|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2022:A78
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
΄Εφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου αρ.29/2016
(Υποθ. Αρ. 1315/2012)
2 Mαρτίου, 2022
[ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, ΜΑΛΑΧΤΟΣ, Δ/στές]
ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
Εφεσείουσα/Καθ΄ης η Αίτηση,
ν.
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ "STRABAG-NEMESIS CONSORTIUM"
Εφεσίβλητης/Αιτήτριας.
----------------------
Δ.Καλλή (κα) Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για Γενικό Εισαγγελέα, με Φλ.Νικολάου (κα) (ασκούμενη δικηγόρο), για την Εφεσείουσα
Γ.Χ΄Γιώργης για Τ.Παπαδόπουλο & Σ/τες ΔΕΠΕ, για την Εφεσίβλητη
----------------------
ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου
θα δοθεί από την Ψαρά-Μιλτιάδου, Δ.
----------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.: Η Εφεσίβλητη ως Aιτήτρια, με προσφυγή της αμφισβητούσε τη νομιμότητα απόφασης της Εφεσείουσας-Kαθ΄ης η αίτηση.
Με την ως άνω απόφαση, ημερ. 22.6.2012, η Εφεσείουσα είχε απορρίψει ιεραρχική προσφυγή της Εφεσίβλητης κατά της απόφασης του Τμήματος Δημοσίων ΄Εργων να τερματίσει τη διαπραγμάτευση με την Εφεσίβλητη, στα πλαίσια του διαγωνισμού για το «Σχεδιασμό, Κατασκευή, Λειτουργία και Συντήρηση του νέου δρόμου Πάφου-Πόλης Χρυσοχούς σε βάση DBFO».
Οι διαπραγματεύσεις με την Εφεσίβλητη, μετά από μακρύ ιστορικό που αφορά και άλλους συμμετέχοντες, ξεκίνησαν στις αρχές του 2010 και διήρκεσαν μέχρι 12.10.2011, οπότε η Διαχειριστική Επιτροπή αποφάσισε τον τερματισμό τους, λόγω διαφορών που αφορούσαν αναπροσαρμογή τιμών με βάση CPI (αύξηση πληθωρισμού) και VOP (αύξηση κατασκευαστικού κόστους), αποζημίωση σε περίπτωση τερματισμού από την Εφεσίβλητη και χρηματοδότηση με τη μέθοδο του "forfeiting structure".
Στην ιεραρχική προσφυγή, όπως και στην προσφυγή της ενώπιον του Διοικητικού Δικαστηρίου, η Εφεσίβλητη Κοινοπραξία πρόβαλε σχεδόν πανομοιότυπα επιχειρήματα και λόγους ακύρωσης.
Το Διοικητικό Δικαστήριο παρέθεσε σε συντομία αυτούς τους λόγους. Εξέτασε δε πρωτίστως εγερθέντα ζητήματα που αφορούσαν τη συγκρότηση και σύνθεση της Διαχειριστικής Επιτροπής, με βάση θέσεις που είχε προωθήσει η Εφεσίβλητη, ενώ η Εφεσείουσα στη σχετική της επιχειρηματολογία θεώρησε μη βάσιμα.
Το Διοικητικό Δικαστήριο τελικά έκρινε ότι η συγκρότηση και η σύνθεση της Διαχειριστικής Επιτροπής έπασχε για λόγους που αφορούσαν συμμετοχή τρίτων προσώπων. Οι λόγοι αυτοί θα μας απασχολήσουν στη συνέχεια σε συνάρτηση με τους λόγους έφεσης.
Πρέπει να σημειωθεί ότι οι Διαχειριστικές Επιτροπές διέπονται από τον περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, ΄Εργων και Υπηρεσιών (Γενικoί) Κανονισμοί του 2007, Κ.Δ.Π. 201/2007 («οι Κανονισμοί»).
Σύμφωνα με τον Καν.15(1) οι Διαχειριστικές Επιτροπές συστήνονται από το Υπουργικό Συμβούλιο για ειδικούς, καθορισμένους και δεόντως αιτιολογημένους λόγους, ύστερα από πρόταση της Αναθέτουσας Αρχής, μέσω του αρμοδίου Υπουργείου. Σύμφωνα δε με τον Καν.15(2):
«Σε κάθε Διαχειριστική Επιτροπή ανατίθεται, με συγκεκριμένους όρους εντολής, η ευθύνη της διεκπεραίωσης ενός έργου ή σχεδίου που κατά την κρίση του Υπουργικού Συμβουλίου είναι ιδιαίτερα πολύπλοκο. Η Διαχειριστική Επιτροπή ευθύνεται για το χειρισμό και τη διεκπεραίωση όλων των διαγωνισμών που οδηγούν στην ανάθεση συμβάσεων που αφορούν το έργο ή σχέδιο».
Η κάθε Διαχειριστική Επιτροπή απαρτίζεται από συγκεκριμένα μέλη τα οποία καθορίζονται στον Καν.16(1), ήτοι:
(α) Ένα Πρόεδρο με μισθολογική κλίμακα Α14 ή και ανώτερη,
(β) ένα Αναπληρωτή Πρόεδρο με μισθολογική κλίμακα Α14 ή και ανώτερη,
(γ) δύο μέχρι έξι μέλη με μισθολογική κλίμακα Α10 ή και ανώτερη, και
(δ) ένα Γραμματέα και έναν Αναπληρωτή Γραμματέα χωρίς δικαίωμα ψήφου.
Το πρωταρχικό θέμα που πρέπει να εξεταστεί είναι κατά πόσο η συγκρότηση του Οργάνου, ήτοι της Διαχειριστικής Επιτροπής, ήταν νόμιμη.
Για να γίνει αντιληπτή η σπουδαιότητα του θέματος, θα πρέπει να τεθεί σε αδρές γραμμές η νομική έννοια της συγκρότησης και η εννοιολογική διαφορά της με τη σύνθεση.
Στο Σύγγραμμα Δαγτόγλου «Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 7η αναθ. έκδ. σελ. 453 και 454 αποδίδονται οι κλασσικοί ορισμοί των ως άνω εννοιών, ως ακολούθως:
«Νόμιμη συγκρότηση του συλλογικού οργάνου είναι η θεμελίωση του σε έγκυρο κανόνα δικαίου και ο νόμιμος καθορισμός (διορισμός, εκλογή κλπ) όλων των υπό του νόμου προβλεπόμενων μελών, καθώς και του προεδρείου».
«Η σύνθεση του συλλογικού οργάνου αναφέρεται, αντιθέτως προς την συγκρότηση, όχι στο όργανο καθ' εαυτό και αφηρημένως, αλλά στην συγκεκριμένη περίπτωση λειτουργίας του. Νομίμως συγκροτημένο όργανο δεν είναι κατ' αρχήν νόμιμα συντεθειμένο, αν στην συνεδρίαση του παρίστανται πρόσωπα που δεν είναι μέλη του, έστω και αν δεν μετέχουν στην ψηφοφορία, γιατί δεν μπορεί να είναι γνωστό το μέτρο της επιδράσεως που μπορούν να ασκήσουν».
(Bλ. Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού κ.ά. ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου, Ε.Δ.Δ. 2/16 και 7/16, 3.3.2017).
Η συγκρότηση ενός οργάνου θεωρείται ως πάσχουσα ή κακή, όταν αυτό έχει συγκροτηθεί ή διοριστεί κατά τρόπο παράνομο ή από μη θεσμικό όργανο, ούτως ώστε να μην έχει νόμιμη υπόσταση. (Bλ. Ναύτη κ.α. ν. Ρ.Ι.Κ. (1999) 3 Α.Α.Δ. 50, Κυπριανίδης ν. Κ.Ο.Τ. (1993) 4(Δ) Α.Α.Δ. 2486, Ρ.Ι.Κ. ν. Καραγιώργη κ.α. (1991) 3 Α.Α.Δ. 159).
Το Υπουργικό Συμβούλιο διόρισε τη Διαχειριστική Επιτροπή με απόφαση του ημερ. 19.12.2007. Μετά την ονομαστική καταγραφή συγκεκριμένων ονομάτων ως Προέδρου και Μελών της Επιτροπής, καθώς και του Γραμματέα και Αναπληρωτή Γραμματέα, (που δεν έχουν δικαίωμα ψήφου) καταγράφεται και το όνομα «Ανδρέας Λαμπριανού, Διευθυντής Ελέγχου - Υπουργείο Συγκοινωνιών και ΄Εργων, παρακαθήμενος».
Η Εφεσείουσα ισχυρίζεται πως η ιδιότητα του κ.Λαμπριανού ήταν ευθύς εξ αρχής δεδομένη ως «παρακαθήμενος» και δεν επρόκειτο για διορισμό του, ως μέλους της Διαχειριστικής Επιτροπής.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο δεν αντίκρυσε έτσι το θέμα. Αντιθέτως, δεχόμενο τη θέση της Εφεσίβλητης για παράνομη συγκρότηση, ανέφερε τα ακόλουθα:
«Ένα συλλογικό όργανο για να είναι νόμιμο θα πρέπει να είναι συγκροτημένο από όλα τα πρόσωπα που καθορίζει ο νόμος. Εάν ο διορισμός περιλαμβάνει πρόσωπα που δεν περιλαμβάνονται στα κατά νόμο μέλη του, τότε η συγκρότηση δεν θεωρείται νόμιμη (βλ. «Δημόσια Διοίκηση και Συλλογικά Όργανα», Ανδρομάχη Σκαλτσά, σελ.79, Σ.τ.Ε. 2501/1980, Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικράτειας 1929-1959, σελ.107).
Στην παρούσα υπόθεση, το γεγονός ότι στην πράξη διορισμού της διαχειριστικής επιτροπής περιλήφθηκε πρόσωπο που δεν περιλαμβάνεται σε αυτά που προνοεί ο νόμος ότι πρέπει να απαρτίζουν τη διαχειριστική επιτροπή καθιστά παράνομη τη συγκρότηση της διαχειριστικής επιτροπής. Η ονομασία του προσώπου αυτού ως «παρακαθήμενου» ουδόλως αλλοιώνει την παρανομία. Αντιθέτως, μέσα από την πράξη διορισμού καθίσταται επιτακτική η παρουσία του προσώπου αυτού το οποίο κατά τα άλλα δεν περιλαμβάνεται στα πρόσωπα που προνοεί ο νόμος.»
Οι δύο πρώτοι λόγοι έφεσης άπτονται ακριβώς της πρωτόδικης κρίσης για το παράνομο της συγκρότησης αφού κατά την εισήγηση της Εφεσείουσας υπήρξε λανθασμένο το εύρημα του Διοικητικού Δικαστηρίου ότι η συγκρότηση της Διαχειριστικής Επιτροπής ήταν παράνομη λόγω του διορισμού του κ.Λαμπριανού ως παρακαθήμενου. Επίσης πλήττεται το συναφές εύρημα ότι και η συμμετοχή του αντικαταστάτη του κ.Λαμπριανού με την ίδια ιδιότητα, δηλαδή του κ.Μιχαηλίδη ως Διευθυντή Ελέγχου, αφού ο πρώτος αφυπηρέτησε και δεν συμμετείχε σε όποια συνεδρία, ομοίως καθιστούσε παράνομη τη συγκρότηση της Διαχειριστικής Επιτροπής.
Οι δύο λόγοι έφεσης θα εξεταστούν ως εκ του περιεχομένου τους μαζί.
Η κυπριακή νομολογία είχε πάντοτε αυστηρή προσήλωση στην εφαρμογή των αρχών που αφορούν τη συγκρότηση - αλλά και τη σύνθεση - των συλλογικών οργάνων. Η αυστηρή αυτή προσήλωση ακριβώς μορφοποίησε και τη βούληση του Νομοθέτη στα συναφή ΄Αρθρα 20-25 των περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο, Ν.158(Ι)/99[1]. Οι αρχές αυτές επί του θέματος συγκρότησης και σύνθεσης των συλλογικών οργάνων αποσκοπούν αφενός στην προστασία του ίδιου του οργάνου από έξωθεν παρεμβάσεις και αφετέρου στην προστασία του διοικουμένου, αφού εξασφαλίζεται κατά το δυνατόν η εξέταση μιας υπόθεσης από τα αρμόδια όργανα και μόνο. (Βλ. Medcon Construction Ltd v. Δημοκρατία (2002) 3 Α.Α.Δ. 441).
Κατά τα διαλαμβανόμενα στα ως άνω ’ρθρα αλλά και συμφώνως των εμπεδωμένων νομολογιακών αρχών για να είναι νόμιμο ένα συλλογικό όργανο θα πρέπει, κανονικώς εχόντων των πραγμάτων, να είναι συγκροτημένο και συντεθειμένο από τα πρόσωπα που καθορίζει το νομοθέτημα (βλ. Παπαστεργίου ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 47/15, 14.1.2022, ECLI:CY:AD:2022:C6, Χατζηπροδρόμου κ.α. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. 81/20, ημ. 14.9.21, Λαμπριανού ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Α.Ε. 247/12, ημ. 28.4.20, ECLI:CY:AD:2020:C131 και Γρουτίδη ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Α.Ε. 220/12, ημ. 18.9.19), ECLI:CY:AD:2019:C379.
Εξετάζοντας με προσοχή τα επιχειρήματα της πλευράς της Εφεσείουσας, με όλο το σεβασμό, θεωρούμε ότι δεν είναι βάσιμα. Η πρωτόδικη κρίση επί του προκειμένου υπήρξε ορθή και την επικυρώνουμε. Ευθύς εξ αρχής στην πράξη διορισμού της Διαχειριστικής Επιτροπής παρείσφρησε, τυπικά αλλά και ουσιαστικά, «ο διορισμός» ενός προσώπου με ιδιότητα που δεν προβλέπεται στο Νόμο. Το γεγονός ότι στην πράξη διορισμού μιας ανεξάρτητης συλλογικής αρχής ονοματίζεται ένα συγκεκριμένο πρόσωπο, ως «παρακαθήμενος» δεν μπορεί να μην επηρεάζει τη συγκρότηση αυτού του οργάνου αφού περιλαμβάνει το διορισμό ενός προσώπου με ιδιότητα άγνωστη στο Νόμο και εκτός του πλαισίου των σχετικών πιο πάνω προνοιών των Κανονισμών. Το αποτέλεσμα είναι η μη νόμιμη συγκρότηση του οργάνου εν τη γενέσει του. Συνεπώς είναι αδιάφορο ότι ο κ.Λαμπριανού δεν έλαβε μέρος τελικά στις συνεδριάσεις αφού αντικαταστάθηκε και έλαβε μέρος ο κ.Μιχαηλίδης με την ίδια ιδιότητα. Εν πάση περιπτώσει, εν προκειμένω, η παράνομη συγκρότηση «συνεχίστηκε» εν τοις πράγμασι από την αντικατάσταση του πρώτου παρακαθήμενου με το δεύτερο παρακαθήμενο (Βλ. Σύγγραμμα «Σύστημα του ισχύοντος στην Ελλάδα Διοικητικού Δικαίου του Παπαχατζή, 5η έκδοση σελ.172). Ούτε βεβαίως έχει σημασία η επίκληση της πρόνοιας 20(4)[2] των Κανονισμών η οποία θα είχε σημασία να εξεταστεί, μόνο εάν η συγκρότηση ήταν νόμιμη. Εξάλλου, οι συνθήκες παρουσίας του εξ αρχής διορισμένου (ή του εις αντικατάστασιν) παρακαθημένου δεν μπορεί να ενταχθεί εν προκειμένω στα πλαίσια του 20(4). Για τον ίδιο λόγο παρέλκει και θα ήταν θεωρητικού χαρακτήρα η εξέταση του τρίτου λόγου έφεσης που άπτεται του θέματος της σύνθεσης του οργάνου με την ad hoc συμμετοχή και παρουσία του κ.Μιχαηλίδη στις συνεδριάσεις της Διαχειριστικής Επιτροπής.
Η έφεση απορρίπτεται με έξοδα 2,500 πλέον ΦΠΑ, αν υπάρχει, υπέρ της Εφεσίβλητης.
Κ. ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ. Τ. ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.
Χ. ΜΑΛΑΧΤΟΣ, Δ.
[1] Ενδιαφέρει ιδιαίτερα το άρθρο 20 του νόμου το οποίο έχει ως εξής:
20.(1) Για να είναι νό΅ι΅ο ένα συλλογικό όργανο πρέπει να είναι συγκροτη΅ένο από όλα τα πρόσωπα που καθορίζει ο νό΅ος.
(2) Η ύπαρξη κενής θέσεως λόγω θανάτου ή παραίτησης ενός ΅έλους δεν επιτρέπει τη νό΅ι΅η συγκρότηση του συλλογικού οργάνου, εκτός αν ο νό΅ος προβλέπει διαφορετικά.
[2] (4) Τα Συμβούλια Προσφορών, οι Επιτροπές Αξιολόγησης και οι Διαχειριστικές Επιτροπές έχουν εξουσία να καλούν στις συνεδρίες τους οποιουσδήποτε κρίνουν σκόπιμο για παροχή συμβουλών ή επεξηγήσεων σε θέματα της ειδικότητάς τους, οι οποίες κρίνονται αναγκαίες για την ορθή λήψη των αποφάσεών τους.