|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(1998) 4 ΑΑΔ 1205
22 Δεκεμβρίου, 1998
[ΚΑΛΛΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
(Yπόθεση Αρ. 1028/96),
ΕΛΕΝΗ ΝΙΚΟΛΑΟΥ ΚΟΥΠΕΠΙΔΟΥ,
Αιτήτρια,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Yπόθεση Αρ. 1038/96)
MAPIA BAΣIΛEIOY ΦΩTIAΔOY,
Aιτήτρια,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Yποθέσεις Aρ. 1028/96, 1038/96)
Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος ― Έννομο συμφέρον ― Έννομο συμφέρον αιτητή να προσβάλει θέση πρώτου διορισμού και προαγωγής η οποία πληρώθηκε χωρίς προκήρυξη κατ' εφαρμογή του Άρθρου 34(14) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου 1/90 ― Κατά πόσο υφίσταται έννομο συμφέρον παρά το γεγονός ότι ο αιτητής δεν κατείχε τα απαιτούμενα από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντα κατά το χρόνο της προκήρυξης των θέσεων επ' ευκαιρία των οποίων πληρώθηκαν οι μη προκηρυχθείσες θέσεις ενώ κατείχε τα προσόντα κατά το χρόνο κένωσης των μη προκηρυχθέντων θέσεων.
Συνταγματικό Δίκαιο ― Συνταγματικότητα Νόμου ― Ο περί προϋπολογισμού Νόμος του 1996 ― Κατά πόσο αποτελούσε επέμβαση της Νομοθετικής Εξουσίας στο έργο της Εκτελεστικής Εξουσίας και παραβίαζε την αρχή της διάκρισης των εξουσιών ― Υιοθετήθηκαν τα πορίσματα της Κουπεπίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Υπ. Αρ. 279/97 κ.ά., ημερ. 22/12/98.
Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο ― Κανονισμός 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 ― Προβολή λόγων ακυρώσεων που δεν έχουν περιληφθεί στο δικόγραφο της προσφυγής (Αίτηση) ― Συνέπειες.
Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Πλήρωση θέσης πρώτου διορισμού και προαγωγής ― Άρθρα 34(14) και 34(7) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου ― Περιστάσεις της εφαρμογής τους στην κριθείσα περίπτωση ― Κρίθηκε ότι παραβιάστηκαν με υιοθέτηση των πορισμάτων της Κουπεπίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Υπ. Αρ. 279/97 κ.ά., ημερ. 22/12/98.
Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Διορισμοί και προαγωγές ― Προσόντα ― Προσόν πλεονέκτημα ― Aπαιτείται ειδική και επαρκής αιτιολόγηση της παραγνώρισής του και μάλιστα στο ίδιο το πρακτικό που περιλαμβάνει τη σχετική απόφαση ― Δεν υπήρχε η απαιτούμενη αιτιολογία παραγνώρισης του πλεονεκτήματος στην κριθείσα περίπτωση.
Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Διορισμοί και προαγωγές ― Προσόντα ― Προσόν πλεονέκτημα ― Κατά πόσο μπορεί να προσμετρήσει στις περιπτώσεις όπου το υπόβαθρο του πλεονεκτήματος έχει ήδη χρησιμοποιηθεί για να καταστεί ο υποψήφιος προσοντούχος ― Εφαρμογή των πορισμάτων της Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 A.Α.Δ. 47.
Οι αιτήτριες προσέβαλαν το διορισμό των τεσσάρων ενδιαφερομένων μερών στη θέση Λειτουργού Εμπορίου. Κατά τη διαδικασία πλήρωσης των επιδίκων θέσεων είχαν προκηρυχθεί μόνο οι δύο εξ αυτών, ενώ οι υπόλοιπες κενώθηκαν μεταγενέστερα και πληρώθηκαν κατ' εφαρμογή του Άρθρου 34(14) του Ν. 1/90.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας την επίδικη απόφαση, αποφάσισε ότι:
1. Το Άρθρο 146.2 του Συντάγματος καθιστά την προσβολή ιδίου, δηλαδή προσωπικού συμφέροντος του επιζητούντος την αναθεώρηση διοικητικής απόφασης, πράξης ή παράλειψης, προϋπόθεση για την άσκηση προσφυγής. Ο στερούμενος των προσόντων που απαιτούνται από το σχέδιο υπηρεσίας δεν έχει έννομο συμφέρον να ασκήσει προσφυγή. Στην κρινόμενη περίπτωση, η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι όταν κενώθηκαν οι δύο θέσεις - την 1.7.96 και 1.8.96 - είχε τα σχετικά προσόντα. Παραπονείται ότι λόγω της μη προκήρυξης των δύο εκείνων θέσεων δεν υπέβαλε αίτηση για διορισμό/προαγωγή. Σε τέτοια περίπτωση, η Νομολογία έχει αναγνωρίσει την ύπαρξη έννομου συμφέροντος (Βλ. Απόφαση του Στ.Ε. 2722/1968).
Το κύριο παράπονο της αιτήτριας συνίστατο εις την έλλειψη προκήρυξης «προς συμμετοχήν εις την δοκιμασίαν» σε σχέση με τις δύο από τις τέσσερις θέσεις. Ως εκ τούτου, η απουσία της πιο πάνω εξειδίκευσης παρείχε στην αιτήτρια το απαιτούμενο έννομο συμφέρον για την προσβολή και των τεσσάρων διορισμών / προαγωγών.
2. Εκ μέρους των Ε.Δ. 2 και 4 υποστηρίχθηκε ότι ο περί Προϋπολογισμού Νόμος του 1996 είναι αντισυνταγματικός γιατί αποτελεί επέμβαση της Νομοθετικής Εξουσίας στο έργο της Εκτελεστικής Εξουσίας και παραβιάζει άμεσα την αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών.
Το θέμα που εγείρεται από την πιο πάνω θέση έχει επιλυθεί στην Κουπεπίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 279/97 κ.ά., ημερ. 22.12.98, στην οποία έχει προβληθεί παρόμοια θέση σε σχέση με το ίδιο εδάφιο του Προϋπολογισμού.
Σύμφωνα με το λόγο (ratio) της πιο πάνω απόφασης, δεν έχει παραβιασθεί η Αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών. Οι πρόνοιες του περί Προϋπολογισμού Νόμου του 1996 τυγχάνουν εφαρμογής σε σχέση με τις δύο θέσεις που κενώθηκαν κατά το 1996. Πρέπει να θεωρηθούν ότι καταργήθηκαν κατά το 1996.
3. Η αιτήτρια στην Προσφυγή 1038/96 με την γραπτή της αγόρευση πρόβαλε λόγους ακύρωσης που σχετίζονται με την εφαρμογή του Άρθρου 34(14) του Νόμου ή με το εδάφιο 330 του περί Προϋπολογισμού Νόμου του 1996. Εκ μέρους της Ε.Δ.Υ. υποστηρίχθηκε ότι οι λόγοι αυτοί δεν μπορούν να προβληθούν γιατί δεν είχαν τεθεί σαν λόγοι ακύρωσης στο δικόγραφο της αίτησης.
Σύμφωνα με τον Καν. 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 «έκαστος διάδικος δέον δια των εγγράφων προτάσεων αυτού να εκθέτει να νομικά σημεία επί των οποίων στηρίζεται αιτιολογών συγχρόνως ταύτα πλήρως». Έχει νομολογηθεί ότι η δικογραφία αποτελεί το μέσο προσδιορισμού των επιδίκων θεμάτων και μόνο λόγοι δημόσιας τάξης που άπτονται του θεμελίου της δικαιοδοσίας μπορεί να εγερθούν αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο και να αποτελέσουν λόγους ακύρωσης (Βλ. Δημοκρατία κ.ά. ν. Κουκκουρή (1993) 3 Α.Α.Δ. 598). Από την εξέταση του δικογράφου της αιτήτριας, διαπιστώνεται ότι οι σχετικοί λόγοι ακύρωσης δεν έχουν εγερθεί στην αίτησή της. Δεν αποτελούν λόγους δημόσιας τάξης που άπτονται του θεμελίου της δικαιοδοσίας και δεν μπορούν να εξεταστούν αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο.
4. Η αιτήτρια στην προσφυγή αρ. 1028/96 δέχθηκε πως δεν ήταν προσοντούχος κατά το 1994 όταν προκηρύχθηκαν οι δύο πρώτες κενές θέσεις που πληρώθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση «πλην όμως κατέστη προσοντούχος πριν κενωθούν οι άλλες δύο θέσεις κατά το 1996». Υποστήριξε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει γιατί οι δύο από τις πληρωθείσες θέσεις πότε δεν προκηρύχθηκαν. Ήταν η θέση της ότι η διαδικασία του Νόμου (Άρθρο 34(14)) για μη δημοσίευση, παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης (βλ. Άρθρο 28 του Συντάγματος), καθώς και το Άρθρο 25(γ) του περί των Διεθνών Συμφωνιών (Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτιστικά Δικαιώματα) (Κυρωτικού) Νόμου του 1969 (Ν. 14/69).
Ακόμη και στην περίπτωση που θεωρηθεί συνταγματική η διάταξη του Άρθρου 34(14) και πάλι δεν διασώζεται η προσβαλλόμενη απόφαση για το Άρθρο 34(14) εφαρμόζεται στις περιπτώσεις πλήρωσης θέσης με τον «ίδιο τίτλο».
Η αιτήρια υποστήριζε περαιτέρω ότι το Άρθρο 34(14) πρέπει να διαβάζεται σε συνδιασμό με το Άρθρο 34(7), το οποίο προβλέπει ότι ο αριθμός των υποψηφίων που θα συστήνονται από την Σ.Ε. «θα είναι τετραπλάσιος του αριθμού των κενών θέσεων που θα δημοσιευτούν, εφόσον υπάρχουν κατάλληλοι υποψήφιοι ...».
Οι πιο πάνω λόγοι ακύρωσης έχουν προβληθεί και αποφασισθεί και στην Κουπεπίδου (πιo πάνω).
Τα γεγονότα της κρινόμενης περίπτωσης συνηγορούν πιο έντονα υπέρ της υιοθέτησης της κατάληξης που είχε υιοθετηθεί στην Κουπεπίδου (πιο πάνω). Στην παρούσα υπόθεση η απόφαση για τη μη δημοσίευση των δύο θέσεων που κενώθηκαν κατά το 1996 λήφθηκε ακριβώς δύο χρόνια μετά τη δημοσίευση των δύο πρώτων θέσεων.
Λαμβάνοντας υπόψη τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης και ιδιαίτερα το πιο πάνω κυρίαρχο στοιχείο του χρόνου που είχε μεσολαβήσει από τη δημοσίευση μέχρι τη λήψη της απόφασης για μη δημοσίευση, η Ε.Δ.Υ. κατά την άσκηση της σχετικής διακριτικής της ευχέρειας έχει ενεργήσει με τρόπο αντίθετο προς την αρχή της χρηστής διοίκησης και την αρχή της ισότητας. Περαιτέρω, η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας δεν διέπεται από την υπεροχή του δημοσίου συμφέροντος. Ακολουθεί πως η Ε.Δ.Υ. έχει ασκήσει την διακριτικής ευχέρεια με πλημμελή τρόπο, γιατί έχει ενεργήσει με τρόπο αντίθετο προς τις αρχές του διοικητικού δικαίου.
Κατά την άσκηση των εξουσιών της, δυνάμει του Άρθρου 34(14), η Ε.Δ.Υ. πρέπει να λαμβάνει υπόψη και τις πρόνοιες του Άρθρου 34(7) το οποίο προβλέπει ότι ο αριθμός των υποψηφίων που θα συστήνονται από τη Σ.Ε. θα είναι τετραπλάσιος του αριθμού των κενών θέσεων που θα δημοσιευθούν, εφόσον υπάρχουν κατάλληλοι υποψήφιοι.
Η δημοσίευση ακόμα δύο θέσεων θα έδινε τη δυνατότητα στην Σ.Ε. να συστήσει διπλάσιο αριθμό υποψηφίων με συνεπακόλουθη ευχέρεια και δυνατότητα στην Ε.Δ.Υ. να έχει μεγαλύτερο πεδίο επιλογής, κάτι που εξυπηρετεί και προάγει το δημόσιο συμφέρον. Επίσης, η αιτήτρια θα είχε τη δυνατότητα να συμπεριληφθεί στον κατάλογο των υποψηφίων. Είναι προφανές ότι οι πρόνοιες του Άρθρου 34(7) έχουν αγνοηθεί πλήρως κατά τη λήψη της απόφασης για μη δημοσίευση. Ανεξάρτητα λοιπόν από τη δημοσίευση ή μη, η Ε.Δ.Υ. έπρεπε να είχε ζητήσει από τη Σ.Ε. να συστήσει το διπλάσιο αριθμό υποψηφίων. Η παράλειψή της να το πράξει, αποτελεί παράβαση του Άρθρου 34(7), η οποία παράβαση οδηγεί και αυτή στην ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης.
Στην κρινόμενη περίπτωση, ο τίτλος της θέσης που προβλέπεται από το εδάφιο 290 είναι: «Λειτουργός Υπηρεσιών Εμπορίου και Βιομηχανίας», ενώ εκείνος της επίδικης θέσης είναι «Λειτουργός Εμπορίου». Πρόκειται σαφώς για θέση η οποία δεν έχει τον ίδιο τίτλο με τη θέση που προβλέπεται από το εδάφιο 290. Όπως και στην Κουπεπίδου (πιο πάνω) δεν μπορούσε να τύχει εφαρμογής το Άρθρο 34(14) του Νόμου 1/90.
Η Ε.Δ.Υ. με το να μη δημοσιεύσει τις δύο θέσεις που κενώθηκαν κατά το 1996, έχει ενεργήσει με τρόπο αντίθετο προς το Άρθρο 34(1) του Νόμου 1/90 το οποίο προβλέπει για τη δημοσίευση κάθε θέσης Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής που είναι κενή. Αυτό αποτελεί ουσιώδη παράβαση. Η ουσιώδης παράβαση κατά την προπαρασκευαστική διαδικασία συμπαρασύρει σε ακυρότητα και την τελική πράξη.
5. Σύμφωνα με τα σχέδια υπηρεσίας (παραγρ. 3(4)) «πείρα σχετική με τα καθήκοντα της θέσης που αποκτήθηκε είτε σε υπηρεσία σε δημόσια θέση, είτε σε έκτακτη απασχόληση στη Δημόσια Υπηρεσία, θα αποτελεί πλεονέκτημα». Η Σ.Ε. διαπίστωσε ότι η αιτήτρια στην προσφυγή αρ. 1038/96 κατέχει το προσόν πλεονέκτημα και αιτιολόγησε την παραγνώρισή του.
Η αιτιολογία της απόφασης της Σ.Ε. δεν εξειδικεύει τους λόγους που αντισταθμίζουν το προσόν πλεονέκτημα. Η απόφαση ομιλεί για υπεροχή των συστηθέντων χωρίς να εξειδικεύεται σε ποιούς τομείς υπερέχουν. Σε ό,τι αφορά τα προσόντα, η αιτήτρια βρίσκεται περίπου στην ίδια θέση με τα Ε.Μ. Ο μόνος τομέας στο οποίο υπερτερούν τα Ε.Μ. είναι η βαθμολογία τους στην προφορική και γραπτή εξέταση. Έναντι αυτής της υπεροχής η αιτήτρια διαθέτει το προσόν πλεονέκτημα και εξαίρετη βαθμολογία στις υπηρεσιακές εκθέσεις. Η απλή αναφορά «στην υπεροχή των συστηθέντων» δεν αποτελεί την πειστική και ειδική αιτιολογία που απαιτείται από τη Νομολογία. Ακολουθεί πως η Σ.Ε. έχει ενεργήσει κατά παράβαση της πιο πάνω αρχής του διοικητικού δικαίου που απαιτεί ειδική αιτιολογία. Έχει ασκήσει τη διακριτική της ευχέρεια με πλημμελή τρόπο.
6. Με την απόφαση η Ε.Δ.Υ. αποφάσισε να μην υιοθετήσει το πόρισμα της Σ.Ε. ότι η αιτήτρια κατέχει το πλεονέκτημα, διότι η πείρα την οποία απέκτησε στο Υπουργείο Εμπορίου και Βιομηχανίας από το Δεκέμβριο του 1993 λήφθηκε υπόψη για να την καταστήσει δικαιούχο με βάση τη σημείωση του σχεδίου υπηρεσίας. Το ζήτημα που εγείρεται από τη σχετική απόφαση της Ε.Δ.Υ. έχει επιλυθεί αυθεντικά από τη Νομολογία (Βλ. Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 47, στην οποία έχει νομολογηθεί ότι «δεν έχει σημασία αν το ίδιο στοιχείο προσμέτρησε και για άλλους σκοπούς»).
Ακολουθεί πως η επίμαχη απόφαση της Ε.Δ.Υ. δε βρίσκει έρεισμα στη νομολογία. Η πάσχουσα προκαταρκτική διαδικασία - για τους λόγους που αναφέρονται πιο πάνω - συμπαρασύρει σε ακύρωση και την τελική απόφαση της Ε.Δ.Υ..
Οι προσφυγές επιτυγχάνουν με έξοδα.
Aναφερόμενες υποθέσεις:
Γεωργίου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 81,
Κουπεπίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 279/97 κ.ά., ημερ. 22.12.98,
Δημοκρατία κ.ά. ν. Κουκκουρή (1983) 3 Α.Α.Δ. 598,
Φιλίππου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 1,
Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 47.
Προσφυγές.
Συνεκδικαζόμενες προσφυγές κατά της απόφασης της Eπιτροπής Δημόσιας Yπηρεσίας με την οποία διόρισε τα ενδιαφερόμενα μέρη στη θέση Λειτουργού Eμπορίου Yπηρεσίες Eμπορίου & Bιομηχανίας αντί των αιτητριών.
Α. Σ. Αγγελίδης, για την Aιτήτρια στην Υπόθεση Αρ. 1028/96.
Χρ. Πατσαλίδης, για την Aιτήτρια στην Υπόθεση Αρ. 1038/96.
Θ. Μαυρομουστάκη, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Kαθ' ων η αίτηση.
Ε. Ελευθερίου για Τ. Παπαδόπουλο, για το Eνδιαφερόμενο Mέρος Αρ. 3 E. Πιτσιλλίδου.
Σ. Καραπατάκης και Π. Κυπριανού, για τα Eνδιαφερόμενα Mέρη Αρ. 2 Π. Πατσαλή και Αρ. 4 Α. Χρίστου.
Cur. adv.vult.
KAΛΛHΣ, Δ.:�Οι πιο πάνω προσφυγές έχουν συνεκδικαστεί. Στρέφονται και οι δύο κατά της απόφασης ("η προσβαλλόμενη απόφαση") της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας ("η Ε.Δ.Υ."), ημερ. 4.10.96, με την οποία διόρισε με δοκιμασία τους 1. Παναγιώτη Ι. Ευγενίου, 2. Παναγιώτα Πατσαλή (Νεοφύτου), 3. Ελένη Πιτσιλλίδου και 4. Ανδρέα Χρίστου ("τα Ε.Μ."), στη θέση Λειτουργού Εμπορίου (Τακτικός Προϋπολογισμός), Υπηρεσίες Εμπορίου και Βιομηχανίας.
Τα γεγονότα τα οποία περιβάλλουν τις προσφυγές:
Η Ε.Δ.Υ. με απόφασή της ημερ. 12.7.94 αποφάσισε να δημοσιεύσει στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας δύο κενές θέσεις Λειτουργού Εμπορίου, Υπηρεσίες Εμπορίου και Βιομηχανίας (Θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής) ("οι επίδικες θέσεις") που είχαν κενωθεί από την 1.3.94 και για τις οποίες η αρμόδια αρχή δεν είχε υποβάλει πρόταση για την πλήρωση τους. Νομικό βάθρο της πιο πάνω απόφασης της Ε.Δ.Υ. ήταν το άρθρο 29 του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, 1990 (Ν. 1/90) ("ο Νόμος 1/90"). Σύμφωνα με το εδάφιο (2) του άρθρου 29 η αρμόδια αρχή οφείλει να υποβάλλει πρόταση για πλήρωση μιας θέσης το βραδύτερο σε τέσσερις μήνες από την ημέρα που η θέση έχει δημιουργηθεί ή έχει κενωθεί. Το εδάφιο (3) προβλέπει ότι σε περίπτωση μη συμμόρφωσης της αρμόδιας αρχής με τις διατάξεις του εδαφίου (2) η Ε.Δ.Υ. προβαίνει στην πλήρωση της θέσης χωρίς την πρόταση της αρμόδιας αρχής. Οι επίδικες θέσεις δημοσιεύτηκαν στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας με ημερ. 5.8.94. Σ' ανταπόκριση της πιο πάνω γνωστοποίησης υποβλήθηκαν αιτήσεις από 185 πρόσωπα. Αίτηση υποβλήθηκε και από την αιτήτρια στην προσφυγή 1038/96 όχι όμως και από την αιτήτρια στην προσφυγή 1028/96. Οι 185 αιτήσεις διαβιβάστηκαν από την Ε.Δ.Υ. στο Γενικό Διευθυντή, Υπουργείο Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού, ως Πρόεδρο της αρμόδιας Συμβουλευτικής Επιτροπής ("η Σ.Ε."). Με την έκθεση της η Σ.Ε. σύστησε 8 υποψηφίους για προαγωγή/διορισμό στην επίδικη θέση, στους οποίους δεν περιλαμβανόταν η αιτήτρια στην προσφυγή 1038/96.
Η πιο πάνω έκθεση κρίθηκε ελλειπής από την Ε.Δ.Υ.. Για το λόγο αυτό η Ε.Δ.Υ. ζήτησε από τη Σ.Ε. να ετοιμάσει συμπληρωματική έκθεση που να επιλαμβάνεται των θεμάτων που εντοπίστηκαν από την Ε.Δ.Υ.. Η Σ.Ε. ετοίμασε νέα συμπληρωματική έκθεση την οποία διαβίβασε στην Ε.Δ.Υ. στις 28.3.96. Στην συμπληρωματική της έκθεση η Σ.Ε. σύστησε για επιλογή, μεταξύ άλλων, τα τέσσερα Ε.Μ. όχι, όμως, την αιτήτρια στην προσφυγή 1038/96.
Στη συνεδρία της με ημερ. 26.8.96 η Ε.Δ.Υ. αποφάσισε να καλέσει σε προφορική εξέταση ενώπιον της τους οκτώ υποψηφίους που συστήθηκαν από τη Σ.Ε.. Σε κατοπινή συνεδρία της με ημερ. 6.9.96 η Ε.Δ.Υ. αποφάσισε όπως πληρώσει μέσα στα πλαίσια της υπό εξέλιξη διαδικασίας ακόμα δύο θέσεις που είχαν κενωθεί στις 1.7.96 και 1.8.96, δυνάμει του άρθρου 34(14)* του Νόμου 1/90. Στη συνέχεια η Ε.Δ.Υ., αφού δέκτηκε χωριστά σε προφορική εξέταση τους υποψηφίους που συστήθηκαν από την Σ.Ε., επέλεξε για διορισμό τα τέσσερα Ε.Μ..
Η ευπαίδευτη συνήγορος της Ε.Δ.Υ., αφού αρχικά ζήτησε να της δοθεί χρόνος για να ετοιμάσει τη γραπτή της αγόρευση, στη συνέχεια - στις 16.2.98 - έκαμε την πιο κάτω δήλωση:
"Έχει δοθεί γνωμάτευση από το Γραφείο του Γενικού Εισαγγελέα στο Υπουργείο Εμπορίου και Βιομηχανίας και Τουρισμού όσον αφορά τις συγκεκριμένες θέσεις και η θέση της Δημοκρατίας είναι ότι εφόσον με τον προϋπολογισμό του 1996 και ενώ εγκρίθηκαν προς πλήρωση οι συγκεκριμένες θέσεις αυτές καταργήθηκαν, η θέση μας είναι ότι 8 άτομα διορίστηκαν σε ανύπαρκτες θέσεις και ως εκ τούτου ο διορισμός είναι άκυρος εφόσον οι θέσεις ήταν ανύπαρκτες. Για το λόγο αυτό δεν θα υποστηρίξουμε την προσβαλλόμενη πράξη."
Ακολούθησαν οι γραπτές αγορεύσεις εκ μέρους των Ε.Μ. 2, 3 και 4. Στις 11.6.98 η ευπαίδευτη συνήγορος της Ε.Δ.Υ. ζήτησε άδεια να καταχωρήσει γραπτή αγόρευση γιατί - όπως το έθεσε - "έχει προκύψει κάτι καινούργιο". Της δόθηκε η ζητηθείσα άδεια. Η αγόρευση της κάλυψε το θέμα του έννομου συμφέροντος της αιτήτριας στην προσφυγή 1028/96 να ασκήσει προσφυγή και θέματα που θίγονται από τους λόγους ακύρωσης και στις δύο προσφυγές.
Το έννομο συμφέρον της αιτήτριας στην Προσφυγή 1028/96.
Με αφορμή την παραδοχή της αιτήτριας ότι δεν ήταν προσοντούχος κατά το 1994, όταν προκηρύχθηκαν οι δύο πρώτες κενές θέσεις αλλά είχε καταστεί προσοντούχος πριν να κενωθούν οι άλλες δύο θέσεις κατά το 1996, τόσο η Ε.Δ.Υ. όσο και τα Ε.Μ. 2 και 3 έχουν υποστηρίξει ότι η αιτήτρια δεν έχει έννομο συμφέρον να ασκήσει προσφυγή κατά της προσβαλλόμενης απόφασης. Τα Ε.Μ. 2 και 3 έχουν περιορίσει την σχετική ένσταση τους σε σχέση με την προαγωγή των πρώτων δύο Ε.Μ. -του Παναγιώτη Ευγενίου (Ε.Μ. 1) και της Παναγιώτας Πατσαλή-Νεοφύτου (Ε.Μ. 2). Πρέπει, ωστόσο, να υποδειχθεί ότι στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν εξειδικεύεται σε ποιές από τις 4 κενές θέσεις είχαν διορισθεί τα πιο πάνω δύο Ε.Μ.. Επομένως η ένσταση σε σχέση με την απουσία έννομου συμφέροντος θα εξεταστεί σε συσχετισμό με τον διορισμό/προαγωγή και των τεσσάρων Ε.Μ..
Με βάση το ενώπιόν μου υλικό κάμνω τις πιο κάτω διαπιστώσεις:
(α) Η αιτήτρια δεν κατείχε τα απαιτούμενα προσόντα την 5.8.94, ημερομηνίαδημοσίευσης των δύο πρώτων θέσεων.
(β) Κατείχε τα προσόντα όταν κενώθηκαν οι άλλες δύο θέσεις - την 1.7.96 και 1.8.96.
(γ) Στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν εξειδικεύεται σε ποιά από τις τέσσερεις κενές θέσεις έχει διορισθεί/προαχθεί το κάθε ένα από τα τέσσερα Ε.Μ..
Ο ισχυρισμός για έλλειψη εννόμου συμφέροντος θα εξεταστεί υπό το φως των πιο πάνω διαπιστώσεων.
Το άρθρο 146.2 του Συντάγματος καθιστά την προσβολή ιδίου, δηλαδή προσωπικού συμφέροντος του επιζητούντος την αναθεώρηση διοικητικής απόφασης, πράξης ή παράλειψης, προϋπόθεση για την άσκηση προσφυγής (Βλ. Γεωργίου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, (1997) 3 Α.Α.Δ. 81). Ο στερούμενος των προσόντων που απαιτούνται από το σχέδιο υπηρεσίας δεν έχει έννομο συμφέρον να ασκήσει προσφυγή. Στην κρινόμενη περίπτωση η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι όταν κενώθηκαν οι δύο θέσεις- την 1.7.96 και 1.8.96 - είχε τα σχετικά προσόντα. Παραπονείται ότι λόγω της μη προκήρυξης των δυο εκείνων θέσεων δεν υπέβαλε αίτηση για διορισμό/προαγωγή. Σε τέτοια περίπτωση η Νομολογία έχει αναγνωρίσει την ύπαρξη έννομου συμφέροντος (Βλ. απόφαση του Στ.Ε. 2722/1968: "Εξ άλλου, είναι μεν αληθές, ότι αι αιτούσαι Α. Καραπάνου και Α. Υψηλάντη δεν υπέβαλον αιτήσεις συμμετοχής εις την δοκιμασίαν προς πλήρωσιν της εν λόγω θέσεως αλλ' εκ τούτου δεν δύναται να συναχθή έλλειψις εννόμου συμφέροντος αυτών επί την άσκησιν της υπό κρίσιν αιτήσεως, ως αβασίμως προβάλλει η διοίκησις και ο παρεμβαίνων Γ. Καρδαράς, διότι κύριον παράπονον των αιτουσών συνίσταται εις την έλλειψιν προκηρύξεως προς συμμετοχήν εις την δοκιμασίαν, ένεκα της οποίας ηγνόουν αύται την πρόθεσιν της διοικήσεως προς πλήρωσιν της θέσεως ταύτης.")
Το κύριο παράπονο της αιτήτριας συνίσταται εις την έλλειψη προκήρυξης "προς συμμετοχήν εις την δοκιμασίαν" σε σχέση με τις δύο από τις τέσσερεις θέσεις. Η απουσία της πιο πάνω εξειδίκευσης (βλ. παραγ. γ) παρέχει στην αιτήτρια το απαιτούμενο έννομο συμφέρον για την προσβολή και των τεσσάρων διορισμών/προαγωγών.
Αντισυνταγματικότητα του περί Προϋπολογισμού Νόμου του 1996.
Εκ μέρους των Ε.Μ. 2 (Παναγιώτας Πατσαλή) και 4 (Ανδρέα Χρίστου) έχει υποστηριχθεί ότι ο πιο πάνω Νόμος είναι αντισυνταγματικός γιατί αποτελεί επέμβαση της Νομοθετικής Εξουσίας στο έργο της Εκτελεστικής Εξουσίας και παραβιάζει άμεσα την αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών.
Το θέμα που εγείρεται από την πιο πάνω θέση έχει επιλυθεί στην Κουπεπίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 279/97 κ.ά./22.12.98, στην οποία έχει προβληθεί παρόμοια θέση σε σχέση με το ίδιο εδάφιο του Προϋπολογισμού. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα:
"Πριν από την εξέταση της πιο πάνω εισήγησης θα πρέπει να γίνει αναφορά στις σχετικές πρόνοιες του Προϋπολογισμού του 1996. Στο εδάφιο 30 αυτού του Νόμου προβλέπονται 18 θέσεις 'Λειτουργού Εμπορίου (Κλίμακες Α8 και Α10)'. Στο εδάφιο 110 προβλέπονται 8 θέσεις 'Λειτουργού Βιομηχανίας (Κλίμακες Α8 και Α10)'. Κάτω από το εδάφιο 130 προβλέπονται 10 θέσεις 'Βοηθού Λειτουργού Βιομηχανικών Εφαρμογών (Κλίμακες Α8 και Α10)'. Κάτω από το εδάφιο 290 προβλέπονται 6 θέσεις 'Λειτουργού Υπηρεσιών Εμπορίου και Βιομηχανίας (Κλίμακες Α8 και Α10)'. Το εδάφιο 330 προβλέπει '... 30, 110, 130 και 180. Οποιεσδήποτε κενές ή κενούμενες θέσεις κάτω από τα πιο πάνω εδάφια θα καταργούνται και θα αντικαθίστανται με ίσο αριθμό θέσεων κάτω από το εδάφιο 290'.
...............................................................................................................
Με βάση το ενώπιον μου υλικό διαπιστώνω ότι η επίδικη πρόνοια έχει εισαχθεί στον Προϋπολογισμό με πρωτοβουλία της Εκτελεστικής Εξουσίας (βλ. επιστολή του Υπουργείου Οικονομικών ημερ. 4.10.95). Κρίνω ότι η δημιουργία θέσεων στη Δημόσια Υπηρεσία καθώς και η κατάργηση τους μπορεί να συντελεστεί μόνο δια Νόμου. Και αυτό είναι που έχει συμβεί στην κρινόμενη περίπτωση. Η Εκτελεστική Εξουσία έχει μεριμνήσει μέσα από τη θέσπιση Νόμου να καταργήσει ορισμένες θέσεις και να τις αντικαταστήσει με άλλες. Τονίζεται συναφώς ότι οι περί Προϋπολογισμού Νόμοι αποτελούν νόμους στην Κύπρο που μπορεί να επιφέρουν αλλαγές σε άλλους Νόμους (Βλ. Δημοκρατία ν. Μαυρομμάτη κ.ά. (1991) 3 Α.Α.Δ. 543 (απόφαση Ολομέλειας) και Πρόεδρος της Δημοκρατίας ν. Βουλής των Αντιπροσώπων (Αρ. 3) (1994) 3 Α.Α.Δ. 93, 114). Κρίνω, επομένως, ότι δεν υπάρχει τίποτε το αντισυνταγματικό στη συμπερίληψη πρόνοιας στον Περί Προϋπολογισμού Νόμο, του 1996 για κατάργηση ορισμένων θέσεων και αντικατάσταση τους με άλλες. Κρίνω, περαιτέρω, ότι δεν έχει σημειωθεί παραβίαση της Αρχής της Διάκρισης των Εξουσιών. Αντίθετα η Νομοθετική Εξουσία έχει εγκρίνει νομοθετική πρόνοια, που είχε εισαχθεί από την Εκτελεστική Εξουσία, σε σχέση με θέμα για το οποίο η Εκτελεστική Εξουσία έχει αρμοδιότητα να καταθέσει στη Βουλή σχετική νομοθετική πρόνοια. Έχει επομένως συντελεστεί πλήρης κατίσχυση και σεβασμός προς την αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών. Εφόσο δε ο περί Προϋπολογισμού Νόμος έχει ισχύ Νόμου, οι πρόνοιες του είναι δεσμευτικές για την Ε.Δ.Υ. όπως και οι πρόνοιες οποιουδήποτε άλλου Νόμου.
Ενόψει του γεγονότος ότι μια από τις τέσσερεις θέσεις κενώθηκε τον Οκτώβριο του 1996 τυγχάνουν εφαρμογής οι πρόνοιες του Εδαφίου 330 του περί Προϋπολογισμού Νόμου του 1996 σε σχέση μόνο με την πλήρωση εκείνης της θέσης.
Η εφαρμογή των προνοιών του εδαφίου 330 σε σχέση με την πλήρωση της θέσης που κενώθηκε τον Οκτώβριο του 1996 δεν παραβιάζει οποιαδήποτε συνταγματική διάταξη ή την αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών."
Υιοθετώντας το λόγο (ratio) της πιο πάνω απόφασης απορρίπτω τη σχετική θέση των Ε.Μ. 2 και 4. Δεν έχει παραβιασθεί η Αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών. Οι πρόνοιες του περί Προϋπολογισμού Νόμου του 1996 τυγχάνουν εφαρμογής σε σχέση με τις δύο θέσεις που κενώθηκαν κατά το 1996. Πρέπει να θεωρηθούν ότι καταργήθηκαν κατά το 1996.
Η αιτήτρια στην Προσφυγή 1038/96 με την γραπτή της αγόρευση έχει προβάλει λόγους ακύρωσης που σχετίζονται με την εφαρμογή του άρθρου 34(14) του Νόμου ή με το εδάφιο 330 του περί Προϋπολογισμού Νόμου του 1996. Εκ μέρους της Ε.Δ.Υ. έχει υποστηριχθεί ότι οι λόγοι αυτοί δεν μπορούν να προβληθούν γιατί δεν είχαν τεθεί σαν λόγοι ακύρωσης στο δικόγραφο της αίτησης.
Σύμφωνα με τον Καν. 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 "έκαστος διάδικος δέον διά των εγγράφων προτάσεων αυτού να εκθέτει τα νομικά σημεία επί των οποίων στηρίζεται αιτιολογών συγχρόνως ταύτα πλήρως". Έχει νομολογηθεί ότι η δικογραφία αποτελεί το μέσο προσδιορισμού των επιδίκων θεμάτων και μόνο λόγοι δημόσιας τάξης που άπτονται του θεμελίου της δικαιοδοσίας μπορεί να εγερθούν αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο και να αποτελέσουν λόγους ακύρωσης (Βλ. Δημοκρατία κ.ά. ν. Κουκκουρή (1993) 3 Α.Α.Δ. 598). Από την εξέταση του δικογράφου της αιτήτριας διαπιστώνεται ότι οι σχετικοί λόγοι ακύρωσης δεν έχουν εγερθεί στην αίτηση της. Δεν αποτελούν λόγους δημόσιας τάξης που άπτονται του θεμελίου της δικαιοδοσίας και δεν μπορούν να εξεταστούν αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο.
Η επίλυση των πιο πάνω ζητημάτων έχει ξεκαθαρίσει το τοπίο και έχει καταστήσει δυνατή την εξέταση των υπόλοιπων λόγων ακύρωσης στην κάθε μια από τις δύο προσφυγές.
Προσφυγή 1028/96.
Η πιο πάνω αιτήτρια δέχθηκε πως δεν ήταν προσοντούχος κατά το 1994 όταν προκηρύχθηκαν οι δυο πρώτες κενές θέσεις που πληρώθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση "πλήν όμως κατέστη προσοντούχος πριν να κενωθούν οι άλλες δύο θέσεις κατά το 1996". Υποστήριξε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει γιατί οι δύο από τις πληρωθείσες θέσεις ποτέ δεν προκηρύχθηκαν. Ως εκ τούτου η αιτήτρια η οποία ήταν προσοντούχος κατά τον ουσιώδη χρόνο που οι θέσεις αυτές ήταν κενές δεν είχε την ίση δυνατότητα να διεκδικήσει τις κενές θέσεις. Ήταν η θέση της ότι η διαδικασία του Νόμου (άρθρο 34(14)) για μη δημοσίευση, παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης (βλ. άρθρο 28 του Συντάγματος), καθώς και το άρθρο 25(γ) του περί των Διεθνών Συμφωνιών (Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτιστικά Δικαιώματα) (Κυρωτικού) Νόμου του 1969 (Ν. 14/69). Ήταν περαιτέρω η θέση της ότι η πρόνοια του άρθρου 34(14) του Νόμου που επιτρέπει την πλήρωση θέσης χωρίς δημοσίευση είναι αντισυνταγματική "καθ' ότι βρίσκεται σε αντίθεση προς την αρχή της ισότητας (άρθρο 28) και προς κανόνα ανώτερης τυπικής ισχύος" (Ν. 14/69).
Η αιτήτρια έχει προβάλει και την πιο κάτω διαζευκτική θέση:
Ακόμη και στην περίπτωση που θεωρηθεί συνταγματική η διάταξη του άρθρου 34(14) και πάλι δεν διασώζεται η προσβαλλόμενη απόφαση γιατί το άρθρο 34(14) εφαρμόζεται στις περιπτώσεις πλήρωσης θέσης με τον "ίδιο τίτλο".
Έρεισμα για την τελευταία εισήγηση αποτελούν οι πιο πάνω πρόνοιες του περί Προϋπολογισμού Νόμου του 1996 (Ν. 1(ΙΙ)/96) (Παρατίθενται στη σελ. 1215).
Οι δύο από τις επίδικες θέσεις κενώθηκαν την 1.7.96 και 1.8.96 αντίστοιχα με το νέο τίτλο. "Ως εκ τούτου" - συνεχίζει η εισήγηση - "επιβάλλετο να προκηρυχθούν με τον καινούργιο τίτλο της θέσης που προβλέπει ο περί Προϋπολογισμού Νόμος γιατί δεν κάλυπτε την περίπτωση αυτή το άρθρο 34(14). Παράνομα λοιπόν και υπό προφανή πλάνη πληρώθηκαν οι δύο θέσεις στα πλαίσια της τότε υπό εξέλιξη διαδικασίας. Έτσι η αιτήτρια ως καθ' όλα προσοντούχα στερήθηκε παράνομα και αντισυνταγματικά το δικαίωμα συμμετοχής στην καινούργια διαδικασία". Η αιτήτρια υποστήριξε περαιτέρω ότι το άρθρο 34(14) πρέπει να διαβάζεται σε συνδυασμό με το άρθρο 34(7), το οποίο προβλέπει ότι ο αριθμός των υποψηφίων που θα συστήνονται από την Σ.Ε. "θα είναι τετραπλάσιος του αριθμού των κενών θέσεων που θα δημοσιευτούν, εφόσο υπάρχουν κατάλληλοι υποψήφιοι ...". Τελικά η αιτήτρια υπέβαλε ότι η απόφαση της Ε.Δ.Υ. για μη δημοσίευση των δύο θέσεων είναι αναιτιολόγητη.
Οι πιο πάνω λόγοι ακύρωσης έχουν προβληθεί και αποφασισθεί και στην Κουπεπίδου (πιο πάνω). Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα:
"Έχοντας υπόψη το λεκτικό του άρθρου 34(14) του Νόμου 1/90 θεωρώ ότι το κατά πόσο η Ε.Δ.Υ. θα προχωρήσει στη δημοσίευση της θέσης αποτελεί θέμα άσκησης διακριτικής ευχέρειας (Βλ. Δαγτόγλου, 'Γενικό Διοικητικό Δίκαιο', Τρίτη έκδοση, παραγ. 342: 'Η πλήρης (εντός των ορίων του Συντάγματος και των νόμων) ελευθερία κινήσεως της διοικήσεως καλείται διακριτική ευχέρεια (ή διακριτική εξουσία) και παραχωρείται από τον νόμο με εκφράσεις όπως η διοίκηση 'δύναται', 'δικαιούται', 'επιλέγει', 'κρίνει', ενεργεί 'κατά την κρίση της' κοκ. Διακριτική ευχέρεια είναι, πρώτα απ' όλα, η νομική δυνατότητα της διοικήσεως να επιλέγει ανάμεσα σε διάφορες εξίσου νόμιμες λύσεις (απόφαση για το άν, πότε και πώς)').
Τυγχάνει λοιπόν εξεταστέο κατά πόσο η Ε.Δ.Υ. έχει ασκήσει ορθά και νόμιμα τη σχετική της διακριτική ευχέρεια. Η εξέταση θα γίνει σε συνάρτηση με τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης. Το κυρίαρχο και δεσπόζον στοιχείο στην παρούσα υπόθεση είναι ότι η απόφαση για τη μη δημοσίευση της τρίτης και τέταρτης θέσης λήφθηκε 8 και 18 μήνες αντίστοιχα, μετά τη δημοσίευση των δύο πρώτων θέσεων - η δημοσίευση έγινε στις 31.3.95 και η απόφαση λήφθηκε στις 5.12.95 και στις 14.10.96. Είναι επομένως πάρα πολύ εύλογο να υποτεθεί ότι στο διάστημα που είχε μεσολαβήσει να είχε αυξηθεί ο αριθμός των υποψηφίων γιατί στο μεταξύ και άλοι υποψήφιοι θα είχαν αποκτήσει τα σχετικά προσόντα. Όσο μεγαλύτερος είναι ο αριθμός των υποψηφίων για μια θέση τόσο μεγαλύτερες είναι και οι δυνατότητες επιλογής της Ε.Δ.Υ. στην προσπάθεια της να επιλέξει τους πιο κατάλληλους υποψήφιους, η οποία - προσπάθεια - αποτελεί και το πρωταρχικό της μέλημα. Η επάνδρωση της Δημόσιας Υπηρεσίας με τους πλέον κατάλληλους υποψήφιους αποτελεί ζήτημα δημόσιου συμφέροντος. Η παροχή ευκαιρίας σε όλους τους προσοντούχους υποψήφιους να διαγωνισθούν για πρόσληψη σε μια θέση επιβάλλεται από την αρχή της χρηστής διοίκησης και από την αρχή της ισότητας. Σε σχέση με τη δημοσίευση των θέσεων σε συνάρτηση με την αρχή της ισότητας στη Μενελάου και Άλλοι ν. Δημοκρατίας, Υποθ. αρ. 1002/90 κ.α./30.9.96 (απόφαση της Ολομέλειας) ο Πικής, Π. έθεσε το θέμα ως εξής:
'Προς καθοδήγηση των πάντων για τη σύννομη λειτουργία της Διοίκησης, θα συνοψίσουμε τις βασικές αρχές που διέπουν διορισμούς στο δημόσιο, όπως αυτές προκύπτουν από το Σύνταγμα και τους συνάδοντας προς αυτό νόμους:
................................................................................................................
(β) Καμία θέση στη Δημόσια Υπηρεσία (εκτός από θέσεις αποκλειστικά προαγωγής) δεν πληρούται χωρίς να προηγηθεί η δημόσια προκήρυξή της. Η υποχρέωση για δημοσίευση επιβάλλεται από τη αρχή της ισότητας, η οποία κατοχυρώνεται στο Άρθρο 28 του Συντάγματος. Το δικαίωμα της ίσης μεταχείρισης από τις διοικητικές αρχές και όργανα του κράτους αποτελεί ατομικό δικαίωμα του πολίτη - Άρθρο 28 - και αντίστοιχη υποχρέωση της Πολιτείας να το διασφαλίσει αποτελεσματικά - Άρθρο 35. Η προκήρυξη θέσεων στο δημόσιο επιβάλλεται γενικότερα, προς διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος για την αξιοκρατική στελέχωση της Δημόσιας Υπηρεσίας.'
Αποτελεί καλώς εμπεδωμένη αρχή του διοικητικού δικαίου ότι η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας διέπεται από την υπεροχή του δημοσίου συμφέροντος, και από τις αρχές της χρηστής διοίκησης, της ισότητας, της καλής πίστης, της αναλογικότητας και της αμεροληψίας της διοίκησης (Βλ. Δαγτόγλου 'Γενικό Διοικητικό Δίκαιο', Τρίτη Έκδοση, παραγ. 379, 380, 385, 394, 398 και 402).
Λαμβάνω υπόψη μου τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης και ιδιαίτερα το πιο πάνω κυρίαρχο στοιχείο - του χρόνου που είχε μεσολαβήσει από τη δημοσίευση μέχρι τη λήψη της απόφασης για μη δημοσίευση. Κρίνω ότι η Ε.Δ.Υ. κατά την άσκηση της σχετικής διακριτικής ευχέρειας, δυνάμει του άρθρου 34(14), έχει ενεργήσει με τρόπο αντίθετο προς την αρχή της χρηστής διοίκησης και την αρχή της ισότητας. Περαιτέρω η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας δεν διέπεται από την υπεροχή του δημοσίου συμφέροντος. Ακολουθεί πως η Ε.Δ.Υ. έχει ασκήσει την διακριτική της ευχέρεια με πλημμελή τρόπο γιατί έχει ενεργήσει με τρόπο αντίθετο προς τις αρχές του διοικητικού δικαίου. Επομένως η σχετική απόφαση της λήφθηκε με τρόπο αντίθετο προς το Νόμο εντός της έννοιας του άρθρου 146.1 του Συντάγματος και για το λόγο αυτό ακυρώνεται.
Δεύτερος λόγος ακύρωσης: Κατάργηση των θέσεων από τον περί Προϋπολογισμού Νόμο του 1996.
Έχω ήδη αποφανθεί (βλ. σελ. 11) ότι η επίδικη θέση - 'Λειτουργού Βιομηχανίας' - καταργήθηκε από το εδάφιο 330 του Προϋπολογισμού του 1996, το οποίο κάμνει και πρόβλεψη για την αντικατάσταση της 'με θέση κάτω από το εδάφιο 290'. Ο τίτλος της θέσης που προβλέπεται από το εδάφιο 290 είναι: 'Λειτουργός Υπηρεσιών Εμπορίου και Βιομηχανίας', ο οποίος είναι διαφορετικός από τον τίτλο της επίδικης θέσης. Εφόσον η επίδικη θέση - η τέταρτη θέση που κενώθηκε την 1.10.96 - δεν έχει τον ίδιο τίτλο με τη θέση που προβλέπεται από το εδάφιο 290, δεν μπορούσε να τύχει εφαρμογής το άρθρο 34(14) του Νόμου 1/90. Το άρθρο αυτό εφαρμόζεται σε σχέση με την πλήρωση θέσης 'με τον ίδιο τίτλο'. Περαιτέρω ο διορισμός/προαγωγή που έγινε για να πληρωθεί η μια από τις τέσσερεις επίδικες θέσεις - εκείνη που κενώθηκε την 1.10.96 - αποτελεί διορισμό/προαγωγή σε ανύπαρκτη, σύμφωνα με το Νόμο, θέση. Τονίζεται ότι δεν πρόκειται για θέμα στενής γραμματικής ερμηνείας του άρθρου 34(14). Εδώ εμπλέκονται και σοβαρά θέματα ουσίας. Εφόσον ο τίτλος της θέσης που προβλέπεται από το εδάφιο 290 δεν είναι ο ίδιος με εκείνο της επίδικης θέσης είναι εύλογο να υποτεθεί ότι τα καθήκοντα και ευθύνες των δύο θέσεων και τα προσόντα που απαιτούνται για την κατοχή τους θα είναι διαφορετικά (βλ. και άρθρο 27 του Νόμου 1/90 σύμφωνα με το οποίο τα γενικά καθήκοντα και ευθύνες κάποιας θέσης και τα προσόντα που απαιτούνται για την κατοχή τους καθορίζονται στα σχέδια υπηρεσίας που καταρτίζονται από το Υπουργικό Συμβούλιο- Βλ. και το πιο πάνω υπόμνημα του Υπουργείου Οικονομικών - παρατίθεται στη σελ. 10 - από το οποίο εξάγεται το συμπέρσμα ότι για τις θέσεις που δημιουργούνται δυνάμει του εδαφίου 330 θα καταρτίζονται νέα σχέδια υπηρεσίας).
Υπό το φως όλων των ανωτέρω κρίνω ότι η Ε.Δ.Υ. με το να μη δημοσιεύσει τη θέση που κενώθηκε κατά το 1996 έχει ενεργήσει με τρόπο αντίθετο προς το άρθρο 34(1) το οποίο προβλέπει για τη δημοσίευση κάθε θέσης Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής που είναι κενή. Για τους λόγους που αναφέρονται πιο πάνω αυτό αποτελεί ουσιώδη παράβαση. Η ουσιώδης παράβαση κατά την προπαρασκευαστική διαδικασία συμπαρασύρει σε ακυρότητα και την τελική πράξη.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται και λόγω παράβασης ουσιώδους νομοθετικού τύπου."
Τα γεγονότα τη κρινόμενης περίπτωσης συνηγορούν πιο έντονα υπέρ της υιοθέτησης της κατάληξης που είχε υιοθετηθεί στην Κουπεπίδου (πιο πάνω). Στην παρούσα υπόθεση η απόφαση για τη μη δημοσίευση των δύο θέσεων που κενώθηκαν κατά το 1996 λήφθηκε ακριβώς δύο χρόνια μετά τη δημοσίευση των δύο πρώτων θέσεων - η δημοσίευση έγινε στις 5.8.94 και η απόφαση για τη μη δημοσίευση λήφθηκε στις 6.9.94.
Λαμβάνω υπόψη μου τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης και ιδιαίτερα το πιο πάνω κυρίαρχο στοιχείο - του χρόνου που είχε μεσολαβήσει από τη δημοσίευση μέχρι τη λήψη της απόφασης για μη δημοσίευση. Κρίνω ότι η Ε.Δ.Υ. κατά την άσκηση της σχετικής διακριτικής της ευχέρειας έχει ενεργήσει με τρόπο αντίθετο προς την αρχή της χρηστής διοίκησης και την αρχή της ισότητας. Περαιτέρω η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας δεν διέπεται από την υπεροχή του δημοσίου συμφέροντος. Ακολουθεί πως η Ε.Δ.Υ. έχει ασκήσει την διακριτική της ευχέρεια με πλημμελή τρόπο γιατί έχει ενεργήσει με τρόπο αντίθετο προς τις αρχές του διοικητικού δικαίου. Επομένως η σχετική απόφαση της λήφθηκε με τρόπο αντίθετο προς το Νόμο εντός της έννοιας του άρθρου 146.1 του Συντάγματος και για το λόγο αυτό ακυρώνεται.
Θα πρέπει να προσθέσω ότι κατά την άσκηση των εξουσιών της δυνάμει του άρθρου 34(14) η Ε.Δ.Υ. πρέπει να λαμβάνει υπόψη και τις πρόνοιες του άρθρου 34(7) το οποίο προβλέπει ότι ο αριθμός των υποψηφίων που θα συστήνονται από τη Σ.Ε. θα είναι τετραπλάσιος του αριθμού των κενών θέσεων που θα δημοσιευθούν, εφόσο υπάρχουν κατάλληλοι υποψήφιοι.
Η δημοσίευση ακόμα δύο θέσεων θα έδινε την δυνατότητα στην Σ.Ε. να συστήσει διπλάσιο αριθμό υποψηφιών με συνεπακόλουθη ευχέρεια και δυνατότητα στην Ε.Δ.Υ. να έχει μεγαλύτερο πεδίο επιλογής, κάτι που εξυπηρετεί και προάγει το δημόσιο συμφέρον. Επίσης η αιτήτρια θα είχε τη δυνατότητα να συμπεριληφθεί στον κατάλογο των υποψηφίων. Είναι προφανές ότι οι πρόνοιες του άρθρου 34(7) έχουν αγνοηθεί πλήρως κατά τη λήψη της απόφασης για μη δημοσίευση. Ανεξάρτητα, λοιπόν, από τη δημοσίευση ή μη η Ε.Δ.Υ. έπρεπε να είχε ζητήσει από τη Σ.Ε. να συστήσει το διπλάσιο αριθμό υποψηφίων. Η παράλειψη της να το πράξει αποτελεί παράβαση του άρθρου 34(7) η οποία - παράβαση - οδηγεί και αυτή στην ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης.
Στην κρινόμενη περίπτωση ο τίτλος της θέσης που προβλέπεται από το εδάφιο 290 είναι: "Λειτουργός Υπηρεσιών Εμπορίου και Βιομηχανίας", ενώ εκείνος της επίδικης θέσης είναι "Λειτουργός Εμπορίου". Πρόκειται σαφώς για θέση η οποία δεν έχει τον ίδιο τίτλο με τη θέση που προβλέπεται από το εδάφιο 290. Όπως και στην Κουπεπίδου (πιο πάνω) δεν μπορούσε να τύχει εφαρμογής το άρθρο 34(14) του Νόμου 1/90.
Υπό το φως όλων των ανωτέρω κρίνω ότι η Ε.Δ.Υ. με το να μη δημοσιεύσει τις δύο θέσεις που κενώθηκαν κατά το 1996 έχει ενεργήσει με τρόπο αντίθετο προς το άρθρο 34(1) του Νόμου 1/90 το οποίο προβλέπει για τη δημοσίευση κάθε θέσης Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής που είναι κενή. Για τους λόγους που αναφέρονται πιο πάνω αυτό αποτελεί ουσιώδη παράβαση. Η ουσιώδης παράβαση κατά την προπαρασκευαστική διαδικασία συμπαρασύρει σε ακυρότητα και την τελική πράξη.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται και λόγω παράβασης ουσιώδους νομοθετικού τύπου.
Η προσφυγή 1038/96.
Η αιτήτρια στην πιο πάνω προσφυγή έχει προβάλει τους πιο κάτω λόγους ακύρωσης:
(1) Η απόφαση της Σ.Ε. να την αποκλείσει από τον κατάλογο των συστηθέντων, ενώ κατείχε το προσόν πλεονέκτημα, χωρίς επαρκή αιτιολογία συνιστά διαδικασία νομικά πάσχουσα η οποία συμπαρασύρει σε ακυρότητα και την τελική απόφαση της Ε.Δ.Υ..
(2) Η δοθείσα υπό της Ε.Δ.Υ. ερμηνεία αναφορικά με την "κατοχή πλεονεκτήματος εκ μέρους της αιτήτριας με βάση την παραγ. 3(4) του σχεδίου υπηρεσίας ούτε λογική ούτε ευλόγως επιτρεπτή ήταν".
Σύμφωνα με τα σχέδια υπηρεσίας (παραγ. 3(4)) "πείρα σχετική με τα καθήκοντα της θέσης που αποκτήθηκε είτε σε υπηρεσία σε δημόσια θέση είτε σε έκτακτη απασχόληση στη Δημόσια Υπηρεσία θα αποτελεί πλεονέκτημα". Η Σ.Ε. διαπίστωσε ότι η αιτήτρια κατέχει το προσόν πλεονέκτημα. Αιτιολόγησε ως πιο κάτω την παραγνώριση του προσόντος πλεονέκτημα:
"Στη γραπτή εξέταση βαθμολογήθηκε με 55, 8/100 και στην προφορική με 58, 7/100 (Μ.Ο. 57,2%). Έχει πλεονέκτημα (Πείρα σχετική με τα καθήκοντα της θέσης που αποκτήθηκε σε δημόσια θέση). Στις υπηρεσιακές της εκθέσεις τα τρία τελευταία χρόνια (1994, 1993, 1992) αξιολογήθηκε στα 6 σημεία εξαίρετος και στο 1 Π.Ι. (1 Δ.Ε.). Λήφθηκαν υπόψη τα πιο πάνω καθώς και τα άλλα στοιχεία της αίτησης αλλά η Συμβουλευτική Επιτροπή έκρινε ότι αυτά δεν μπορούν να αντισταθμίσουν την υπεροχή των συστηθέντων γι' αυτό και δεν την περιέλαβε στον κατάλογο αυτών που συστήνονται για τελική επιλογή."
Στη Φιλίππου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 1, το θέμα της παραγνώρισης του προσόντος πλεονέκτημα έχει τεθεί ως εξής:
"Το πρωτόδικο δικαστήριο ... έκαμε αναφορά στο πιο κάτω απόσπασμα από την υπόθεση Γεωργίου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση 213/84 κ.ά., 31.7.89, της Ολομέλειας:
'..... απαιτείται επαρκής αιτιολόγηση της απόφασης του διοικητικού οργάνου, όταν υποψήφιος που έχει το πρόσθετο προσόν που προβλέπεται στα σχέδια υπηρεσίας δεν επιλέγεται για διορισμό. Είναι γεγονός ότι το διοικητικό όργανο δεν είναι υπόχρεο να διορίσει υποψήφιο που έχει το πρόσθετο προσόν, αν κρίνει ότι άλλος είναι καταλληλότερος για διορισμό αφού αξιολογήσει όλα τα υπόλοιπα στοιχεία. Η απόφαση όμως να παραγνωριστεί το πρόσθετο προσόν πρέπει να αιτιολογείται και μάλιστα επαρκώς. Η αιτιολόγηση δε αυτή δέον να εμφαίνεται στο πρακτικό της απόφασης και όχι να αφήνεται να συνάγεται από οποιοδήποτε ή το Διοικητικό Δικαστήριο.'
Η αρχή της Γεωργίου (πιο πάνω) στην οποία αναφέρθηκε το πρωτόδικο δικαστήριο αποτελεί αταλάντευτη και απαρασάλευτη αρχή της νομολογίας μας. Αφετηρία της ήταν η υπόθεση Τουρπέκη ν. Δημοκρατίας (1973) 3 Α.Α.Δ. 592, η οποία - έκτοτε - έχει υιοθετηθεί από μεγάλη σειρά αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Στη Χατζηγιάννη κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1991) 3 Α.Α.Δ. 317 (απόφαση της ολομέλειας) υποδεικνύεται ότι η αρχή είναι πως όταν το διορίζον όργανο αποφασίσει να επιλέξει υποψήφιο που δεν έχει το πρόσθετον προσόν, πρέπει να δώσει πειστικούς λόγους ή ειδική αιτιολογία γι' αυτή του την απόφαση. Οι λόγοι δε αυτοί πρέπει να εμφαίνονται στην αιτιολογία της απόφασης της Επιτροπής. Δεν μπορεί να συναχθούν από τα πρακτικά της Επιτροπής. Στη Δημοκρατία κ.ά. ν. Υψαρίδη κ.ά. (Αρ. 2) (1993) 3 Α.Α.Δ. 347 (απόφαση της ολομέλειας) επισημαίνεται ότι η ειδική αιτιολόγηση σκοπεί στην εξειδίκευση των λόγων που αντισταθμίζουν το πλεονέκτημα που παρέχει το πρόσθετο προσόν για την εκτέλεση των καθηκόντων της πληρούμενης θέσης."
Αφού εξέτασα προσεκτικά την αιτιολογία της απόφασης της Σ.Ε. κρίνω ότι δεν εξειδικεύει τους λόγους που αντισταθμίζουν το προσόν πλεονέκτημα. Η απόφαση ομιλεί για υπεροχή των συστηθέντων χωρίς να εξειδικεύεται σε ποιούς τομείς υπερέχουν. Παρόλο ότι η ειδική αιτιολογία πρέπει να εμφαίνεται στην ίδια την απόφαση (βλ. Φιλίππου, πιο πάνω) έχω εξετάσει και τα πρακτικά της Σ.Ε. καθώς και τους φακέλους των Ε.Μ. και της αιτήτριας. Σε ό,τι αφορά τα προσόντα η αιτήτρια βρίσκεται περίπου στην ίδια θέση με τα Ε.Μ.. Ο μόνος τομέας στον οποίο υπερτερούν τα Ε.Μ. είναι η βαθμολογία τους στην προφορική και γραπτή εξέταση. Έναντι αυτής της υπεροχής η αιτήτρια διαθέτει το προσόν πλεονέκτημα και εξαίρετη βαθμολογία στις υπηρεσιακές εκθέσεις. Θεωρώ λοιπόν ότι η απλή αναφορά "στην υπεροχή των συστηθέντων" δεν αποτελεί την πειστική και ειδική αιτιολογία που απαιτείται από τη Νομολογία. Ακολουθεί πως η Σ.Ε. έχει ενεργήσει κατά παράβαση της πιο πάνω αρχής του διοικητικού δικαίου που απαιτεί ειδική αιτιολογία. Έχει, επομένως, ασκήσει τη διακριτική της ευχέρεια με πλημμελή τρόπο.
Δεύτερος λόγος ακύρωσης.
Με την απόφαση της η Ε.Δ.Υ. αποφάσισε να μην υιοθετήσει το πόρισμα της Σ.Ε. ότι η αιτήτρια κατέχει το πλεονέκτημα, διότι η πείρα την οποία απέκτησε στο Υπουργείο Εμπορίου και Βιομηχανίας από το Δεκέμβριο του 1983 λήφθηκε υπόψη για να την καταστήσει δικαιούχο με βάση τη σημείωση του σχεδίου υπηρεσίας. Αυτή η κατάληξη της Ε.Δ.Υ. αμφισβητείται με το δεύτερο λόγο ακύρωσης. Το ζήτημα που εγείρεται από τη σχετική απόφαση της Ε.Δ.Υ. έχει επιλυθεί αυθεντικά από τη Νομολογία (Βλ. Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 47, στην οποία έχει νομολογηθεί ότι "δεν έχει σημασία αν το ίδιο στοιχείο προσμέτρησε και για άλλους σκοπούς").
Ακολουθεί πως η επίμαχη απόφαση της Ε.Δ.Υ. δε βρίσκει έρεισμα στη νομολογία. Η πάσχουσα προκαταρκτική διαδικασία - για τους λόγους που αναφέρονται πιο πάνω - συμπαρασύρει σε ακύρωση και την τελική απόφαση της Ε.Δ.Υ..
Για όλους τους πιο πάνω λόγους οι προσφυγές επιτυγχάνουν. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται στην ολότητά της. Η καθ' ης η αίτηση να πληρώσει £300 στην κάθε μια από τις αιτήτριες. Καμιά διαταγή για τα έξοδα των Ε.Μ..
Oι προσφυγές επιτυγχάνουν με έξοδα.