπει ότι "κανένας εργολήπτης δεν μπορεί να υποβάλει προσφορά, αν δεν έχει την πείρα που απαιτείται σε σχέση με το οικονομικό ή τεχνικό έργο ή να αναλαμβάνει εργασία σε σχέση με οικοδομικό ή τεχνικό έργο, εκτός αν είναι κάτοχος ετήσιας άδειας όπως προβλέπεται στον παρόντα Νόμο αναφορικά με την τάξη του εν λόγω οικοδομικού ή τεχνικού έργου". Έχει δε νομολογηθεί ότι η απουσία της ετήσιας άδειας που προβλέπεται από το Νόμο κατά τον κρίσιμο χρόνο για τη θεμελίωση του δικαιώματος για συμμετοχή αποστερεί τον προσφοροδότη του δικαιώματος συμμετοχής στο μειοδοτικό διαγωνισμό.
Έχω την άποψη πως ο όρος για την κατάταξη του επίδικου έργου στην "κατηγορία Α οικοδομικών έργων" και ο όρος για την κατοχή άδειας για την εκτέλεση έργων της τάξης του έργου αποτελούν όρους "εξασφαλιστικούς της αρτιωτέρας εκτελέσεως του έργου".
Πρόκειται για έργο για το οποίο το δημόσιο θα δαπανήσει ποσό της τάξεως του σχεδόν ενός εκατομμυρίου λιρών. Η άρτια εκτέλεσή του συμβάλλει στην σωστή διαχείριση του δημοσίου χρήματος και στην κατίσχυση του δημοσίου συμφέροντος. Θεωρώ επομένως ότι ο όρος "εξασφαλιστικός της άρτιας εκτέλεσης του έργου" είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς. Κρίνω επομένως ότι η παραγ. 1.2 ήταν ουσιώδης προδιαγραφή του διαγωνισμού.
Έχω ήδη διαπιστώσει ότι το Ε.Μ. εμπίπτει στην παραγ. (β) του όρου 1.2. Ωστόσο το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών δεν έχει καθόλου ασχοληθεί με τον τρόπο εφαρμογής των όσων προβλέπονται από την τελευταία παράγραφο ("η σχετική παράγραφος") του όρου 1.2. Δεν έχει λάβει μέτρα για να διασφαλίσει τη συμμόρφωση του Ε.Μ. με τα όσα προβλέπονται από την σχετική παράγραφο, ήτοι (α) υποβολή αίτησης για εξασφάλιση ετήσιας άδειας για οικοδομικά/τεχνικά έργα της τάξης του έργου και (β) υποβολή της άδειας στο αρμόδιο Τμήμα πριν την υπογραφή του συμβολαίου και το αργότερο μέσα σε 30 μέρες από την γνωστοποίηση της κατακύρωσης της προσφοράς.
Η μη ενασχόληση του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών με το πιό πάνω ζήτημα και η μη επιβολή οποιουδήποτε σχετικού όρου στο Ε.Μ. για συμμόρφωση, ως ανωτέρω, είχε σαν αποτέλεσμα την κατακύρωση της προσφοράς σε διαγωνιζόμενο ο οποίος δεν είχε τα προσόντα που διαλαμβάνονται από τον πιο πάνω ουσιώδη όρο 1.2.
Προκύπτει για εξέταση το ζήτημα που έθεσε ο ευπαίδευτος συνήγορος των καθ' ων η αίτηση. Αυτό είναι: Η αναβάθμιση της κατηγορίας της άδειας του Ε.Μ. δεν σχετίζεται με τη διαδικασία κατακύρωσης αλλά αφορά ενέργειες και διαδικασίες που απαιτούνται από τους όρους της προσφοράς μετά την κατακύρωση. Τέτοιες ενέργειες και διαδικασίες δεν εμπίπτουν στη σφαίρα του διοικητικού δικαίου.
Έχω ήδη αποφανθεί ότι η σχετική παράγραφος αποτελεί όρο εξασφαλιστικό της άρτιας εκτέλεσης του έργου και αποτελεί ουσιώδη προδιαγραφή του διαγωνισμού. Προσθέτω ότι αποτελεί κάποιας μορφής εγγύηση ή εξασφάλιση για την ικανότητα του Ε.Μ. να εκτελέσει το επίδικο έργο.
Η εκτέλεση ενός μεγάλου οικοδομικού έργου με άρτιο τρόπο αποτελεί θέμα σωστής διαχείρισης του δημοσίου χρήματος και χρηστής διοίκησης. Συμβάλλει στην εξυπηρέτηση των συμφερόντων του ιδιοκτήτη του έργου ο οποίος - στην παρούσα περίπτωση - είναι το κράτος. Εξυπηρετεί επομένως το δημόσιο συμφέρον. Η κατακύρωση μια προσφοράς πρέπει πρώτιστα να αποβλέπει στην εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και να λαμβάνεται μέσα στα πλαίσια της χρηστής διοίκησης. Το κοινό ενδιαφέρεται ιδιαίτερα για τη σωστή εφαρμογή των όρων μιας προσφοράς. Έχει δε νομολογηθεί ότι όπου υπάρχει τέτοιο ιδιαίτερο συμφέρον ή ενδιαφέρον του κοινού η διοικητική πράξη ή απόφαση εντάσσεται στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου (Βλ. Republic v. M.D.M. Estate Development Ltd. (1982) 3 C.L.R. 642, 654, 655 (απόφαση της Ολομέλειας)). Η ενασχόληση της διοίκησης με την ικανότητα του εργολάβου να εκτελέσει το έργο εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον και αποτελεί έκφανση της χρηστής διοίκησης. Εν όψει των προνοιών του όρου 1.2 και της σχετικής παραγράφου και για λόγους δημοσίου συμφέροντος και χρηστής διοίκησης οι καθ' ων η αίτηση έπρεπε κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης να είχαν μεριμνήσει για το θέμα της κατηγορίας της άδειας του Ε.Μ. και να θεσπίσουν διασφαλίσεις τέτοιες που θα ήταν σύμφωνες με τις επιταγές της σχετικής παραγράφου. Έπρεπε με την απόφασή τους να είχαν διασφαλίσει πλήρη συμμόρφωση του Ε.Μ. με τα όσα προβλέπονται από τη σχετική παράγραφο του όρου 1.2. Κρίνω επομένως πως τέτοια διασφάλιση η οποία εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον και αποτελεί έκφανση της χρηστής διοίκησης εντάσσεται στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου και υπόκειται στον ακυρωτικό έλεγχο του δικαστηρίου.
Τέτοια συμμόρφωση μπορούσε να διασφαλιστεί αν η διοίκηση κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης αποφάσιζε να προσαρτήσει όρο στην πράξη κατακύρωσης για την εξασφάλιση της σχετικής άδειας, όπως προβλέπεται από τον όρο 1.2, πριν την υπογραφή του σχετικού συμβολαίου. Η προσάρτηση όρων στις ευμενείς διοικητικές πράξεις - όπως είναι εδώ η περίπτωση - από τη διοίκηση όταν η τελευταία ασκεί διακριτική εξουσία είναι γνωστή στο διοικητικό δίκαιο (Βλ. Δαγτόγλου, "Γενικό Διοικητικό Δίκαιο", Τρίτη έκδοση, παραγ. 587-597).
Ποιες είναι τώρα οι συνέπειες από την απουσία ενασχόλησης της διοίκησης με τον ουσιώδη όρο 1.2;
Η προσβαλλόμενη πράξη έχει ληφθεί στα πλαίσια της άσκησης της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης. Αποτελεί καλώς εμπεδωμένη αρχή του διοικητικού δικαίου ότι η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας διέπεται από την υπεροχή του δημοσίου συμφέροντος και από τις αρχές της χρηστής διοίκησης, της ισότητας, της καλής πίστης, της αναλογικότητας και της αμεροληψίας της διοίκησης (Βλ. Δαγτόγλου, πιο πάνω, παραγ. 379, 380, 385, 399 και 402).
Έχω ήδη αποφανθεί ότι για λόγους δημόσιου συμφέροντος και χρηστής διοίκησης η διοίκηση έπρεπε κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης να είχε μεριμνήσει για το θέμα της κατηγορίας της άδειας του Ε.Μ. και να θεσπίσει διασφαλίσεις σύμφωνες με τις επιταγές του όρου 1.2. Ωστόσο η διοίκηση δεν έχει καθόλου ασχοληθεί με τέτοιο θέμα. Έπεται πως στην άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας αγνόησε την υπεροχή του δημόσιου συμφέροντος και τις αρχές της χρηστής διοίκησης. Έχει, επομένως, ασκήσει τη διακριτική της ευχέρεια με πλημμελή τρόπο γιατί έχει ενεργήσει με τρόπο αντίθετο προς τις αρχές του διοικητικού δικαίου.
Για τον πιο πάνω λόγο η προσφυγή επιτυγχάνει. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται στην ολότητά της με έξοδα £300.
Η επιτυχία της προσφυγής για τον πιο πάνω λόγο καθιστά αχρείαστη την εξέταση των άλλων λόγων ακύρωσης (Βλ. Republic v. Georghiades (1972) 3 C.L.R. 594).
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.