|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(1997) 4 ΑΑΔ 643
11 Μαρτίου, 1997
[ΚΑΛΛΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΣΩΤΗΡΗΣ ΤΣΙΚΚΟΥ,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 162/96)
Λέξεις και Φράσεις — "Προϊστάμενος Τμήματος" στην νομοθεσία περί Δημοσίων Υπαλλήλων.
Διοικητικό Δίκαιο — Αρμοδιότητα —Εκχώρηση αρμοδιότητας — Επιτρέπεται μόνο με ρητή πρόβλεψη του νόμου — Ειδικά το θέμα των συστάσεων από πρόσωπο άλλο από τον Προϊστάμενο Τμήματος — Κρίθηκε επιτρεπτή στην εξετασθείσα περίπτωση.
Δημόσιοι Υπάλληλοι —Προαγωγές — Σύσταση Προϊσταμένου — Δυνατότητα πληροφόρησης του Προϊσταμένου από άλλους Λειτουργούς — Κατά πόσο επιβάλλεται η αποκάλυψη των απόψεων που συνέλεξε ο προϊστάμενος — Καμμία διαφοροποίηση από το γεγονός της απαίτησης αιτιολογημένων συστάσεων.
Διοικητικό Δίκαιο — Αιτιολογία διοικητικών πράξεων —Αρχές — Ειδικά το ζήτημα της επίκλησης από τον συστήνοντα Προϊστάμενο όρων περιεχομένων στις εκθέσεις αξιολόγησης των υποψηφίων.
Δημόσιοι Υπάλληλοι — Προαγωγές — Προσόντα — Πρόσθετα προσόντα που δεν προβλέπονται στο σχέδιο υπηρεσίας — Οριακής μόνο σημασίας.
Δημόσιοι Υπάλληλοι — Προαγωγές — Αρχαιότητα — Ημερομηνία με βάση την οποία κρίνεται — Διάκριση της πείρας.
Διοικητικό Δίκαιο — Διοικητική πράξη — Τεκμήριο νομιμότητας — Πώς κάμπτεται.
Προσφυγή βάσει τον Άρθρου 146 του Συντάγματος — Λόγοι ακυρώσεως — Έκδηλη υπεροχή επί διορισμών και προαγωγών — Βάρος αποδείξεως.
Ο αιτητής προσέβαλε την προαγωγή του ενδιαφερομένου μέρους στη θέση Ειδικού Ιατρού (Παθολογίας).
Το Ανώτατο Δικαστήριο, απορρίπτοντας την προσφυγή, αποφάσισε ότι:
1. Θεωρείται ότι με βάση την ορθή ερμηνεία του όρου "Προϊστάμενος Τμήματος" (βλ. ορισμό του από το Άρθρο 2 του Νόμου) ο Προϊστάμενος Τμήματος στην κρινόμενη περίπτωση ήταν ο Διευθυντής του Τμήματος Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας (Βλ. τον περί Προϋπολογισμού Νόμο του 1995 (9(Π)/95) σύμφωνα με τον οποίο η επίδικη θέση υπάγεται στις Ιατρικές Υπηρεσίες.
Στη Δημοκρατία ν. Στυλιανίδη κ.ά. (1996) 3 Α.Α.Δ. 274, αποφασίστηκε ότι όταν ο Νόμος εναποθέτει την άσκηση εξουσίας σε καθοριζόμενο αξιωματούχο η εκχώρηση της δεν επιτρέπεται εκτός και αν ο ίδιος ο νόμος ρητά το επιτρέπει. Στην κρινόμενη περίπτωση, όπως έχει ήδη αναφερθεί, ο Νόμος έχει εναποθέσει την άσκηση της σχετικής εξουσίας στον Διευθυντή του Τμήματος Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας. Πρόσθετα ο Νόμος δεν επιτρέπει την εκχώρηση της σχετικής εξουσίας σε άλλο αξιωματούχο. Ωστόσο στη Στυλιανίδη (πιο πάνω) έχει νομολογηθεί πως η μοναδική περίπτωση που μπορεί να γίνουν οι συστάσεις από άλλο λειτουργό, εκτός από τον Προϊστάμενο του Τμήματος, "είναι όταν η θέση του Προϊσταμένου χηρεύει ή ο ίδιος απουσιάζει από τα καθήκοντα του λόγω ανυπέρβλητου αντικειμενικού κωλύματος και πάντοτε εφόσον ορίζεται λειτουργός που ασκεί τα καθήκοντα του Προϊσταμένου του Τμήματος".
Λαμβάνοντας υπόψη ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο η θέση του Προϊσταμένου του Τμήματος είχε χηρεύσει και δεν είχε πληρωθεί και περαιτέρω την πιο πάνω νομολογιακή αρχή σε συνάρτηση με τις πρόνοιες του Άρθρου 2 του Νόμου 1/90 (ορισμός του όρου "Προϊστάμενος Τμήματος") καθώς επίσης ότι ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Υγείας είναι ο ιεραρχικά ανώτερος λειτουργός στην όλη δομή του Υπουργείου Υγείας, στο οποίο υπάγεται η επίδικη θέση, κρίνεται ότι υπό τις περιστάσεις ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου νομίμως μπορούσε να ήταν ο συστήνων κατά το Άρθρο 35(4) του Νόμου 1/90.
2. Το πρώτο ερώτημα που εγείρεται είναι κατά πόσο ο Προϊστάμενος Τμήματος μπορούσε να αντλήσει πληροφορίες από τους Ανώτερους Ειδικούς Ιατρούς σε σχέση με την καταλληλότητα των υποψηφίων. Το ερώτημα αυτό έχει απαντηθεί καταφατικά από τη Νομολογία.
3. Το επόμενο ερώτημα που πρέπει να απαντηθεί είναι κατά πόσο έπρεπε να αποκαλυφθούν οι απόψεις των Ειδικών Ιατρών καθώς και η ταυτότητα των τελευταίων. Στη Γεωργιάδου ν. Δημοκρατίας, (1990) 3 Α.Α.Δ. 2480, προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι στα πρακτικά της Ε.Δ.Υ, δεν καταγράφηκαν οι απόψεις που εξέφρασαν διάφοροι λειτουργοί προς τον Προϊστάμενο του Τμήματος, ο οποίος έκαμε τις δικές του συστάσεις αναφορικά με τους υποψηφίους. Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου έκρινε ότι: "Η Νομολογία μας όμως απαιτεί μεν να καταχωρούνται οι συστάσεις του Προϊσταμένου του Τμήματος, που αποτελούν σοβαρό στοιχείο κρίσεως για το διορίζον όργανο και επομένως πρέπει να είναι και ενώπιον του Δικαστηρίου για έλεγχο, αλλά όχι και οι απόψεις που άκουσε από άλλους λειτουργούς για να καταλήξει στη δική του κρίση. Ο τρόπος που ο Προϊστάμενος Τμήματος αξιολογεί τις απόψεις λειτουργών που συμβουλεύεται, αναφορικά με την κρίση τους για συναδέλφους τους, δεν είναι δυνατό να ελέγχεται δικαστικά".
Θεωρείται ότι η πιο πάνω θέση της Νομολογίας μας η οποία είχε διαμορφωθεί με βάσει τις πρόνοιες του Άρθρου 44(3) του Νόμου 33/67 δεν διαφοροποιείται επειδή το Άρθρο 35(4) ομιλεί για "αιτιολογημένες συστάσεις". Το σχετικό απόσπασμα της απόφασης στη Γεωργιάδου έχει επιλύσει αυθεντικά το θέμα του κατά πόσο υπάρχει υποχρέωση καταγραφής των απόψεων που άκουσε ο Προϊστάμενος Τμήματος από άλλους λειτουργούς. Από την στιγμή που δεν υπάρχει τέτοια υποχρέωση η μη αποκάλυψη του περιεχομένου των διαβουλεύσεων και της ταυτότητας των ατόμων με τα οποία έγιναν οι διαβουλεύσεις δεν καθιστά την σύσταση αναιτιολόγητη εντός της έννοιας του Άρθρου 35(4) του Νόμου 1/90.
4. Το τι πρέπει να εξεταστεί, στη συνέχεια, είναι κατά πόσο η σύσταση του Γενικού Διευθυντή και η επίδικη απόφαση ήταν αιτιολογημένες.
Θεωρείται ότι το ερώτημα "κατά πόσο οι συστάσεις είναι αιτιολογημένες" πρέπει να απαντηθεί με βάση τις αρχές που απαντάται το ερώτημα κατά πόσο μια διοικητική πράξη ή απόφαση είναι αιτιολογημένη.
Εξέταση του περιεχομένου της σύστασης και της προσβαλλόμενης απόφασης αποκαλύπτει ότι παρέχουν στο δικαστήριο τα απαραίτητα ειδικά και συγκεκριμένα στοιχεία για τη διακρίβωση της νομιμότητας τους. Περαιτέρω, η σύσταση ανταποκρίνεται πλήρως προς τα στοιχεία του φακέλου και το συμπέρασμα το οποίο διατυπούται σε αυτή - τη σύσταση - και την προσβαλλόμενη απόφαση είναι προϊόν της εκτιμήσεως των υπαρχόντων στο φάκελο υπηρεσιακών στοιχείων.
Δεν υπάρχει τίποτε το επιλήψιμο στην λεκτική επίκληση από το Διευθυντή και την Ε.Δ.Υ, ορισμένων όρων που βρίσκονται στις εκθέσεις αξιολόγησης.
5. Έχει νομολογηθεί ότι προσόντα "πρόσθετα από εκείνα που προβλέπονται από το Σχέδιο Υπηρεσίας συνιστούν παράγοντα οριακής μόνο σημασίας για διεκδικήσεις του κατόχου τους για προαγωγή". Ακολουθεί πως τα πρόσθετα προσόντα του αιτητή δεν μπορούσαν να θεμελιώσουν από μόνα τους έκδηλη υπεροχή και να γείρουν την πλάστιγγα υπέρ του. Ναί μεν δεν έγινε ειδική μνεία στα πρόσθετα προσόντα του αιτητή αλλά η Ε.Δ.Υ, "σημείωσε ότι και οι τρεις υποψήφιοι κατέχουν επιπρόσθετα προσόντα τα οποία δεν απαιτούνται από το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης και δεν αποτελούν πλεονέκτημα ή πρόσθετο προσόν". Είναι, επομένως, πρόδηλο ότι η Ε.Δ.Υ, γνώριζε και έλαβε υπόψη της ότι ο αιτητής είχε πρόσθετα προσόντα. Άσχετα με την πιο πάνω αναφορά, σύμφωνα με το τεκμήριο της σωστής διακρίβωσης των σχετικών γεγονότων, η Ε.Δ.Υ, πρέπει να είχε υπόψη της την ύπαρξη των πρόσθετων προσόντων του αιτητή.
Πρέπει επίσης να υπομνησθεί ότι δεν είναι αναγκαίο για την Ε.Δ.Υ, να αναφέρει στην αιτιολογία της απόφασης της όλα τα στοιχεία που αξιολόγησε και έλαβε υπόψη της.
6. Έχοντας υπόψη το Άρθρο 49(1) του Νόμου 1/90 θεωρείται ότι η αρχαιότητα του αιτητή και του ενδιαφερόμενου μέρους κρίνεται από την ημέρα διορισμού ή προαγωγής του στη μόνιμη θέση Ιατρικού Λειτουργού 1ης Τάξης.
7. Υπάρχει τεκμήριο κανονικότητας των διοικητικών πράξεων. Αυτό το τεκμήριο ανατρέπεται όταν αποδειχθεί τουλάχιστο η πιθανότητα ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει ληφθεί κάτω από συνθήκες πλάνης. Τέτοια πιθανότητα δεν έχει αποδειχθεί από τον αιτητή ο οποίος φέρει και το βάρος αποδείξεως.
8. Απαραίτητη προϋπόθεση για επιτυχία της προσφυγής είναι η απόδειξη έκδηλης υπεροχής του αιτητή έναντι του ενδιαφερόμενου μέρους. Το βάρος απόδειξης έκδηλης υπεροχής το φέρει ο αιτητής. Δεν έχει αποσείσει το σχετικό βάρος.
Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Δημοκρατία ν. Στυλιανίδη κ.ά. (1996) 3 Α.Α.Δ. 274,
Λύωνα κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 2038,
Γεωργιάδου ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 2480,
Παναγιώτου ν. Δημοκρατίας (1995) 4 Α.Α.Δ. 2877,
Παπαδόπουλος ν. Δημοκρατίας (1995) 4 Α.Α.Δ. 2360,
Παπαϊωάννου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1991) 3 Α.Α.Δ. 713,
Ιακωβίδης ν. Δημοκρατίας (1966) 3 Α.Α.Δ. 212,
Σάββα ν. Δημοκρατίας (1980) 3 Α.Α.Δ. 675,
Βασιλείου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 75,
Σολωμού κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1995) 4 Α.Α.Δ. 1904,
Δημοκρατία ν. Κουκκουρής κ.ά. (1993) 3 Α.Α.Δ. 598,
Ηλιάδης κ.ά. ν. Χριστοφή (1991) 3 Α.Α.Δ. 25,
Michanicos and Another v. Republic (1976) 3 C.L.R. 237,
HjiMichael v. Republic (1972) 3 C.L.R. 246,
Kousoulides v. Republic (1980) 3 C.L.R. 419,
Φακοντής ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 1694,
Vasos Eliades Ltd v. Republic (1976) 3 C.L.R. 293,
Frangoulides v. Republic (1966) 3 C.L.R. 20,
Ioannides v. C.B.C. (1978) 3 C.L.R. 374,
Georghiou v. Republic (1976) 3 C.L.R. 74,
Ζαβρός ν. Δημοκρατίας (1991) 3 Α.Α.Δ. 708.
Προσφυγή.
Προσφυγή με την οποία προσβάλλεται η απόφαση της Επιτροπής Δημοσίας Υπηρεσίας για το διορισμό του ενδιαφερόμενου μέρους στη θέση Ειδικού Ιατρού (Παθολογίας), Ιατρικές Υπηρεσίες, αντί του αιτητή.
Α. Σ. Αγγελίδης, για τον Αιτητή.
Π. Κληρίδης, Ανώτερος Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Ι. Νικολάου, για το Ενδιαφερόμενο μέρος.
Cur. adv. vult.
ΚΑΛΛΗΣ, Δ.: Η παρούσα προσφυγή στρέφεται κατά την απόφασης της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας ("Ε.Δ.Υ.") με την οποία "προήγαγε το Μάριο Τζίζουρο στη μόνιμη θέση Ειδικού Ιατρού (Παθολογίας) (Τακτικός Προϋπολογισμός) Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας από την 1.11.95".
Τα πραγματικά περιστατικά τα οποία περιβάλλουν την προσφυγή έχουν ως πιο κάτω:
Κατά τη συνεδρίαση της ημερ. 6.10.95 η Ε.Δ.Υ, ασχολήθηκε με τον κατάλογο των υποψηφίων για την πλήρωση της πιο πάνω θέσης. Έκρινε ότι προάξιμοι ήταν ο αιτητής και το ενδιαφερόμενο μέρος, καθώς και ένας άλλος υποψήφιος. Περαιτέρω έκρινε ότι ουδείς από τους υποψηφίους κατέχει το προβλεπόμενο από το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης πλεονέκτημα και ότι και οι τρεις υποψήφιοι κατέχουν το προσόν της απαιτούμενης από το Σχέδιο Υπηρεσίας πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας (έχουν μετεκπαιδευτεί σε Αγγλόφωνα Κολλέγια του εξωτερικού). Στη συνέχεια προσήλθε στη συνεδρίαση ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Υγείας. Ενημερώθηκε για τις πιο πάνω αποφάσεις της Ε.Δ.Υ, και τέθηκαν στη διάθεση του οι προσωπικοί φάκελοι και ο φάκελος των ετήσιων υπηρεσιακών εκθέσεων των υποψηφίων.
Ακολούθησε η σύσταση του Γενικού Διευθυντή. Την παραθέτω:
"Και οι τρεις υποψήφιοι για τη θέση κατέχουν τα απαιτούμενα από το Σχέδιο Υπηρεσίας της θέσης προσόντα περιλαμβανομένης της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας. Έχω μελετήσει τους Φακέλους και των τριών προσοντούχων υποψηφίων και έχω διαβουλευθεί με Ανώτερους Ειδικούς Ιατρούς, οι οποίοι προΐστανται των εν λόγω λειτουργών και έχουν γνώση της εργασίας, του ενδιαφέροντος τους καθώς και των ικανοτήτων τους να ανταποκριθούν στα καθήκοντα της υπό πλήρωση θέσης. Έλαβα υπόψη επίσης τα νο-μολογημένα κριτήρια στο σύνολό τους και συνεκτιμώντας όλα τα ενώπιόν μου στοιχεία συστήνω ως τον πιο κατάλληλο για προαγωγή στη θέση Ειδικού Ιατρού (Παθολογίας) τον υποψήφιο Τζίζουρο Μάριο.
Ο Τζίζουρος είναι ένας εξαίρετος λειτουργός, εργατικός, με αφοσίωση στο καθήκον, με ενδιαφέρον για ανάπτυξη και απόκτηση νέων γνώσεων, δεν υστερεί σε αξία από τους άλλους δύο υποψηφίους και υπερτερεί και των δύο σε αρχαιότητα. Θεωρώ τον Τζίζουρο ως τον πιο κατάλληλο να ανταποκριθεί επαρκέστερα στα καθήκοντα της θέσης Ειδικού Ιατρού (Παθολογίας) και ως εκ τούτου τον συστήνω για προαγωγή.
Συστήνοντας τον Τζίζουρο έλαβα υπόψη μου ότι ο υποψήφιος Τσολάκης Φρειδερίκος έχει περισσότερα προσόντα από αυτόν (ειδικότητα στην Αιματολογία και Διδακτορικό τίτλο στην Ιατρική), προσόντα τα οποία δεν απαιτούνται από το Σχέδιο Υπηρεσίας της θέσης και ούτε αποτελούν πλεονέκτημα ή πρόσθετο προσόν είναι όμως σχετικά με τη θέση γι' αυτό τους απέδωσα τη δέουσα βαρύτητα σύμφωνα με τη Νομολογία.
Στο σημείο αυτό ο Γενικός Διευθυντής αποχώρησε από τη συνεδρίαση."
Στη συνέχεια η Ε.Δ.Υ, ασχολήθηκε με την αξιολόγηση και σύγκριση των υποψηφίων. Το τι έχει λάβει χώραν φαίνεται στο σχετικό πρακτικό της, το οποίο έχει ως πιο κάτω:
"Η Επιτροπή εξέτασε τα ουσιώδη στοιχεία από το Φάκελο Πλήρωσης της θέσης, καθώς και από τους Προσωπικούς Φακέλους και τους Φακέλους των Ετήσιων Υπηρεσιακών Εκθέσεων των υποψηφίων, και έλαβε επίσης υπόψη τις κρίσεις και τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή.
Η Επιτροπή έλαβε υπόψη τις Εμπιστευτικές/Υπηρεσιακές Εκθέσεις των υποψηφίων στο σύνολό τους, όπως αυτές έγιναν τελικά δεκτές από την ίδια, με ιδιαίτερη έμφαση στα τελευταία χρόνια. Όσον αφορά τις Υπηρεσιακές Εκθέσεις που υποβλήθηκαν για το 1990, η Επιτροπή τις προσήγγισε με βάση τη γενική απόφαση που πήρε στη συνεδρίασή της με ημερομηνία 7.10.91, στο βαθμό που συνάδει με τα στοιχεία της παρούσας διαδικασίας.
Η Επιτροπή έλαβε επίσης υπόψη τα προσόντα των υποψηφίων. Η Επιτροπή σημείωσε ότι και οι τρεις υποψήφιοι κατέχουν επιπρόσθετα προσόντα τα οποία δεν απαιτούνται από το Σχέδιο Υπηρεσίας της θέσης και δεν αποτελούν πλεονέκτημα ή πρόσθετο προσόν, είναι όμως σχετικά με τα καθήκοντα της θέσης και ως εκ τούτου απέδωσε σ' αυτά τη δέουσα βαρύτητα.
Περαιτέρω, η Επιτροπή έλαβε υπόψη της ότι ο υποψήφιος Τσολάκης Φρειδερίκος, σε σύγκριση με τους άλλους δύο υποψηφίους, κατέχει περισσότερα από τα εν λόγω προσόντα, αποδίδοντας σ' αυτά τη δέουσα βαρύτητα.
Η Επιτροπή έλαβε επίσης υπόψη την αρχαιότητα των υποψηφίων η οποία φαίνεται στον ενώπιόν της κατάλογο των υποψηφίων.
Όσον αφορά την απαιτούμενη από το Σχέδιο Υπηρεσίας πολύ καλή γνώση της Αγγλικής γλώσσας, η Επιτροπή, με βάση τα ενώπιόν της στοιχεία και τη σχετική δήλωση του Γενικού Διευθυντή, έκρινε ότι τη διαθέτουν και οι τρεις υποψήφιοι, οι οποίοι κατέχουν σχετικά τεκμήρια.
Η Επιτροπή, αφού έλαβε υπόψη όλα τα ενώπιόν της ουσιώδη στοιχεία και με βάση τα καθιερωμένα κριτήρια στο σύνολό τους - αξία, προσόντα, αρχαιότητα - τη σύσταση και τα σχετικά αιτιολογικά που πρόβαλε ο Γενικός Διευθυντής, έκρινε ότι ο Τζίζουρος Μάριος υπερέχει των άλλων υποψηφίων, τον επέλεξε ως τον πιο κατάλληλο και αποφάσισε να προσφέρει σ' αυτόν προαγωγή στη μόνιμη (Τακτ. Προϋπ.) θέση Ειδικού Ιατρού (Παθολογίας), Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας.
Κατά την ιδιαίτερη σύγκριση που έγινε μεταξύ του υποψήφιου Τζίζουρου Μάριου και των άλλων δύο υποψηφίων, Τσο-λάκη Φρειδερίκου και Τσίκκου Σωτήρη, η Επιτροπή σημείωσε ότι ο Τζίζουρος προηγείται και των δύο υποψηφίων σε αρχαιότητα και δεν υστερεί από αυτούς σε αξία. Όσον αφορά τα προσόντα των υποψηφίων, η Επιτροπή έλαβε υπόψη ότι ο Τσολάκης Φρειδερίκος υπερέχει ελαφρά των άλλων δύο υποψηφίων σε προσόντα τα οποία δεν απαιτούνται από το Σχέδιο Υπηρεσίας και δεν αποτελούν πλεονέκτημα ή πρόσθετο προσόν και ως εκ τούτου απέδωσε σ' αυτά τη δέουσα βαρύτητα.
Η Επιτροπή, συνεκτιμώντας τα νόμιμα κριτήρια αξιολόγησης στο σύνολό τους, περιλαμβανομένης της σύστασης του Γενικού Διευθυντή υπέρ του Τζίζουρου, και λαμβάνοντας υπόψη όλα τα ενώπιόν της στοιχεία, έκρινε ότι η πλάστιγγα έκλινε υπέρ του Τζίζουρου Μάριου."
Ο αιτητής επιδιώκει την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης για τους πιο κάτω λόγους:-
(1)Την αρμοδιότητα να προβεί σε σύσταση ενώπιον της Ε.Δ.Υ., δυνάμει του άρθρου 35(4)* του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, 1990 (1/90) έχει ο Προϊστάμενος Τμήματος (βλ. και άρθρο 2 του Νόμου). Ο Γενικός Διευθυντής "δεν μπορούσε να ήταν ο συστήνων κατά το άρθρο 35(4) του Νόμου Προϊστάμενος".
(2) Στην όλη "διαδικασία που έλαβε χώρα ενώπιον της Ε.Δ.Υ, είναι προφανής ο αποφασιστικός ρόλος που αναξιοκρατικά και/ή παράνομα διαδραμάτισε αναρμόδια ο Γενικός Διευθυντής, η σύσταση του οποίου πάσχει καταφανώς" για του πιο κάτω λόγους:
(α) Σε αντίθεση με το αντίστοιχο άρθρο 44(3) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, 1967 (33/67), ο οποίος απαιτούσε απλώς "σύσταση", το άρθρο 35(4) του Νόμου 1/1990 απαιτεί ρητά "αιτιολογημένη σύσταση" του Προϊσταμένου του Τμήματος. Με βάση τα πραγματικά χρονικά πλαίσια της ενώπιον της Ε.Δ.Υ, παρουσίας του η σύσταση του Διευθυντή δεν ήταν αιτιολογημένη ή σύμφωνη με το Νόμο. Ο
* Το άρθρο 35(4) προβλέπει:
"(4) Κατά την προαγωγή η Επιτροπή λαμβάνει δεόντως υπόψη .... αιτιολογημένες συστάσεις του Προϊσταμένου του Τμήματος στο οποίο υφίσταται η κενή θέση ..."
Διευθυντής δεν είχε επικαλεσθεί κάτι από το περιεχόμενο των φακέλων "Έρχεται έτοιμος πριν εξετάσει τους φακέλους με συγκεκριμένη προτίμηση".
(β) Ο Γενικός Διευθυντής έχει επικαλεσθεί στη σύσταση του διαβουλεύσεις με Ανώτερους Ειδικούς Ιατρούς, που προφανώς προηγήθηκαν της εμφάνισης του ενώπιον της Ε.Δ.Υ., χωρίς να είχε αναφέρει ούτε ποιοί ήσαν αυτοί, αλλά ούτε και το τί ακριβώς είπαν για κάθε ένα των υποψηφίων.
(γ) Η λεκτική επίκληση ορισμένων όρων που βρίσκονται στις εκθέσεις αξιολόγησης (π.χ. εξαίρετος, εργατικός, αφοσιωμένος) δεν μπορούν να αποτελέσουν την εκ του Νόμου ρητώς απαιτούμενη αιτιολογημένη σύσταση. Άρα η σύσταση του Διευθυντή πάσχει όντας ουσιαστικά αναιτιολόγητη το ίδιο δε συμβαίνει και με την απόφαση της Ε.Δ.Υ. η οποία απλώς αναφέρει τα νόμιμα κριτήρια υπολογίζοντας και τη σύσταση.
(3) Ο Γενικός Διευθυντής (αλλά και η Ε.Δ.Υ.) δεν έκανε την παραμικρή μνεία στη δεύτερη ειδικότητα του αιτητή στη γαστρεντερολογία, ειδικότητα που ναι μεν δεν απαιτείτο αλλά ως απόλυτα σχετική κατέδειχνε υπεροχή του αιτητή σε προσόντα.
(4)Έχει παραληφθεί από τα στοιχεία αρχαιότητας (παραγ. 7 της ένστασης) το γεγονός ότι ο αιτητής είχε διορισθεί ως Ιατρικός Λειτουργός 1ης Τάξης στις 18.7.1977 και όχι στις 2.7.1979 και ως εκ τούτου η διαφορά σε αρχαιότητα μεταξύ του αιτητή και του ενδιαφερόμενου μέρους καθίσταται πλέον μηδαμινή, περιοριζόμενη στο ότι ενώ ο αιτητής διορίσθηκε Λειτουργός 1ης τάξης το 1977, το ενδιαφερόμενο μέρος είχε διορισθεί ως Ιατρικός Λειτουργός 2ης τάξης το 1975 και έγινε Ιατρικός Λειτουργός 1ης τάξης το 1977, χωρίς όμως να έχει τα προσόντα ειδικότητας.
(5)Πλάνη της Ε.Δ.Υ, ως προς τα προσόντα αλλά και την αρχαιότητα του αιτητή.
Ποώτος λόγος ακυρώσεως: Αρμοδιότητα του Γενικού Διευθυντή να ποοβεί σε σύσταση δυνάμει του άρθρου 35(4) του Νόμου 1/90:
Θεωρώ ότι με βάση την ορθή ερμηνεία του όρου "Προϊστάμενος Τμήματος" (βλ. ορισμό του από το άρθρο 2 του Νόμου) ο Προϊστάμενος Τμήματος στην κρινόμενη περίπτωση ήταν ο Διευθυντής του Τμήματος Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας (Βλ. τον περί Προϋπολογισμού Νόμο του 1995 (9(ΙΙ)/95) σύμφωνα με τον οποίο η επίδικη θέση υπάγεται στις Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας των οποίων προΐσταται ο Διευθυντής Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας).
Στην Δημοκρατία ν. Στυλιανίδη κ.ά. (1996) 3 Α.Α.Δ. 274, αποφασίστηκε ότι όταν ο Νόμος εναποθέτει την άσκηση εξουσίας σε καθοριζόμενο αξιωματούχο η εκχώρηση της δεν επιτρέπεται εκτός και αν ο ίδιος ο νόμος ρητά το επιτρέπει. Στην κρινόμενη περίπτωση, όπως έχει ήδη αναφερθεί, ο Νόμος έχει εναποθέσει την άσκηση της σχετικής εξουσίας στον Διευθυντή του Τμήματος Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας. Πρόσθετα ο Νόμος δεν επιτρέπει την εκχώρηση της σχετικής εξουσίας σε άλλο αξιωματούχο. Ωστόσο στη Στυλιανίδης (πιο πάνω) έχει νομολογηθεί πως η μοναδική περίπτωση που μπορεί να γίνουν οι συστάσεις από άλλο λειτουργό, εκτός από τον Προϊστάμενο του Τμήματος, "είναι όταν η θέση του Προϊσταμένου χηρεύει ή ο ίδιος απουσιάζει από τα καθήκοντα του λόγω ανυπέρβλητου αντικειμενικού κωλύματος και πάντοτε εφόσον ορίζεται λειτουργός που ασκεί τα καθήκοντα του Προϊσταμένου του Τμήματος".
Στην κρινόμενη υπόθεση ο ευπαίδευτος συνήγορος του ενδιαφερόμενου μέρους έχει δεχθεί ότι "Προϊστάμενος Τμήματος" ήταν ο Διευθυντής Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας. Ταυτόχρονα έχει προβάλει τον ισχυρισμό ότι "κατά τον ουσιώδη χρόνο πλήρωσης της θέσης, η θέση του Προϊσταμένου του Τμήματος είχε χηρεύσει και δεν είχε πληρωθεί". Ο ισχυρισμός αυτός δεν έχει αντικρουσθεί από τον αιτητή. Παρέμεινε, επομένως, αναντίλεκτος.
Λαμβάνω υπόψη μου ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο η θέση του Προϊσταμένου του Τμήματος είχε χηρεύσει και δεν είχε πληρωθεί. Περαιτέρω, λαμβάνω υπόψη μου την πιο πάνω νομολογιακή αρχή σε συνάρτηση με τις πρόνοιες του άρθρου 2 του Νόμου 1/90 (ορισμός του όρου "Προϊστάμενος Τμήματος"). Επίσης λαμβάνω υπόψη μου ότι ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Υγείας είναι ο ιεραρχικά ανώτερος λειτουργός στην όλη δομή του Υπουργείου Υγείας, στο οποίο υπάγεται η επίδικη θέση. Κρίνω ότι υπό τις περιστάσεις ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου νομίμως μπορούσε να ήταν ο συστήνων κατά το άρθρο 35(4) του Νόμου 1/90.
Δεύτερος λόγος ακυρώσεως :
Κεντρικός άξονας του δεύτερου λόγου ακυρώσεως ήταν η θέση του ευπαίδευτου συνηγόρου του αιτητή, για τους λόγους που αναφέρονται στην παραγ. 2(α) (β) και (γ), πιο πάνω, ότι τόσο η σύσταση του Γενικού Διευθυντή όσο και η απόφαση της Ε.Δ.Υ., στερούνται αιτιολογίας.
Είναι πρόδηλο από το περιεχόμενο της σύστασης του Γενικού Διευθυντή ότι πριν προχωρήσει στη σύσταση του είχε μελετήσει τους Φακέλους "και των τριών προσοντούχων υποψηφίων". Συνεπώς η θέση που προβάλλεται πιο πάνω, σύμφωνα με την οποία ο Διευθυντής "έρχεται έτοιμος πριν εξετάσει τους φακέλους με συγκεκριμένη προτίμηση" δεν υποστηρίζεται από το ενώπιόν μου υλικό.
Αναφορικά με το λόγο 2(β) - μη αποκάλυψη των προσώπων με τα οποία είχε διαβουλευθεί ο Γενικός Διευθυντής και το τί του είπαν - το πρώτο ερώτημα που εγείρεται είναι κατά πόσο ο Προϊστάμενος Τμήματος μπορούσε να αντλήσει πληροφορίες από τους Ανώτερους Ειδικούς Ιατρούς σε σχέση με την καταλληλότητα των υποψηφίων. Το ερώτημα αυτό έχει απαντηθεί καταφατικά από τη Νομολογία (Βλ. Λύωνα κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 2038 (απόφαση της ολομέλειας) στην οποία έχει αποφασισθεί ότι "ο Προϊστάμενος Τμήματος δεν είναι απαραίτητο για σκοπούς συστάσεων να γνωρίζει προσωπικά τους υποψηφίους, ή ακόμα να είναι προϊστάμενος για ορισμένο χρονικό διάστημα, πριν προβεί σε συστάσεις". Αποφασίστηκε, επίσης, ότι "ανεξαρτήτως χρόνου και γνωριμίας, διεξάγοντας την έρευνα του μπορεί να αντλήσει τις πληροφορίες του από οποιεσδήποτε άλλες κατάλληλες πηγές όπως είναι η περίπτωση πληροφοριών από προϊστάμενους των υποψηφίων και να προβεί σε συστάσεις").
Το επόμενο ερώτημα που πρέπει να απαντηθεί είναι κατά πόσο έπρεπε να αποκαλυφθούν οι απόψεις των Ειδικών Ιατρών καθώς και η ταυτότητα των τελευταίων. Στη Γεωργιάδου ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 2480, προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι στα πρακτικά της Ε.Δ.Υ, δεν καταγράφηκαν οι απόψεις που εξέφρασαν διάφοροι λειτουργοί προς τον Προϊστάμενο του Τμήματος, ο οποίος έκαμε τις δικές του συστάσεις αναφορικά με τους υποψηφίους. Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου έκρινε ότι: "Η Νομολογία μας όμως απαιτεί μεν να καταχωρούνται οι συστάσεις του Προϊσταμένου του Τμήματος, που αποτελούν σοβαρό στοιχείο κρίσεως για το διορίζον όργανο και επομένως πρέπει να είναι και ενώπιον του Δικαστηρίου για έλεγχο, αλλά όχι και οι απόψεις που άκουσε από άλλους λειτουργούς για να καταλήξει στη δική του κρίση. Ο τρόπος που ο Προϊστάμενος Τμήματος αξιολογεί τις απόψεις λειτουργών που συμβουλεύεται, αναφορικά με την κρίση τους για συναδέλφους τους, δεν είναι δυνατό να ελέγχεται δικαστικά".
Θεωρώ ότι η πιο πάνω θέση της Νομολογίας μας η οποία είχε διαμορφωθεί με βάσει τις πρόνοιες του άρθρου 44(3) του Νόμου 33/67 δεν διαφοροποιείται επειδή το άρθρο 35(4) ομιλεί για "αιτιολογημένες συστάσεις". Το σχετικό απόσπασμα της απόφασης στην Γεωργιάδου έχει επιλύσει αυθεντικά το θέμα του κατά πόσο υπάρχει υποχρέωση καταγραφής των απόψεων που άκουσε ο Προϊστάμενος Τμήματος από άλλους λειτουργούς. Από την στιγμή που δεν υπάρχει τέτοια υποχρέωση η μη αποκάλυψη του περιεχομένου των διαβουλεύσεων και της ταυτότητας των ατόμων με τα οποία έγιναν οι διαβουλεύσεις δεν καθιστά την σύσταση αναιτιολόγητη εντός της έννοιας του άρθρου 35(4) του Νόμου 1/90 (Βλ. και Παναγιώτου ν. Δημοκρατίας (1995) 4 Α.Α.Δ. 2877, Παπαδόπουλος ν. Δημοκρατίας (1995) 4 ΑΛΛ. 2360 και Παπαϊωάννου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1991) 3 Α.Α.Δ. 713).
Το τι πρέπει να εξεταστεί, στη συνέχεια, είναι κατά πόσο η σύσταση του Γενικού Διευθυντή και η επίδικη απόφαση ήταν αιτιολογημένες. Τυγχάνει, λοιπόν, εξεταστέο το τί πρέπει να περιέχει μια σύσταση για να θεωρείται ότι ανταποκρίνεται προς την ανάγκη για "αιτιολογημένες συστάσεις" εντός της έννοιας του άρθρου 35(4) του Νόμου 1/90.
Θεωρώ ότι το ερώτημα "κατά πόσο οι συστάσεις είναι αιτιολογημένες" πρέπει να απαντηθεί με βάση τις αρχές που απαντάται το ερώτημα κατά πόσο μια διοικητική πράξη ή απόφαση είναι αιτιολογημένη. Θα παραθέσω στη συνέχεια αυτές τις αρχές:
Αιτιολογία που δεν παρέχει στο Δικαστή τα απαραίτητα ειδικά και συγκεκριμένα στοιχεία για την διακρίβωση της νομιμότητας της διοικητικής πράξεως ή είναι τόσο αόριστη και ασαφής ώστε να καθιστά ανέφικτο τον δικαστικό έλεγχο δεν είναι νόμιμη και οδηγεί στην ακύρωση της πράξεως (Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 3η έκδοση, σελ. 287).
Η αιτιολογία πρέπει να είναι ειδική, επαρκής και να ανταποκρίνεται στα στοιχεία του φακέλου (Σπηλιωτόπουλου, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 6η έκδοση, σελ. 67). Τότε μόνον η πράξη είναι ουσιαστικώς αιτιολογημένη όταν το συμπέρασμα που διατυπούται σ' αυτήν είναι προϊόν της εκτιμήσεως υπό του αρμοδίου οργάνου των υπαρχόντων στο φάκελο υπηρεσιακών στοιχείων (Απόφαση Στ.Ε. 136/31).
Είδος πλημμέλειας της αιτιολογίας είναι και η μη συμφωνία αυτής προς στοιχεία ευρισκόμενα στο φάκελο (Σαρμά, Η Συνταγματική και Διοικητική Νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, σελ. 133, Ιακωβίδης ν. Δημοκρατίας (1966) 3 Α.Α.Δ. 212 και Σάββα ν. Δημοκρατίας (1980) 3 Α.Α.Δ. 675).
Και προβάλλουν τα πιο κάτω ερωτήματα:
(α) Η σύσταση και η προσβαλλόμενη απόφαση παρέχουν στο δικαστήριο τα απαραίτητα ειδικά και συγκεκριμένα στοιχεία για τη διακρίβωση της νομιμότητας τους;
(β) Είναι η αιτιολογία της σύστασης και της προσβαλλόμενης απόφασης ειδική και επαρκής και ανταποκρίνεται στα στοιχεία του φακέλου;
(γ) Το συμπέρασμα που διατυπούται στη σύσταση και στην προσβαλλόμενη απόφαση είναι προϊόν της εκτίμησης υπό των αρμοδίων οργάνων - του Γενικού Διευθυντή και της Ε.Δ.Υ. -των υπαρχόντων στο φάκελο υπηρεσιακών στοιχείων;
Εξέταση του περιεχομένου της σύστασης και της προσβαλλόμενης απόφασης αποκαλύπτει ότι παρέχουν στο δικαστήριο τα απαραίτητα ειδικά και συγκεκριμένα στοιχεία για τη διακρίβωση της νομιμότητας τους. Δίδουν με πολύ εξειδικευμένο τρόπο τους λόγους της προτίμησης του Γενικού Διευθυντή και τους λόγους προτίμησης του ενδιαφερόμενου μέρους από την Ε.Δ.Υ.. Ο Γενικός Διευθυντής με τρόπο ειδικό και επαρκή λέγει γιατί η προτίμηση του στρέφεται προς το ενδιαφερόμενο μέρος. Το ίδιο ισχύει και σε σχέση με την απόφαση της Ε.Δ.Υ. Περαιτέρω, η σύσταση ανταποκρίνεται πλήρως προς τα στοιχεία του φακέλου και το συμπέρασμα το οποίο διατυπούται σε αυτή - τη σύσταση - και την προσβαλλόμενη απόφαση είναι προϊόν της εκτιμήσεως των υπαρχόντων στο φάκελο υπηρεσιακών στοιχείων.
Θεωρώ ότι δεν υπάρχει τίποτε το επιλήψιμο στην λεκτική επίκληση από το Διευθυντή και την Ε.Δ.Υ, ορισμένων όρων που βρίσκονται στις εκθέσεις αξιολόγησης. Έχει πρόσφατα νομολογηθεί (βλ. Βασιλείου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 75) ότι τα στοιχεία του φακέλου και ιδίως οι εκθέσεις αποτελούν τον κατ' εξοχήν δείκτη των ιδιοτήτων και των ικανοτήτων που στην πράξη, δια μέσου της απόδοσης κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, έδειξαν ότι έχουν. Εξού και η σταθερή νομολογία μας σύμφωνα με την οποία η βαρύτητα στις συστάσεις εξαρτάται και από το βαθμό στον οποίο συνάδει προς τα στοιχεία του φακέλου (Βλ. και Παπαδοπούλου ν. Δημοκρατίας (1995) 4 Α.Α.Δ. 2360, στην οποία έχει αποφασισθεί: ότι μέσα στη διακριτική ευχέρεια του Διευθυντή είναι και η εξουσία να αξιολογεί τα στοιχεία των φακέλων και να καταλήγει σε συμπεράσματα. Η χρησιμοποίηση από το Διευθυντή στοιχείων που ήδη έχουν αξιολογηθεί στις υπηρεσιακές εκθέσεις δεν τα καθιστά εξωγενή στοιχεία - βλ. και Σολωμού κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1995) 4 Α.Α.Δ. 1904.)
Ακολουθεί πως τόσο η σύσταση όσο και η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν αιτιολογημένες. Ο σχετικός λόγος ακυρώσεως δεν μπορεί να πετύχει.
Τρίτος λόγος ακυρώσεως -Πρόσθετα προσόντα του αιτητή:
Έχει νομολογηθεί ότι προσόντα "πρόσθετα από εκείνα που προβλέπονται από το Σχέδιο Υπηρεσίας συνιστούν παράγοντα οριακής μόνο σημασίας για διεκδικήσεις του κατόχου τους για προαγωγή" (Βλ. Δημοκρατία ν. Κουκκουρής κ.ά. (1993) 3 Α.Α.Δ. 598, 609. Βλ. και Ηλιάδης κ.ά. ν. Χριστοφή (1991) 3 Α.Α.Δ. 25, 39, στην οποία δυνάμει του σχεδίου υπηρεσίας το προσόν στη γενική χειρουργική δεν αποτελούσε πλεονέκτημα. Κρίθηκε, με αναφορά στη Χ'' Ιωάννου ν. Δημοκρατίας (1983) 3 Α.Α.Δ. 5, ότι η υπεροχή του εφεσείοντα από αυτή την άποψη δεν μπορούσε να έχει καθοριστική σημασία). Ακολουθεί πως τα πρόσθετα προσόντα του αιτητή δεν μπορούσαν να θεμελιώσουν από μόνα τους έκδηλη υπεροχή και να γείρουν την πλάστιγγα υπέρ του. Ναί μεν δεν έγινε ειδική μνεία στα πρόσθετα προσόντα του αιτητή αλλά η Ε.Δ.Υ, "σημείωσε ότι και οι τρεις υποψήφιοι κατέχουν επιπρόσθετα προσόντα τα οποία δεν απαιτούνται από το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης και δεν αποτελούν πλεονέκτημα ή πρόσθετο προσόν". Είναι, επομένως, πρόδηλο ότι η Ε.Δ.Υ, γνώριζε και έλαβε υπόψη της ότι ο αιτητής είχε πρόσθετα προσόντα. Άσχετα με την πιο πάνω αναφορά, σύμφωνα με το τεκμήριο της σωστής διακρίβωσης των σχετικών γεγονότων, η Ε.Δ.Υ, πρέπει να είχε υπόψη της την ύπαρξη των πρόσθετων προσόντων του αιτητή (Βλ. Michanicos and Another v. Republic (1976) 3 C.L.R. 237, HjiMichael v. Republic (1972) 3 C.L.R. 246vm, Kousoulides v. Republic (1980) 3 C.L.R. 419).
Πρέπει επίσης να υπομνησθεί ότι δεν είναι αναγκαίο για την Ε.Δ.Υ, να αναφέρει στην αιτιολογία της απόφασης της όλα τα στοιχεία που αξιολόγησε και έλαβε υπόψη της (Βλ. Φακοντής ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 1694 και Vasos Eliades Ltd v. Republic (1976) 3 C.L.R. 293).
Tέταoτoς λόγος ακυρώσεως - Στοιχεία αρχαιότητας του αιτητή
Ήταν η θέση του ευπαίδευτου συνήγορου του ενδιαφερόμενου μέρους ότι τα στοιχεία αρχαιότητας, όπως αυτά καταγράφονται στο Παράρτημα 7 της ένστασης, ήταν ορθά. Αυτό που δεν καταγράφεται είναι το γεγονός του διορισμού του αιτητή στη θέση Ιατρικού Λειτουργού 1ης Τάξης, με σύμβαση από 18.7.77. Ενόψει αυτού του πραγματικού βάθρου ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή κατά το στάδιο των διευκρινίσεων δήλωσε: "Θα ήθελα να κάμω μια διόρθωση στους ισχυρισμούς μου. Όσον αφορά την αρχαιότητα όταν ελέγαμε ότι προσμετρά ο χρόνος που καθένας ήταν και έκτακτος εννοούσαμε όχι για σκοπούς αρχαιότητας αλλά μόνον από πλευράς πείρας".
Έχοντας υπόψη το άρθρο 49(1) του Νόμου 1/90 θεωρώ ότι η αρχαιότητα του αιτητή και του ενδιαφερόμενου μέρους κρίνεται από την ημέρα διορισμού ή προαγωγής του στη μόνιμη θέση Ιατρικού Λειτουργού 1ης Τάξης. Ο μεν αιτητής διορίσθηκε στις 2.7.79 το δε ενδιαφερόμενο μέρος την 1.5.77. Διορίσθηκαν και οι δύο Επιμελητές την 1.5.90. Όσον αφορά το θέμα της πείρας το ενδιαφερόμενο μέρος διορίσθηκε Ιατρικός Λειτουργός 2ης Τάξης στις 15.7.74 ο δε αιτητής Ιατρικός Λειτουργός 1ης Τάξης με σύμβαση στις 18.7.77.
Ενόψει του πιο πάνω πραγματικού βάθρου ο ισχυρισμός ότι τα στοιχεία αρχαιότητας δεν καταγράφησαν ορθά δεν ευσταθεί. Ούτε και ο ισχυρισμός για υπέρτερη πείρα του αιτητή ευσταθεί ενόψει της πολύ μεγαλύτερης σε διάρκεια υπηρεσίας του ενδιαφερόμενου μέρους στις Ιατρικές Υπηρεσίες. Ακολουθεί πώς ο σχετικός λόγος ακυρώσεως δεν μπορεί να πετύχει.
Πέμπτος λόγος ακυρώσεως - Πλάνη της Ε.Δ.Υ, ως πooς τα προσόντα και την αρχαιότητα του αιτητή:
Τα όσα εγείρονται με τον πέμπτο λόγο ακυρώσεως έχουν απαντηθεί κατά την εξέταση του τρίτου και του τέταρτου λόγου ακυρώσεως. Όπως έχω ήδη αποφανθεί υπάρχει τεκμήριο κανονικότητας των διοικητικών πράξεων. Αυτό το τεκμήριο ανατρέπεται όταν αποδειχθεί τουλάχιστο η πιθανότητα ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει ληφθεί κάτω από συνθήκες πλάνης. Τέτοια πιθανότητα δεν έχει αποδειχθεί από τον αιτητή ο οποίος φέρει και το βάρος αποδείξεως. Ο σχετικός λόγος ακυρώσεως απορρίπτεται.
Έχω λάβει υπόψη μου το υλικό το οποίο βρίσκετο ενώπιον της Ε.Δ.Υ, σε συνάρτηση με την σύσταση του Διευθυντή υπέρ του ενδιαφερόμενου μέρους. Απαραίτητη προϋπόθεση για επιτυχία της προσφυγής είναι η απόδειξη έκδηλης υπεροχής του αιτητή έναντι του ενδιαφερόμενου μέρους. Το βάρος απόδειξης έκδηλης υπεροχής το φέρει ο αιτητής. Δεν έχει αποσείσει το σχετικό βάρος (Βλ. Frangoulides v. Republic (1966) 3 C.L.R. 20, Michanicos (πιο πάνω), Ioannides v. C.B.C. (1978) 3 C.L.R. 374, Georghiou ν. Republic (1976) 3 C.L.R. 74, Ζαβρός ν. Δημοκρατίας (1991) 3 Α.Α.Δ. 708).
Η προσφυγή απορρίπτεται. Ο αιτητής να πληρώσει τα έξοδα των καθ' ων η αίτηση και του ενδιαφερόμενου μέρους τα οποία θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το δικαστήριο.
H προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα.