|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(1997) 4 ΑΑΔ 1374
3 Ιουνίου, 1997
[ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
Α/ΦΟΙ Α. & Α. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΥ ΛΤΔ.,
Αιτητές,
ν.
1. ΔΗΜΟΥ ΓΕΡΟΣΚΗΠΟΥ,
2. ΔΗΜΟΤΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΓΕΡΟΣΚΗΠΟΥ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 387/96)
Διοικητικό Δίκαιο — Διοικητική πράξη — Αποδοχή της από το ενδιαφερόμενο — Περιστάσεις μη ύπαρξης αποδοχής στην κριθείσα περίπτωση.
Αναθεωρητική Δικαιοδοσία — Αποκλειστικότητα — Παράλληλες διαδικασίες δεν μπορούν να στερήσουν από το Ανώτατο Δικαστήριο την αναθεωρητική του δικαιοδοσία.
Οδοί και Οικοδομές — Αδεία οικοδομής — Άδεια οικοδομής σε αντιδιαστολή προς την πολεοδομική άδεια — Η άδεια οικοδομής αυτοτελής και ανεξάρτητη — Η έκδοσή της δεν είναι δέσμια εξ αιτίας της υπάρξεως πολεοδομικής άδειας — Εκδίδεται κατόπιν ασκήσεως διακριτικής ευχέρειας του αρμοδίου οργάνου.
Διοικητικό Δίκαιο —Διακριτική ευχέρεια — Έννοια και Διακρίσεις.
Διοικητικό Δίκιο — Διοικητική πράξη — Αιτιολογία — Θεωρία και νομολογία — Αρχές — Η καταγραφή των προτιμήσεων και μόνο των μελών συλλογικού οργάνου δεν αρκεί.
Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος — Λόγοι ακυρώσεως — Έλλειψη αιτιολογίας — Περιστάσεις βασιμότητας του λόγου στην κριθείσα περίπτωση — Ισχυρισμοί προβαλλόμενοι από τους δικηγόρους δεν μπορούν να αποτελέσουν μέρος της αιτιολογίας της επίδικης απόφασης.
Η αιτήτρια εταιρεία προσέφυγε κατά της απόρριψεως αιτήσεώς της για άδεια οικοδομής παρά το ότι είχε εξασφαλίσει την προαπαιτούμενη πολεοδομική άδεια.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας την επίδικη απόφαση, αποφάσισε ότι:
1. Το Δικαστήριο δεν συμφωνεί με την υποβολή του παράπονου με βάση το Άρθρο 21 του Κεφ. 96 οι αιτητές αποδέκτηκαν την πράξη των καθ' ων η αίτηση. Δεν γίνεται αντιληπτό πως η προσπάθεια των αιτητών να χρησιμοποιήσουν θεραπείες που τους παρείχε ο νόμος, αποτεινόμενοι σε άλλο διοικητικό όργανο, μπορεί να ερμηνευτεί ως αποδοχή ή συναίνεση στη συγκεκριμένη διοικητική πράξη. Δεν μπορεί να θεωρηθεί, κάτω από οποιεσδήποτε περιστάσεις, ότι η συμπεριφορά των αιτητών συνιστά αποδοχή της πράξης των καθ' ων η αίτηση. Επίσης δεν γίνεται αντιληπτό πως η συμπεριφορά των αιτητών συνιστά εκ μέρους τους αναγνώριση της δημιουργηθείσας νομικής κατάστασης ή τη σιωπηρή αποδοχή της. Η προσβολή μιας διοικητικής πράξης, όχι με προσφυγή σύμφωνα με το Άρθρο 146 του Συντάγματος, αλλά με οιοδήποτε άλλο νόμιμο διάβημα δεν μπορεί με οποιοδήποτε μέτρο να θεωρηθεί ως αναγνώριση της δημιουργηθείσας νομικής κατάστασης. Αντίθετα δείχνει ότι οι αιτητές όχι μόνο δεν αποδέκτηκαν την απόφαση των καθ' ων η αίτηση, αλλά χρησιμοποίησαν κάθε στη διάθεση τους μέσο για να την μεταβάλουν. Κάτω από το ισχύον νομικό καθεστώς, αφού με το Άρθρο 146 του Συντάγματος παρέχεται αποκλειστική δικαιοδοσία προσβολής των πράξεων διοικητικού οργάνου ή αρχής, η παράλληλη πρόνοια για άλλες διαδικασίες δεν μπορεί να στερήσει από το Ανώτατο Δικαστήριο την αναθεωρητική του δικαιοδοσία.
2. Η πολεοδομική άδεια βασίζεται στον περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμο του 1972, (Άρθρο 90), ενώ η άδεια οικοδομής στον περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμο, Κεφ. 96. Οι σκοποί των δύο νόμων, όπως αντίστοιχα και των δύο αδειών, είναι διαφορετικοί. Στερείται παντελώς βάσης η θέση ότι η αρμόδια αρχή για την έκδοση άδειας οικοδομής ουσιαστικά έχει δέσμια αρμοδιότητα και η μόνη της λειτουργία είναι η επικύρωση και η πλήρης συμμόρφωση με την εκδοθείσα πολεοδομική άδεια. Είναι αλήθεια ότι στο Άρθρο 85 του Νόμου 90/72 αναφέρεται ότι στις περιπτώσεις σύγκρουσης των δύο νόμων επικρατούν οι διατάξεις του Νόμου 90/72, όμως το άρθρο αυτό δεν παρέχει οποιαδήποτε ιδιαίτερη ισχύ στην πολεοδομική άδεια έναντι της άδειας οικοδομής. Αν ακολουθείτο αυτή η γραμμή σκέψης, τότε δεν θα υπήρχε καν ανάγκη υποβολής αίτησης για έκδοση άδειας οικοδομής, αφού η αρμόδια δημοτική αρχή θα ήταν υποχρεωμένη να εκδόσει την άδεια ούτως ή άλλως. Θα μπορούσε σε μια τέτοια περίπτώση να διερωτηθεί κανένας ποια θα ήταν η έννοια ή ο λόγος ύπαρξης της αίτησης για την έκδοση χωριστής άδειας οικοδομής.
Σύμφωνα με το Άρθρο 4(1) του περί Οδών και Οικοδομών Νόμου, Κεφ. 96, η χορήγηση της άδειας οικοδομής είναι δυνατή μόνο όταν η αρμόδια αρχή ικανοποιηθεί ότι η προβλεπόμενη εργασία εν σχέσει προς την οποία ζητείται η άδεια, είναι σύμφωνη προς τις διατάξεις του Κεφ.96 και των εκάστοτε εν ισχύϊ σχετικών κανονισμών. Η διατύπωση του Άρθρου 4 δεικνύει ακριβώς ότι η άσκηση της αρμοδιότητας της αρμόδιας αρχής για την έκδοση αδειών οικοδομής δεν συνιστά δέσμια αρμοδιότητα, αλλά αντίθετα είναι αντικείμενο διακριτικής ευχέρειας.
Χαρακτήρα διακριτικής ευχέρειας έχουν οι πράξεις κατά τις οποίες το όργανο που τις εκδίδει δικαιούται να τις εκδόσει ή να αρνηθεί την έκδοσή τους, καθώς και όταν το όργανο επιλέγει το χρόνο έκδοσης της πράξης.
3. Αιτιολογία αόριστη που καθιστά αδύνατο το δικαστικό έλεγχο και η οποία δεν εκθέτει τα γεγονότα επί των οποίων έχει μορφωθεί η κρίση της διοίκησης, δεν αποτελεί ικανοποιητική αιτιολογία.
Πράξη με την οποία δημιουργείται κατάσταση δυσμενής γιά το διοικούμενο ή κατά την εκτέλεση της οποίας μπορεί να επέλθει στέρηση ευεργετήματος στον ενδιαφερόμενο χρήζει αιτιολογίας. Όταν η πράξη χρήζει αιτιολογίας, δεν είναι απαραίτητο αυτή να βρίσκεται στο σώμα της πράξης, εφ' όσον βέβαια η αιτιολογία δεν αξιώνεται από το νόμο, αλλά μπορεί να αναπληρώνεται από τα στοιχεία του φακέλλου. Όμως η αναπλήρωση από το φάκελο της ελλείπουσας αιτιολογίας μπορεί να χωρήσει μόνο εφ' όσον η αιτιολογία προκύπτει ευθέως και αμέσως από τα στοιχεία του φακέλου γιατί αλλοιώτικα το ακυρωτικό δικαστήριο θα έπρεπε να αναζητήσει και σταθμίσει το ίδιο τα στοιχεία αυτά, οπότε θα υποκαθιστούσε την αρμόδια διοικητική αρχή στην κατ' ουσία εκτίμηση των διάφορων στοιχείων.
Η έλλειψη αιτιολογίας στη συγκεκριμένη επίδικη επιστολή είναι εμφανής.
Αιτιολογία όμως δεν φαίνεται να υπάρχει ούτε και στα πρακτικά της συνεδρίας του Δημοτικού Συμβουλίου. Η καταγραφή και μόνο των προτιμήσεων των μελών συλλογικού οργάνου, είτε εκδηλώνονται λεκτικά ή με τη ψήφο τους, δεν συνιστά αιτιολόγηση, αλλά απλώς αποκάλυψη της απόφασής τους.
4. Οι δικηγόροι των καθ' ων η αίτηση προέβαλαν ως αιτιολογία της άρνησης των καθ' ων η αίτηση τον ισχυρισμό ότι δεν τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις της πολεοδομικής, άδειας. Ο ισχυρισμός αυτός δεν στοιχειοθετείται, στην πραγματικότητα ούτε καν αναφέρεται σε οποιοδήποτε ενώπιόν του Δικαστηρίου έγγραφο. Τέθηκε για πρώτη φορά στην αγόρευση των δικηγόρων των καθ' ων η αίτηση. Όμως η προβολή του ισχυρισμού στο στάδιο αυτό συνιστά απόπειρα εισαγωγής αιτιολογίας εκ των υστέρων. Και βέβαια ισχυρισμοί που προβάλλονται από τους δικηγόρους δεν μπορούν να αποτελέσουν μέρος της αιτιολογίας της επίδικης απόφασης.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Sevastides v. Republic (1968) 3 C.L.R. 309,
Ευτυχίου ν. Δημοκρατίας (1997) 4 Α.Α.Δ. 1167,
Δημοτικό Συμβούλιο Γεροσκήπου και Άλλοι ν. Υπουργικού Συμβουλίου και Άλλων (1996) 3 Α.Α.Δ. 389,
Γεωργίου ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 589,
Αντωνίου ν. ΑΗΚ (1993) 4 Α.Α.Δ. 764,
Αχιλλέως ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 565.
Προσφυγή.
Προσφυγή με την οποία προσβάλλεται η απόφαση του Δήμου Γεροσκήπου με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση για έκδοση άδειας οικοδομής στους αιτητές.
Α. Σ. Αγγελίδης, για τον Αιτητή.
Χρ. Κληρίδης, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ.: Στις 24.5.1995 οι αιτητές υπέβαλαν αίτηση για έκδοση πολεοδομικής άδειας σε σχέση με την προτεινόμενη ανέγερση ξενοδοχείου σε ακίνητό τους στη Γεροσκήπου. Η πολεοδομική άδεια εκδόθηκε ύστερα από απόφαση υπουργικής επιτροπής από το Τμήμα Πολεοδομίας και Οικήσεως στις 15.6.1995, κατά παρέκκλιση των προνοιών του Τοπικού Σχεδίου Πάφου. Οι καθ' ων η αίτηση στις 7.9.1995 εξέφρασαν την αντίθεση τους με επιστολή τους στο Διευθυντή Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως. Στις 16.11.1995 οι αιτητές υπέβαλαν αίτηση για έκδοση άδειας οικοδομής που οι καθ' ων η αίτηση απέρριψαν στις 21.2.1996. Στη συνέχεια και συγκεκριμένα στις 23.2.1996, οι αιτητές υπέβαλαν παράπονο προς το Υπουργικό Συμβούλιο εναντίον του Δήμου Γεροσκήπου με βάση το άρθρο 21 του περί Οδών και Οικοδομών Νόμου, Κεφ. 96. Στις 10.4.1996 το Υπουργικό Συμβούλιο εξέδωσε διάταγμα με το οποίο έθετε στους καθ' ων η αίτηση προθεσμία δέκα ημερών για να προχωρήσουν στην έκδοση άδειας οικοδομής. Οι καθ' ων η αίτηση προσέφυγαν στο Ανώτατο Δικαστήριο (Προσφυγή αρ. 374/96), η Ολομέλεια του οποίου στις 14.10.1996 αποφάσισε ότι το άρθρο 21 δεν παρείχε αρμοδιότητα στο Υπουργικό Συμβούλιο να εκδόσει το συγκεκριμένο διάταγμα. Ως αποτέλεσμα το Ανώτατο Δικαστήριο κήρυξε το διάταγμα του Υπουργικού Συμβουλίου εξ υπαρχής άκυρο. Με την παρούσα προσφυγή οι αιτητές αξιώνουν δήλωση του Δικαστηρίου με την οποία να κηρύσσεται άκυρη η απόφαση των καθ' ων η αίτηση για απόρριψη της αίτησής τους για έκδοση άδειας οικοδομής που τους κοινοποιήθηκε στις 21.2.1996.
Οι καθ' ων η αίτηση εγείρουν προδικαστική ένσταση με την οποία προβάλλουν τον ισχυρισμό ότι οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος γιατί επέλεξαν να προσβάλουν την άρνηση των καθ' ων η αίτηση να εκδόσουν άδεια οικοδομής με δύο παράλληλα μέσα, την παρούσα προσφυγή και την υποβολή παράπονου προς το Υπουργικό Συμβούλιο με βάση το άρθρο 21 του Κεφ. 96. Είναι η θέση των καθ' ων η αίτηση, θέση που στηρίζουν στην υπόθεση Sevastides v. Republic (1968) 3 C.LR. 309, ότι από τη στιγμή που επιλέγεται συγκεκριμένη διαδικασία, οι αιτητές δεν νομιμοποιούνται παράλληλα και εκκρεμούσης της διαδικασίας εκείνης, να προωθήσουν την προβλεπόμενη από το Άρθρο 146 του Συντάγματος διαδικασία. Οι αιτητές έπαυσαν να έχουν έννομο συμφέρον να αξιώνουν ακύρωση πράξης την οποία οι ίδιοι χρησιμοποιούν αποδεχόμενοι την ως υπαρκτή, όταν επικαλέστηκαν την επέμβαση του Υπουργικού Συμβουλίου για την έκδοση νέας διοικητικής πράξης με την οποία επιτυγχάνεται ο σκοπός της έκδοσης άδειας από άλλο διοικητικό όργανο. Περαιτέρω είναι η θέση των καθ' ων η αίτηση ότι η πράξη έχει γίνει αποδεκτή από τους αιτητές και συνεπώς δεν κέκτεινται πλέον έννομο συμφέρον προς προσβολή της.
Δεν μπορώ να συμφωνήσω με την πιο πάνω θέση για σωρεία λόγων. Κατ' αρχήν δεν συμφωνώ ότι η υπόθεση Sevastides ν. Republic, ανωτέρω, έχει σχέση με την παρούσα διαδικασία. Διαφοροποιείται πλήρως και δεν τυγχάνει εφαρμογής. Περαιτέρω δεν συμφωνώ ότι με την υποβολή του παράπονου με βάση το άρθρο 21 του Κεφ. 96 οι αιτητές αποδέχτηκαν την πράξη των καθ' ων η αίτηση. Δεν αντιλαμβάνομαι πως η προσπάθεια των αιτητών να χρησιμοποιήσουν θεραπείες που τους παρείχε ο νόμος, αποτεινόμενοι σε άλλο διοικητικό όργανο, μπορεί να ερμηνευτεί ως αποδοχή ή συναίνεση στη συγκεκριμένη διοικητική πράξη. Εξ άλλου, όπως και οι ίδιοι οι καθ' ων η αίτηση παραδέχονται στην αγόρευσή τους, η υποβολή του παράπονου προς το Υπουργικό Συμβούλιο δεν είχε σκοπό την ακύρωση της πράξης, αλλά την επέμβαση του για έκδοση άδειας οικοδομής. Δεν μπορεί να θεωρηθεί, κάτω από οποιεσδήποτε περιστάσεις, ότι η συμπεριφορά των αιτητών συνιστά αποδοχή της πράξης των καθ' ων η αίτηση. Επίσης δεν αντιλαμβάνομαι πως η συμπεριφορά των αιτητών συνιστά εκ μέρους τους αναγνώριση της δημιουργηθείσας νομικής κατάστασης ή τη σιωπηρή αποδοχή της. Η προσβολή μιας διοικητικής πράξης, όχι με προσφυγή σύμφωνα με το Άρθρο 146 του Συντάγματος, αλλά με οιοδήποτε άλλο νόμιμο διάβημα δεν μπορεί με οποιοδήποτε μέτρο να θεωρηθεί ως αναγνώριση της δημιουργηθείσας νομικής κατάστασης. Αντίθετα δείχνει ότι οι αιτητές όχι μόνο δεν αποδέκτηκαν την απόφαση των καθ' ων η αίτηση, αλλά χρησιμοποίησαν κάθε στη διάθεσή τους μέσο για να την μεταβάλουν. Κάτω από το ισχύον νομικό καθεστώς, αφού με το Άρθρο 146 του Συντάγματος παρέχεται αποκλειστική δικαιοδοσία προσβολής των πράξεων διοικητικού οργάνου ή αρχής, η παράλληλη πρόνοια για άλλες διαδικασίες δεν μπορεί να στερήσει από το Ανώτατο Δικαστήριο την αναθεωρητική του δικαιοδοσία (Γιώργος Ευτυχίου ν. Δημοκρατίας (1997) 4 ΑΛΛ. 1167).
Ούτε ο ισχυρισμός των καθ' ων η αίτηση περί απόσυρσης της αίτησης για έκδοση της άδειας οικοδομής από τους αιτητές φαίνεται να ευσταθεί. Ο ευπαίδευτος συνήγορος τους στην αγόρευσή του αναφέρει ότι οι καθ' ων η αίτηση με επιστολή τους ημερ. 3.5.1996 δήλωσαν στο γραμματέα του Υπουργικού Συμβουλίου ότι οι αιτητές είχαν αποσύρει το φάκελο της υπόθεσης από 21.2.1996. Αντίθετα με την επιστολή τους στους αιτητές ημερ. 21.2.1996, που συνιστά και την προσβαλλόμενη απόφαση, οι καθ' ων η αίτηση επιστρέφουν οι ίδιοι το σχετικό φάκελο στους αιτητές. Διερωτάται κανένας υπό τις περιστάσεις πώς μπορεί να στοιχειοθετηθεί ισχυρισμός για απόσυρση του φακέλου από τους αιτητές. Άνκαι οι καθ' ων η αίτηση επεφύλαξαν το δικαίωμα να προσκομίσουν σχετική μαρτυρία σε μεταγενέστερο στάδιο, μέχρι το τέλος της διαδικασίας παρέλειψαν να το πράξουν. Από την εξέταση του ενώπιόν μου φακέλου δεν προκύπτει ότι οι αιτητές είχαν καθ' οιονδήποτε τρόπο ή καθ' οιονδήποτε χρόνο αποσύρει την αίτησή τους. Έτσι η μόνη σχετική αναφορά είναι αυτή των καθ' ων η αίτηση στην επιστολή τους προς το γραμματέα του Υπουργικού Συμβουλίου ημερ. 3.5.1996 που βέβαια από μόνη της τίποτε δεν αποδεικνύει και η οποία καμιά πρακτική σημασία προφανώς δεν μπορεί να έχει.
Εν όψει των πιο πάνω είναι φανερό ότι η προδικαστική ένσταση των καθ' ων η αίτηση θα πρέπει να απορριφθεί και έτσι θα προχωρήσω στην εξέταση της ουσίας της υπόθεσης.
Το πρώτο σημείο που εγείρεται με την προσφυγή είναι ουσιαστικά η θέση ότι αφού οι αιτητές είχαν εξασφαλίσει πολεοδομική άδεια, οι καθ' ων η αίτηση δεν είχαν εκλογή, αλλά ήταν υποχρεωμένοι να εκδόσουν την αιτηθείσα άδεια οικοδομής. Σύμφωνα πάντα με τους αιτητές, μετά την ενεργοποίηση του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου του 1972, Ν. 90/72, η άδεια οικοδομής που προβλέπεται από τον περί Οδών και Οικοδομών Νόμο, Κεφ.96, έπαψε να αποτελεί το θεμέλιο για την οικοδομική ανάπτυξη και η εμβέλειά της περιορίζεται στην εκτέλεση της ανάπτυξης που εξουσιοδοτείται με την πολεοδομική άδεια και τον καθορισμό κάποιων λεπτομερειών που δεν προσδιορίζονται σ' αυτή. Δεν μπορώ να συμφωνήσω με τη θέση αυτή. Η πολεοδομική άδεια και η άδεια οικοδομής αποτελούν δύο χωριστές αυτοτελείς διοικητικές πράξεις που εκδίδονται η κάθε μια από διαφορετικό διοικητικό όργανο. Η πολεοδομική άδεια βασίζεται στον περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμο του 1972, (άρθρο 90), ενώ η άδεια οικοδομής στον περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμο, Κεφ. 96. Οι σκοποί των δύο νόμων, όπως αντίστοιχα και των δύο αδειών, είναι διαφορετικοί. Στερείται παντελώς βάσης η θέση ότι η αρμόδια αρχή για την έκδοση άδειας οικοδομής ουσιαστικά έχει δέσμια αρμοδιότητα και η μόνη της λειτουργία είναι η επικύρωση και η πλήρης συμμόρφωση με την εκδοθείσα πολεοδομική άδεια. Είναι αλήθεια ότι στο άρθρο 85 του Νόμου 90/72 αναφέρεται ότι στις περιπτώσεις σύγκρουσης των δύο νόμων επικρατούν οι διατάξεις του Νόμου 90/72, όμως το άρθρο αυτό δεν παρέχει οποιαδήποτε ιδιαίτερη ισχύ στην πολεοδομική άδεια έναντι της άδειας οικοδομής. Αν θα ακολουθούσαμε αυτή την γραμμή σκέψης τότε δεν θα υπήρχε καν ανάγκη υποβολής αίτησης για έκδοση άδειας οικοδομής, αφού η αρμόδια δημοτική αρχή θα ήταν υποχρεωμένη να εκδόσει την άδεια ούτως ή άλλως. Θα μπορούσε σε μια τέτοια περίπτωση να διερωτηθεί κανένας ποιά θα ήταν η έννοια ή ο λόγος ύπαρξης της αίτησης για την έκδοση χωριστής άδειας οικοδομής.
Σύμφωνα με το άρθρο 4(1) του περί Οδών και Οικοδομών Νόμου, Κεφ.96, η χορήγηση της άδειας οικοδομής είναι δυνατή μόνο όταν η αρμόδια αρχή ικανοποιηθεί ότι η προβλεπόμενη εργασία εν σχέσει προς την οποία ζητείται η άδεια, είναι σύμφωνη προς τις διατάξεις του Κεφ. 96 και των εκάστοτε εν ισχύϊ σχετικών κανονισμών. Η διατύπωση του άρθρου 4 δεικνύει ακριβώς ότι η άσκηση της αρμοδιότητας της αρμόδιας αρχής για την έκδοση αδειών οικοδομής δεν συνιστά δέσμια αρμοδιότητα, αλλά αντίθετα είναι αντικείμενο διακριτικής ευχέρειας. Ειδικά επισημαίνεται ο υποχρεωτικός χαρακτήρας της προϋπόθεσης ότι η αρμόδια αρχή θα πρέπει να ικανοποιηθεί ότι η αιτουμένη άδεια είναι σύμφωνη με τις διατάξεις του περί Οδών και Οικοδομών Νόμου. Ο επιτακτικός ακριβώς χαρακτήρας των τιθεμένων προϋποθέσεων ενισχύεται και από τη χρήση της φράσης "ουδεμία άδεια χορηγείται, εκτός εάν η αρμόδια αρχή ικανοποιείται....".
Νομίζω ότι πριν προχωρήσουμε θα ήταν σκόπιμο να εξετάσουμε πότε η αρμοδιότητα ενός διοικητικού οργάνου είναι δέσμια και πότε το όργανο έχει διακριτική ευχέρεια. Δέσμια αρμοδιότητα ή δέσμευση του διοικητικού οργάνου έχουμε όταν με τη διαπίστωση από το όργανο ότι συντρέχουν οι πραγματικές ή νομικές προϋποθέσεις εφαρμογής ορισμένων κανόνων δικαίου, το όργανο έχει υποχρέωση όπως εκδόσει τη σχετική διοικητική πράξη που προβλέπεται από τους εν λόγω κανόνες δικαίου. Η δέσμια αρμοδιότητα του διοικητικού οργάνου υποδηλούται ή υπογραμμίζεται με διατυπώσεις όπως "το διοικητικό όργανο υποχρεούται ή οφείλει να εκδόσει" τη συγκεκριμένη διοικητική πράξη ύστερα από διαπίστωση των πραγματικών και νομικών γεγονότων. Αντίθετα, διακριτική ευχέρεια είναι η δυνατότητα του διοικητικού οργάνου να επιλέξει μεταξύ πλειόνων ρυθμίσεων την ευστοχότερη για το δημόσιο συμφέρον (βλ. Ν. Βροντάκη Διοικητικό Δίκαιο, Δεύτερη Έκδοση, σελ. 27 και 28). Χαρακτήρα διακριτικής ευχέρειας έχουν οι πράξεις κατά τις οποίες το όργανο που τις εκδίδει δικαιούται να τις εκδόσει ή να αρνηθεί την έκδοσή τους, καθώς και όταν το όργανο επιλέγει το χρόνο έκδοσης της πράξης.
Είναι γνωστή η αρχή ότι όταν στη διοίκηση παρέχεται από το νόμο εξουσία ενέργειας κατά διακριτική ευχέρεια, η διοίκηση υποχρεούται, όταν αποφασίζει να ενεργήσει, να κάνει χρήση της ευχέρειας αυτής. Έτσι πράξη που εκδόθηκε ως υποχρεωτική, από αρχή που εξέλαβε πεπλανημένα δέσμια την προς τούτο αρμοδιότητά της, ενώ προς έκδοση της πράξης είχε διακριτική ευχέρεια, είναι παράνομη (βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1929-1959, σελ. 181).
Καταλήγοντας δέχομαι ότι οι καθ' ων η αίτηση συνιστούν την αρμόδια αρχή για τη χορήγηση αδειών οικοδομής, όπως προβλέπεται από το άρθρο 3 του Κεφ. 96. Άσκησαν τη διακριτική τους ευχέρεια και απέρριψαν την υποβληθείσα αίτηση (βλ. επίσης και την απόφαση του Δικαστή Αρτεμίδη στην υπόθεσή Δημοτικό Συμβούλιο Γεροσκήπου και Άλλοι ν. Υπουργικού Συμβουλίου και Άλλων (1996) 3 Α.Α.Δ.389). Δεν συμφωνώ ότι η εξασφαλισθείσα πολεοδομική άδεια δεσμεύει τους καθ' ων η αίτηση, ούτε ότι τους αναγκάζει σε υποχρεωτική έκδοση άδειας οικοδομής. Η χορήγηση ή μη της άδειας αποτελεί θέμα που κείται εντός της αρμοδιότητας και των εξουσιών των καθ' ων η αίτηση, οι οποίοι πρέπει να εξετάσουν αν ικανοποιούνται οι προϋποθέσεις του Κεφ. 96.
Είναι η θέση των αιτητών ότι η απόρριψη της αίτησής τους για άδεια οικοδομής στερείται παντελώς αιτιολογίας. Τα στοιχεία της πλήρους αιτιολογίας όπως καθορίζονται από τον Θ. Τσάτσο στο σύγγραμμα του Η Αίτησις Ακυρώσεως Ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, τρίτη έκδοση, παραγρ. 112, σελ. 239,240) και επαναλαμβάνονται στην υπόθεση Γεώργιος Κ. Γεωργίου ν. Δημοκρατίας (1989) 3 ΑΛΛ. 589, είναι τρία: Η μνεία του εφαρμοζόμενου κανόνα, ο ακριβής καθορισμός της περίπτωσης ή του πραγματικού γεγονότος στο οποίο αφορά και η υπαγωγή της περίπτωσης ή του γεγονότος στο οποίο αφορά στην εφαρμοζόμενη επιταγή δικαίου. Όταν δε πρόκειται για απόφαση διακριτικής εξουσίας, στα πιο πάνω ενδεχομένως προστίθεται ο καθορισμός του αιτίου που ώθησε τη διοίκηση σε ενέργεια ή του σκοπού που επιδιώκεται με την αι-τιολογούμενη πράξη. Στην υπόθεση Γεώργιος Γεωργίου ν. Δημοκρατίας, ανωτέρω, αναφέρεται ότι το επαρκές ή μη της αιτιολογίας μίας διοικητικής πράξης κρίνεται ανάλογα με τα ιδιαίτερα περιστατικά και τη φύση της υπόθεσης. Δεν είναι ζήτημα έκτασης του λεκτικού, αλλά ουσίας και περιεχόμενου ούτως ώστε να ικανοποιούνται τα κριτήρια του διοικητικού ελέγχου.
Η αιτιολογία πρέπει να είναι επαρκής, σαφής και συγκεκριμένη. Απλή παράθεση γενικών σκέψεων που μπορούν να χρησιμοποιηθούν σε κάθε περίπτωση δεν συνιστά κάτω από οποιεσδήποτε προϋποθέσεις νόμιμη αιτιολογία. Το ίδιο ισχύει και για την απλή επανάλειψη των διατάξεων του νόμου, χωρίς τη συσχέτιση τους με τα συγκεκριμένα δεδομένα. Όπως αναφέρει και ο Δαγτόγλου στο Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, τρίτη έκδοση, παραγρ. 647, σελ. 287, "γενικά, αιτιολογία που δεν παρέχει στον δικαστή τα απαραίτητα ειδικά και συγκεκριμένα στοιχεία για την διακρίβωση της νομιμότητας της διοικητικής πράξης ή είναι τόσο αόριστη και ασαφής ώστε να καθιστά ανέφικτο το δικαστικό έλεγχο, δεν είναι νόμιμη και οδηγεί στην ακύρωση της πράξεως". Αιτιολογία αόριστη που καθιστά αδύνατο το δικαστικό έλεγχο και η οποία δεν εκθέτει τα γεγονότα επί των οποίων έχει μορφωθεί η κρίση της διοίκησης δεν αποτελεί ικανοποιητική αιτιολογία (βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1929-1959 σελ. 186).
Πράξη με την οποία δημιουργείται κατάσταση δυσμενής γιά το διοικούμενο ή κατά την εκτέλεση της οποίας μπορεί να επέλθει στέρηση ευεργετήματος στον ενδιαφερόμενο χρήζει αιτιολογίας (βλ. Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, έκτη έκδοση, παραγρ. 167. Βλ. επίσης Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 σελ. 184). Όταν η πράξη χρήζει αιτιολογίας, δεν είναι απαραίτητο αυτή να βρίσκεται στο σώμα της πράξης, εφ' όσον βέβαια η αιτιολογία δεν αξιώνεται από το νόμο, αλλά μπορεί να αναπληρώνεται από τα στοιχεία του φακέλου. Όμως η αναπλήρωση από το φάκελο της ελλείπουσας αιτιολογίας μπορεί να χωρήσει μόνο εφ' όσον η αιτιολογία προκύπτει ευθέως και αμέσως από τα στοιχεία του φακέλου γιατί αλλοιώτικα το ακυρωτικό δικαστήριο θα έπρεπε να αναζητήσει και σταθμίσει το ίδιο τα στοιχεία αυτά, οπότε θα υποκαθιστούσε την αρμόδια διοικητική αρχή στην κατ' ουσία εκτίμηση των διάφορων στοιχείων (βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 σελ.185-186).
Η επιστολή που περιέχει την απόρριψη της αίτησης για έκδοση άδειας οικοδομής έχει ως ακολούθως:
"Ημερ. 21.2.1996
Αδελφοί Α & Α Κωνσταντίνου Λτδ 77 Ποσειδώνος, Πάφος
Κύριοι,
Αναφερόμενοι στην αίτηση σας ημερομηνίας 16/11/95 αριθμός φακέλου Β45/95 σας πληροφορούμεν ότι η αίτηση σας για άδεια οικοδομής απερίφθει διά τους λόγους που αναφέρονται στην επιστολή μας ημερομηνίας 7/9/1995 προς το Διευθυντή Τμήματος Πολεοδομίας & Οικήσεως, και κοινοποίηση προς τον κύριον Υπουργό Εσωτερικών, και ως εκ τούτου επιστρέφετε ο φάκελος σας.*
Με εκτίμηση Δήμαρχος Γεροσκήπου"
Η έλλειψη αιτιολογίας στη συγκεκριμένη επιστολή είναι εμφανής, θα πρέπει όμως να εξετάσουμε κατά πόσο αιτιολογία μπορεί να βρεθεί στην επιστολή των καθ' ων η αίτηση προς το Διευθυντή
* Διατηρήθηκε η σύνταξη και ορθογραφία του κειμένου.
του Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως, ημερ. 7.9.1995. Η πρώτη παρατήρηση που μπορεί να γίνει επί της επιστολής ημερ. 21.2.1996 είναι ότι οι καθ' ων η αίτηση παραπέμπουν για τους λόγους απόρριψης της αίτησης των αιτητών στην επιστολή προς το Διευθυντή Πολεοδομίας και Οικήσεως ημερ. 7.9.1995, δηλαδή σε έγγραφο με ημερομηνία προγενέστερη της υποβολής αίτησης για την έκδοση άδειας οικοδομής. Η διαπίστωση αυτή από μόνη της εξανεμίζει τη δυνατότητα ύπαρξης αιτιολογίας. Πέραν τούτου όμως ούτε καν με την επιστολή εκείνη παρέχεται νόμιμη αιτιολογία. Η κατ' ισχυρι-σμόν αιτιολογία δεν συνιστά έκθεση των πραγματικών ή νομικών λόγων που οδήγησαν τη διοίκηση στην απόφασή της, ούτε παρατίθενται τα κριτήρια με βάση τα οποία η διοίκηση άσκησε τη διακριτική της ευχέρεια. Η διατύπωση που χρησιμοποιήθηκε στην επιστολή ημερ. 7.9.1995 είναι ενδεικτική. Αναφέρει ότι "εκ πρώτης όψεως, φαίνεται να υπάρχουν αρκετά θέματα για τα οποία υπάρχουν αρνητικές απόψεις από την πλευρά μας, όπως είναι η σημαντικότατη αύξηση του αριθμού των κλινών, η μεταφορά του συντελεστή από γεωργική σε τουριστική ζώνη κατά πρωτοφανή τρόπο και η επέμβαση πάνω σε ζώνη προστασίας της παραλίας." Η αναφορά σε εκ πρώτης όψεως αντιμετώπιση και η γενικότητα της έκφρασης "υπάρχουν αρκετά θέματα για τα οποία υπάρχουν αρνητικές απόψεις" εικονογραφεί με ακρίβεια την έλλειψη επαρκούς αιτιολογίας. Η αόριστη αναφορά στον αριθμό των κλινών ή στη μεταφορά του συντελεστή από γεωργική σε τουριστική ζώνη δεν μπορεί να θεωρηθεί αρκετά συγκεκριμένη ούτως ώστε να συνιστά ικανοποιητική αιτιολογία, ούτε και καθιστά δυνατό το δικαστικό έλεγχο. Εξ άλλου θα πρέπει να θυμηθούμε για μια ακόμα φορά ότι η επιστολή αυτή δεν στάληκε στους αιτητές, αλλά αποτελεί μέρος της αλληλογραφίας του Δημάρχου Γεροσκήπου με το Διευθυντή του Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως. Η επιστολή αποκτά σημασία μόνο όσον αφορά την εξέταση του κατά πόσο από το περιεχόμενο του φακέλου θα μπορούσε το Δικαστήριο να ικανοποιηθεί ότι η αιτιολογία ήταν επαρκής. Αξιοσημείωτο είναι επίσης ότι στην ίδια επιστολή καλείται ο Διευθυντής του Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως να αποστείλει στους καθ' ων η αίτηση το σχετικό φάκελο για μελέτη, αλλιώς οι καθ' ων η αίτηση θα βρίσκονταν, σύμφωνα με τη διατύπωση που οι ίδιοι χρησιμοποίησαν, στη δυσάρεστη θέση να μην εγκρίνουν την άδεια οικοδομής, αν τα σχέδια δεν ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις του Δήμου Γεροσκήπου. Το πιο πάνω δείχνει ότι οι αντιρρήσεις που εξέφραζαν, όπως θυμόμαστε, εκ πρώτης όψεως, είχαν προέλθει χωρίς καν μελέτη του σχετικού πολεοδομικού φακέλου.
Αιτιολογία όμως δεν φαίνεται να υπάρχει ούτε και στα πρακτικά της συνεδρίας του Δημοτικού Συμβουλίου Γεροσκήπου στις 20.2.1996, ημερομηνία λήψης της επίδικης απόφασης. Πουθενά δεν φαίνεται ότι το Δημοτικό Συμβούλιο απασχόλησε πριν καταλήξει στην απόφασή του, κατά πόσο η αίτηση των αιτητών ικανοποιούσε τις προϋποθέσεις του νόμου και των κανονισμών. Το μόνο θέμα που φαίνεται να τους απασχόλησε, σύμφωνα πάντα με το πρακτικό που τηρήθηκε, ήταν οι οικονομικές επιπτώσεις που θα είχε ο Δήμος σε περίπτωση που απέρριπτε την αίτηση. Σύμφωνα με το πρακτικό φαίνεται ότι οι δημοτικοί σύμβουλοι, αφού ενημερώθηκαν από το νομικό τους σύμβουλο για τις επιλογές που είχαν, εξέφρασαν τις απόψεις τους και προχώρησαν σε απόρριψη της αίτησης. Όσο δε αφορά την ενημέρωση από το νομικό σύμβουλο του Δήμου, ο οποίος ας σημειωθεί είναι άλλος από τους συνήγορους που παρουσιάστηκαν στην ενώπιόν μου διαδικασία, αυτή εξαντλείται στη θέση ότι οι σύμβουλοι είχαν δικαίωμα είτε να εγκρίνουν την αίτηση, είτε να την απορρίψουν, είτε να ζητήσουν αλλαγές στην πολεοδομική άδεια. Το πρακτικό δεν αναγράφει τις απόψεις που εκφράστηκαν, ούτε παρέχει οποιαδήποτε αιτιολογία για τις δοθείσες ψήφους. Απλώς καταγράφει τι ψήφισε ο κάθε σύμβουλος. Η καταγραφή και μόνο των προτιμήσεων των μελών συλλογικού οργάνου, είτε εκδηλώνονται λεκτικά ή με τη ψήφο τους, δεν συνιστά αιτιολόγηση, αλλά απλώς αποκάλυψη της απόφασής τους (Μιχαήλ Αντωνίου ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (1993) 4 Α.Α.Δ. 764). Εν όψει όλων των πιο πάνω είναι φανερό ότι ούτε στο πρακτικό της συνεδρίας του Δημοτικού Συμβουλίου δεν μπορεί να βρεθεί οποιαδήποτε αιτιολογία που να καθιστά το δικαστικό έλεγχο δυνατό.
Οι δικηγόροι των καθ' ων η αίτηση προέβαλαν ως αιτιολογία της άρνησης των καθ' ων η αίτηση τον ισχυρισμό ότι δεν τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις της πολεοδομικής άδειας. Ο ισχυρισμός αυτός δεν στοιχειοθετείται, στην πραγματικότητα ούτε καν αναφέρεται σε οποιοδήποτε ενώπιόν μου έγγραφο. Τέθηκε για πρώτη φορά στην αγόρευση των δικηγόρων των καθ' ων η αίτηση. Όμως η προβολή του ισχυρισμού στο στάδιο αυτό συνιστά απόπειρα εισαγωγής αιτιολογίας εκ των υστέρων. Και βέβαια ισχυρισμοί που προβάλλονται από τους δικηγόρους δεν μπορούν να αποτελέσουν μέρος της αιτιολογίας της επίδικης απόφασης (Μαρούλλα Αχιλλέως ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 565 στη\ σελ. 569).
Εν όψει όλων των πιο πάνω καταλήγω ότι η υπό εξέταση πράξη στερείται αιτιολογίας και συνεπώς θα πρέπει να ακυρωθεί. Η υπό εξέταση διοικητική πράξη ακυρώνεται με έξοδα εναντίον των καθ' ων η αίτηση, όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή του Δικαστηρίου.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.